臺灣高等法院 臺中分院97年度重上更(四)字第134號
關鍵資訊
- 裁判案由貪污治罪條例
- 案件類型刑事
- 審判法院臺灣高等法院 臺中分院
- 裁判日期98 年 12 月 02 日
臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度重上更(四)字第134號上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官 被 告 甲○○ 選任辯護人 李慶松律師 被 告 丁○○ 選任辯護人 蔡瑞煙律師 上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件,不服臺灣臺中地方法院90年訴字第228號中華民國91年7月26日第一審判決 (起訴案號:臺灣臺中地方法院檢察署89年度偵字第 18374號)提起上訴,案經判決後由最高法院第4次發回更審,本院判決如下: 主 文 原判決關於甲○○、丁○○部分,均撤銷。 甲○○公務員假借職務上之權力、機會及方法,故意共同明知為不實之事項,而使公務員登載於職務上所掌之公文書,足以生損害於公眾或他人,處有期徒刑壹年,減為有期徒刑陸月,如易科罰金,以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 丁○○共同明知為不實之事項,而使公務員登載於職務上所掌之公文書,足以生損害於公眾或他人,處有期徒刑玖月,減為有期徒刑肆月拾伍日,如易科罰金,以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 犯罪事實 一、甲○○自民國79年3月1日起至87年 2月底止,擔任台中縣外埔鄉(下稱外埔鄉)鄉長,負責綜理該鄉公所行政業務,為依據法令服務於地方自治團體所屬之機關,而具有法定職務權限之人。甲○○於85年間擔任外埔鄉長期間,曾向前臺灣省政府爭取並獲得經費補助興辦「水美、六分村等道路改善工程」,而外埔鄉公所並於85年12月18日辦理「水美、六分村等道路改善工程」之發包施工。詎甲○○竟與丁○○共同基於明知為不實事項而使承辦公務員登載於職務上所掌之公文書之犯意聯絡,欲假藉甲○○擔任鄉長職務上之權力、機會及方法,以謀自己得以承攬上開公用工程,然因甲○○與丁○○均無實際施作工程之能力,又無任何土木包工業或營造廠之牌照可供參與投標,遂由甲○○或丁○○代表甲○○本人出面,陸續分別向實際均無參與投標意願,僅係礙於人情而將證件出借之辛○○與庚○○夫妻借用「高毅營造股份有限公司」(下稱高毅公司、負責人庚○○)、向王金生借用「金生土木包工業」(負責人王金生)、向陳金珠借用「大展土木包工業」(負責人係陳金珠之合夥人楊幼嚴)等廠商之土木包工業或營造廠之公司登記執照及投標必備文件、印信等資料,再由甲○○批示指定前述廠商分別參加上開公共工程之比價,並指派不知情之外埔鄉公所建設課技士戊○○負責承辦前開工程業務,而遂行圍標工程。其詳細經過為:甲○○於85年11月間,在未取得「水美、六分村等道路改善工程」之部分拓寬用地前,即指派戊○○擔任該「水美、六分村等道路改善工程」之承辦人,以負責設計、發包該「水美、六分村等道路改善工程」,而本件工程所需經費新台幣(下同)462萬8500元則由臺灣省政府全額補助。嗣於85 年11月間,戊○○即以本件工程已設計完成為由,簽請甲○○指定3家廠商參加比價,甲○○則於85年12月2日,批示核可辦理該項工程之發包,且於簽呈內指定並填註「高毅公司」、「大展土木包工業」及「金生土木包工業」等3家廠商 參加本件工程之比價。而於開標之前即由甲○○、丁○○出面,向台中市「高毅公司」負責人庚○○及其夫辛○○借用該「高毅公司」之公司登記證及投標必備資料、印信等文件,雙方並約定甲○○、丁○○必須支付得標工程總工程費用百分之8.5的借牌費予庚○○及辛○○。因「高毅公司」之 營造牌照早為丁○○、甲○○所借用,而「金生土木包工業」之負責人名義上雖為王金生,然於85年12月間之前,王金生即已將「金生土木包工業」之牌照等投標相關資料及印鑑,借由丁○○、甲○○使用。至於「大展土木包工業」之負責人名義上雖登記為楊幼嚴,但實際上「大展土木包工業」之牌照資料等則係由「大誠土木包工業」之負責人陳金珠保管及使用,而因丁○○曾出面向陳金珠借用過「大展土木包工業」之牌照資料投標工程,故於85年12月間,外埔鄉公所辦理該「水美、六分村等道路改善工程」之招標期間,丁○○即早已分持「高毅公司」、「大展土木包工業」及「金生土木包工業」等3家廠商之大、小章戳等資料,丁○○即據 此向戊○○領取本件工程之相關標單資料。俟本工程之底價由甲○○核定為442萬元後,由丁○○以上開借得牌照之營 造廠商名義,製作內容記載欲以一定價格參與投標之不實標單,附具同業公會會員證影本、營利事業登記證影本、行號與負責人印章等物件,再將投標袋(內含投標金額之標單、廠商營利事業登記證等投標資料)寄送外埔鄉公所參與投標,因而製作完成以競標廠商名義之投標資料。85年12月18日,在外埔鄉公所辦理「水美、六分村等道路改善工程」之開標時,該3家廠商僅丁○○到場,並由「高毅公司」以低於 上開核定底價差額4萬元之438萬元得標工程,使外埔鄉公所不知情之承辦公務員戊○○,於職務上掌管之開標紀錄上為不實之開標比價紀錄之登載,完成形式上之比價及開標程序,使工程無法依正常投標程序開標而發生不正確之結果,足以生損害於其他具有投標資格之廠商及外埔鄉公所對工程發包之正確性。至於未得標之「大展土木包工業」及「金生土木包工業」之工程押標金,則由丁○○領回。又本工程決標結果雖由丁○○所借用之「高毅公司」得標,但工程實際係轉由甲○○胞姊蔡姚初枝之子丙○○施作,而於本件工程施工期間,迄86年4、5月間,外埔鄉公所方才取得工程用地。甲○○、丁○○另經辛○○與庚○○之同意,以「高毅公司」之名義,在外埔鄉農會開立12227號之帳戶,以供領取前 開工程款之用。該工程於86年6月14日完工後,於86年6月30日驗收通過,並於86年8月4日,由丁○○以「高毅公司」之名義,領得本件工程款計397萬9700元。 二、案經法務部調查局台中縣調查站(下簡稱調查站)移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分: 一、按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法於同年 9月1日施行前,已繫屬於各級法院之案件,其以後之訴訟程序,應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序,其效力不受影響,刑事訴訟法施行法第 7條之 3定有明文可資參考。此乃為避免程序之勞費,本諸舊程序用舊法,新程序始用新法之一般原則,法院於修正之刑事訴訟法施行前,已依法踐行之訴訟程序(包含證據法則之適用),其效力不受影響;對於提起上訴之案件,於修正刑事訴訟法施行前,原審法院就可得為證據之證據,已依法定程序調查者,其效力當然亦不受影響。而命證人或通譯於刑事訴訟程序中具結者,旨在以刑法偽證罪之處罰,以擔保其所為證言或翻譯之真實性,而刑法偽證罪之處罰範圍並不及於司法警察官或司法警察詢問時,故證人或通譯於司法警察官或司法警察詢問時,並無令其具結之必要,本件證人戊○○等人對被告甲○○、丁○○之刑案而言,為證人,調查員於詢問時未令證人戊○○等人具結,並無違法,其證言依刑事訴訟法施行法第7條之3規定,其效力不因刑事訴訟法之修正而受影響,仍有證據能力,亦即在 92年1月14日修正通過(92年2月6日總統令修正公布)之刑事訴訟法施行前,刑事訴訟制度對證據之種類未設限制,關於證據之蒐集與調查,並不限於法院及檢察官始得為之,司法警察官或司法警察亦有協助檢察官偵查犯罪之職權,其依法定程序所製作之詢問筆錄,即屬刑事訴訟法第165條第1項所規定可為證據之筆錄之一種,法院依直接審理方式,顯示於公判庭加以調查,並經言詞辯論者,仍有證據能力(參照最高法院95年度台上字第5973號判決意旨)。 二、又92年2月6日增訂公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法施行法第7條之3規定:「中華民國92年 1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前,已繫屬於各級法院之案件,其以後之訴訟程序,應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序,其效力不受影響」故修正刑事訴訟法施行前,已繫屬於各級法院之案件,於同法施行前已依法踐行之訴訟程序(包含相關證據法則之適用),基於法的安定性,其效力不受影響。從而,修正前仍有效施行之刑事訴訟法本於職權主義之效能,凡得為證據之資料,均具有論理之證據能力,是以法律上對於證據之種類並未設有若何限制,被害人或證人於警詢之陳述均得採為證據資料,至其證明力如何,則由事實審法院自由判斷(參照最高法院94年度台上字第5076號判決、96年度台上字第260號判決意旨)。查,本案係於90年1月10日起訴繫屬於原審法院,有原審 法院送審收案戳記足憑(見原審卷第1頁),則本案相關證人戊○○等人在調查站或偵查中之證詞,均係於新修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序所製作,並經原審及本院上訴審依修正前刑事訴訟規定踐行提示、告以要旨之調查程序,賦予被告辯明之機會,依上述法條規定說明,其效力不受新修正刑事訴訟法之影響,仍有證據能力。另就證人戊○○於調查站所為不利於被告之供述,本院更一審、更二審均曾依新修正刑事訴訟法規定,以共同被告戊○○為證人傳喚到庭具結接受被告之辯護人詰問,以確保被告之在場權、對質權及詰問權,而合於大法官會議釋字第582 號之意旨;再者證人戊○○於調查站詢問時已就本件「水美、六分村等道路改善工程」,被告甲○○如何指定高毅等3 家廠商比價,及僅由被告丁○○一人出面領取3家廠商之標 單,及於開標日僅由被告丁○○一人到場,並且由被告丁○○領回其餘未得標2家廠商之押標金等涉圍標情事,據實為 不利於被告之供述,惟事後於法院審判中作證翻異前詞,致調查站所供與審判中所證有所不符,因戊○○於調查站所為之供述較具可信性(詳後述),復為證明被告之犯罪事實存否所必要者,是即使依新修正刑事訴訟法第159條之2規定,其於調查站之供述仍具證據能力。 貳、實體部分: 一、訊據被告甲○○、丁○○均矢口否認有上開共同經辦工程有何舞弊或偽造文書之犯行,被告甲○○辯稱:伊確有辦理發包上揭工程,但並未出面向高毅公司借牌,伊不知道工程中有借牌情事,丁○○也沒有告訴伊,伊也沒有和丁○○共同謀議;對於丁○○和這些公司之間資金往來情形及如何聯絡等事,伊均不知道;伊對於整個工程招標過程亦不清楚,僅係依照程序指定廠商、決行而已,實際處理程序均由鄉公所承辦人員負責,工程發包都是依照合法程序辦理,無偽造文書情事云云。被告丁○○辯稱:伊確有於84或85年間,向辛○○借用高毅公司之牌照參與投標,因為伊的條件還不符合,所以才借用別人的公司去投標,伊自己也沒有開公司,只是曾經在營造業上班過;伊只有向高毅公司借牌,沒有向其他廠商借牌,也沒有圍標;甲○○不知道伊借牌之事,本案並沒有勾結貪污情事,亦無偽造文書情事云云。 二、經查: ㈠證人楊幼嚴於 89年8月22日在調查站中證稱:「當初係以我的名義申請『大展土木包工業』,址設我的住處...,因我不識字,所以『大展土木包工業』之運作均委由友人陳金珠及其夫婿董森正負責,...」、「...有關『大展土木包工業』有無投標外埔鄉公所發包之『水美、六分村等道路改善工程』及參與投標之詳情,應問陳金珠及董森正較清楚」等語(見89年度他字第3358號卷第174頁背面、第175頁);證人陳金珠於89年9月19日在調查站中證稱:「我未曾在85年12月18日以『大展土木包工業』的名義參加外埔鄉公所所發包之水美六分村等道路改善工程,惟在上述期間,丁○○曾向我洽借『大展土木包工業』的牌照投標外埔鄉公所所發包之公共工程,因丁○○借牌後有關投標工程之標單填寫、押標金支出均由丁○○自理,所以我不清楚丁○○借用『大展土木包工業』係投標何工程。另有關投標本工程之甲標封、證件封、切結書、標單及退還押標金申請書等資料,均非我本人或我公司人員所填寫,完全係由丁○○自行處理,而押標金亦係由丁○○支付」、「我確認前述..工程之押標金均由丁○○支付,...我僅係借牌給丁○○,至於丁○○如何投標工程,我完全不清楚」等語(見89年度他字第3358號卷第74頁)。依證人楊幼嚴、陳金珠證述之內容,顯見被告丁○○有向陳金珠借用由陳金珠之友人楊幼嚴擔任負責人之大展土木包工業之牌照資料及大小章,用以參與投標「水美、六分村等道路改善工程」之事實,被告丁○○辯稱未借用大展土木包工業之牌照資料投標云云,自屬無據,委無足採。 ㈡證人王金生於 89年8月22日在調查站中證稱:「我認識甲○○縣議員,85年間我申請『金生土木包工業』牌照之後,當時甲○○還在擔任外埔鄉長,為了方便承攬鄉公所工程,由甲○○透過...丁○○將『金生土木包工業』牌照資料借為渠用。『金生土木包工業』營業所得稅及發票不足部分均由甲○○、丁○○墊款後補足,但甲○○及丁○○實際使用『金生土木包工業』名義參與議價、投標及得標次數我則因太多無法算清」、「在85年12月間以前,我已將『金生土木包工業』牌照資料、相關印鑑交由甲○○及丁○○使用,故書面資料上雖有『金生土木包工業』投標資料,但實際上不是我去參加投標的,而係由當時持有『金生土木包工業』牌照資料及印鑑之鄉長甲○○及丁○○自行以『金生土木包工業』參與相關領取標單填寫投標資料及繳交工程押標金,所以我這邊帳戶內並無繳交工程押標金之匯票資料,而我本人也不知道該工程實際施作內容」、「(問:〈提示『水美村六分村等道路改善工程』投開標資料乙份〉投標資料中『金生土木包工業』甲標封、證件封、工程投標廠商印模及資格證件表、退回押標金申請單、退還押標金收據及切結書,另外標單及包商估計單等資料內所填註之字跡係為何人書寫?)提示之投標資料中,所有的字跡均非我或我太太所書寫,而係由丁○○所自行填寫投遞」、「我借『金生土木包工業』牌照供甲○○及丁○○使用,借牌費用係按一般借牌慣例以總工程費約一成計算,其中除百分之 5營業稅外,對於工程中所產生之發票不足、所需補貼均合併計算在內,故一般借牌費用都以總工程費一成計算」等語(見89年度他字第3358號卷第176頁背面至第178頁背面),顯見被告甲○○、丁○○確有共同向金生土木包工業借牌參與「水美、六分村等道路改善工程」投標之事實,被告甲○○、丁○○該部分所辯,顯與事實不符,自難採信為真實。 ㈢證人庚○○於89年8月4日在調查站中證稱:「我先生辛○○曾跟我提及,表示...甲○○打算借高毅公司營造牌投標,當時我曾認為不太妥當,但數日後甲○○友人丁○○前來找我,表示要參加投標,我礙於情面將公司大小章借他使用,...。另外借牌得標部分,與丁○○約定借牌費用為總工程費用之百分之8.5,其中包含百分之5的營業稅,另百分之 3.5用為補貼營所稅及發票不足額之用,..」等語(見本院上更㈡卷第224-1頁);證人辛○○於89年8月4日在調查站中證稱:「...依我記憶所及,甲○○曾向我借過數次牌投標...甲○○...在私下場合向我表示希望借高毅公司牌投標,當時我答應後,借牌投標行政事宜,便由丁○○出面與我太太庚○○接洽,經過數次合作後,有時丁○○也會直接代表甲○○接洽借牌投標事宜,至於借牌手續費用則由丁○○與我太太當面處理,我則不清楚」、「甲○○..初期向我借牌投標公共工程,因...丁○○與我及我太太庚○○均不熟悉,故須由甲○○親自出面向我洽借,後來我與我太太知悉甲○○與丁○○關係後,且丁○○與我太太交往日益密切,乃逐漸由丁○○代表甲○○直接出面向我太太洽借『高毅公司』營造牌照等相關資料參與公共工程投標」、「(問:就你記憶所及,甲○○及丁○○向你及你太太借用『高毅公司』營造牌標得哪些公共工程承作?)依本公司營造業承攬工程手冊內工程記載表所示,計有...85年12月31日『外埔鄉○○○○○村○道路改善工程』...等工程都是如本人前述甲○○及丁○○借用『高毅公司』營造牌標得、施作、營利之工程」等語(見本院上更㈡卷第 225至228頁)。依證人辛○○、庚○○前揭證述之內容,足認被告甲○○、丁○○確有共同向高毅公司借牌參與「水美、六分村等道路改善工程」投標之事實。至於證人庚○○於89年8月4日在調查站中雖證稱:「在『88年初』我先生辛○○曾跟我提及,表示台中縣議員甲○○打算借『高毅公司』營造牌投標」等語(見本院上更㈡卷第224、224-1頁),另證人辛○○於89年8月4日在調查站中亦證稱:「甲○○『任議員後』,在私下場合向我表示希望借『高毅公司』牌投標」等語(見本院上更㈡卷第227頁)。惟查,被告甲○○自79年3月1日起至87年2月底止係擔任外埔鄉鄉長,本件「水美、六分村等道路改善工程」開標日期係85年12月18日,足見被告甲○○、丁○○共同向高毅公司借牌參與投標「水美、六分村等道路改善工程」之時,被告甲○○應係外埔鄉鄉長,是證人庚○○於89年8月4日在調查站中證稱:在「88年初」台中縣議員甲○○借高毅公司營造牌投標等語,證人辛○○於89年8月4日在調查站中證稱:甲○○「任議員後」借高毅公司牌投標等語,就被告甲○○借用高毅公司牌照之時間與事實不符,此部分應係證人辛○○、庚○○記憶錯誤,致誤指被告甲○○借牌投標之日期,惟此並不影響其等證詞之正確性。另證人辛○○於96年8月2日在本院更二審雖證稱:「(問:第一次找你們高毅營造股份有限公司參與外埔鄉標工程,何人找你們去的?)是被告丁○○找我們」、「(問:高毅營造股份有限公司在外埔鄉前後包工程,是由何人找你參與投標?)被告丁○○」等語(見本院上更㈡卷第 244頁背面、第 245頁),證人庚○○於同日亦在本院更二審證稱:「(問:當時將公司投標印章交給何人保管?)交給丁○○」、「(問:被告甲○○是否接洽過?)沒有」等語(見本院上更㈡卷第246頁背面、第247頁),經核證人辛○○、庚○○於本院證述被告甲○○並未向渠等借用高毅公司之牌照資料,與渠等於調查站所證之內容互有出入,惟證人辛○○、庚○○於調查站所為之陳述,經查並無不法取供之情事,且斯時距離案發時較近,記憶較為清晰,而渠等於案發後10年(上開工程係於85年12月18日開標)在本院更二審所證,已因為時間之經過而記憶有所模糊,且當時被告甲○○、丁○○又在場,難免因人情事故而故為掩護之詞,故本院認證人辛○○、庚○○於調查站所為之陳述,自較有可信之特別情況,渠等於本院更二審上開所證顯係事後迴護被告甲○○之詞,自難予採信。 ㈣證人戊○○於 89年8月16日在調查站中證稱:「85年11月間,我擔任外埔鄉公所建設課技士受鄉長甲○○指派,承辦外埔鄉『水美、六分村等道路改善工程』,該工程經費全係由省政府補助,由於工程低於新台幣 500萬元以下,故鄉長甲○○依規定直接指定高毅公司、金生土木包工業、大展土木包工業等 3家廠商進行比價,我即於85年11月間,依指示提出簽呈,由該 3家廠商參與比價,並經甲○○核批,後來我即以電話通知(是否郵寄已記不清楚)該3家廠商前來領取標單,之後僅有丁○○持該 3家廠商大小章戳前來領取標單。85年12月18日開標當日,計有上開 3家廠商投寄標單參與比價,惟只有丁○○到場,而蘇女表示渠係代表高毅公司出席,其餘2家廠商均未派員參加,結果由高毅公司以438萬元得標,惟未得標廠商之押標金悉數由丁○○持廠商印章當場兌領,而本公所並於85年12月23日與高毅公司簽訂該工程契約,該契約亦由丁○○與本所直接簽訂,後工程亦如期於86年1月1日開工」、「我雖知道高毅公司之實際負責人為庚○○,而庚○○之配偶為辛○○,且辛○○與鄉長甲○○認識。我在辦理該工程招標時,鄉長甲○○即已直接指定前述 3家廠商參加比價,而丁○○曾在外埔鄉公所擔任甲○○辦公室小秘書,...關係密切,此係外埔鄉民都知悉之事。故在丁○○前來領取標單時,我並不敢多所過問,雖丁○○曾要我直接將標單交予他處理,但本人基於程序規定,仍堅持通知鄉長指定之廠商,領取標單。蓋因底價是鄉長所核定,借牌參標、得標,而有關標單填註、投標亦均由丁○○自理,我身為公所小職員,無可奈何,才會同意由丁○○如此辦理」、「據我所知,由於鄉長甲○○與丁○○有前述之密切關係,且姚員與高毅公司負責人有交情,故由丁○○借高毅公司之牌照,並由姚員指定該公司參與前述工程之比價」、「上開工程係由丁○○借高毅公司牌照得標,得標後卻係由鄉長甲○○胞姐蔡初枝(該工程保證人建全土木包工業負責人)的兒子丙○○(鄉長甲○○的外甥)實際負責施作」、「(問:依公共工程發包作業之規定,在未取得工程用地之使用權之前,是否能辦理發包作業?)不能;但因上開工程鄉長甲○○指示要我進行發包,所以我乃依鄉長甲○○之指示辦理該工程之發包作業」等語(見89年度他字第3358號卷第135頁背面至第137頁背面),依證人戊○○前揭所證,亦可證明被告甲○○、丁○○借用高毅公司牌照得標「水美、六分村等道路改善工程」,實係由被告甲○○指示及幕後實際承包工程之事實。 ㈤證人戊○○嗣於法院審理雖均否認事先知悉被告丁○○借牌,及上開工程係被告甲○○所指示,且係其幕後實際承作等情(見原審卷第93、96頁,本院上訴卷第94頁),其於96年5月24日在本院更二審又證稱:「(問:當時丁○○代表3家廠商去投標?)我不知道丁○○是否有來。鄉長指定3家廠商後,我是直接打電話或發函給3家廠商來鄉公所領標」、「 (問:何以你在調查站稱『丁○○代表高毅公司出席,其他2 家廠商均未派員參加』,對此有何意見?〈請審判長提示89年度他字第3358號卷第136頁交證人閱覽〉)時間太久,我不是記得很清楚。我認同當時有作這樣的筆錄。因為當時我孩子還小,我配合調查員作這樣的筆錄」、「(問:丁○○是否拿 3家廠商大、小章戳去領標單?)時間太久,我不記得了」、「(問:高毅公司得標後,沒有得標廠商的押標金由何人領走?)由各廠商派他們的職員來領走」、「(問:沒有得標廠商的押標金,是否由丁○○領走?)我不記得了」、「(問:何以你在調查站中稱:『85年12月18日開標當日,計有上開 3家廠商投寄標單參與比價,惟只有丁○○到場,而蘇女表示係代表高毅公司出席,其餘 2家廠商均未派員參加,結果由高毅公司以 438萬元得標,惟未得標廠商之押標金悉數由丁○○持廠商印章當場兌領』對此有何意見?〈提示89年度他字第3358號卷第136頁〉)我當時被羈押20幾天,心中很惶恐,才會做這樣不實陳述」等語(見本院上更㈡卷第150頁背面至第151頁背面),證人戊○○於本院更二審所證述之內容,核與其前於調查站中所為之供述有所不符。惟查,證人戊○○上開於調查站所證確屬真實等情,業據其於89年 8月16日偵查中陳稱:「(問:85年外埔鄉○○○○村○道路改善工程是你承辦?)是的,辦理的經過情形,如我今天在縣調查站陳述一樣」、「(問;今日在縣調查站陳述實在否?)實在」等語(見89年度他字第3358號卷第146頁);其於本院上訴審更證稱:「...在檢察官那裡,那時我們(應指其與己○○)被分開來問,檢察官認為我配合的不錯,說我可以當污點證人,並且叫我再去蒐集更多的資料給他,在檢察官那裡,我供述之前檢察官沒有任何威脅、恐嚇或是利誘,但是在我供述完畢後,檢察官就說我配合的不錯,並且叫我蒐集更多的證據給他,說我可以當污點證人」等語(見本院上訴卷第137頁),足徵證人戊○○於89年8月16日在調查站及偵查中所證應係出於其自由陳述。況證人戊○○係因另案而自89年 7月13日起遭羈押,於同年8月3日釋放,此有戊○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表附卷為憑(見本院上更㈡卷第196、198頁),證人戊○○既已於89年8月3日被釋放,則其於89年 8月16日在調查站接受詢問時亦非遭羈押之狀態,證人戊○○於本院更二審證述:當時心中很惶恐、始作不實陳述云云,顯係事後推諉之詞,無從採信。而戊○○於調查站製作筆錄時距離案發時點較為接近,其對事件之記憶自較嗣後時隔近10年在本院出庭作證時為清晰,且其於調查站接受詢問時,被告甲○○、丁○○均未在場,心理上亦較無顧慮,故本院認有關此部分之情節,自應以其於調查站所為之陳述具有較可信之特別情況,足堪信為真實,其於本院更二審所證應係事後迴護被告甲○○、丁○○之詞,不足採信。 ㈥「水美、六分村等道路改善工程」之工程總價在 500萬元以下,得由鄉長指定廠商,核定底價,進行比價,以最低標者得標,上開公共工程係由臺灣省政府全額補助經費,被告甲○○於85年11月間,在未取得「水美、六分村等道路改善工程」部分拓寬用地之使用權前,即指派戊○○擔任該「水美、六分村等道路改善工程」之承辦人,以負責設計、發包該「水美、六分村等道路改善工程」,嗣戊○○即以本件工程已設計完成為由,簽請甲○○指定 3家廠商參加比價,甲○○遂於 85年12月2日,批示核可辦理該項工程之發包,且於簽呈內指定並填註「高毅公司」、「大展土木包工業」及「金生土木包工業」等 3家廠商參加本件工程之比價,上開公共工程經被告甲○○核定底價為 442萬元,被告丁○○則借用高毅公司之名義,於85年12月18日,以 438萬元之價格得標等情,業據證人戊○○於調查站證述綦詳,並有台中縣外埔鄉「水美、六分村等道路改善工程」初驗(驗收)報告、工程契約書、比價紀錄、被告甲○○核定之預估公程底價表、高毅公司之標單、外埔鄉公所簽呈等件資料扣案可證(見外放調查站影印資料13冊),及被告甲○○所呈報據以指定本件工程廠商比據之法令依據即63年2月16日公布施行之「 機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」1份及審計部 80年1月30日臺審部伍字第8002016函釋附卷可參(本院卷第53-54頁)。被告甲○○既為鄉長之身分,其具有指定投標 廠商,核定底價之權,更應避免瓜田李下之嫌,然依上開所述,其不但與被告丁○○向相關廠商借牌投標,且被告丁○○就本件工程得標之金額,竟與被告甲○○所核定之底價僅相差4萬元,若謂其2人無事前謀議,實難令人置信。被告丁○○雖一再辯稱:工程是由伊自己投標,僱工施作,標金金額均係伊所計算云云(見本院上訴卷第154頁)。惟於本院 上訴審審理時竟答稱:「(問:1平方公尺如何換算成1坪?)1平方公尺等於3.3坪(後改稱2.3坪)」、「(問:哪一 個面積比較大?1平方公尺的面積大於1坪的面積?或是反之?)未答」(見本院上訴卷第155頁)。足見被告丁○○對於承作工程最基本之常識(即1平方公尺與1坪之面積如何換算,或何者面積較大),竟然不知,則其又有何能力計算工程投標之金額?況且本工程決標結果雖由丁○○所借用之「高毅公司」得標,但工程實際係轉由甲○○胞姊蔡姚初枝之子丙○○施作,益見被告丁○○僅不過替被告甲○○出面投標者,實際上幕後主導者,應係被告甲○○無疑,益足認定其2人確有犯意聯絡及行為分擔之情形。 ㈦被告丁○○於本院更二審雖另辯稱:伊自79年間到外埔鄉公所任職,至84年2月間離職,隨即於同年3月到瑞溪營造股份有限營造公司任職,本案工程係伊離職後之85年間,外埔鄉公所才發包的,戊○○於調查站之供述,顯與事實不符云云。查,被告丁○○自79年3月5日起任職於外埔鄉公所,於84年3月1日離職,被告丁○○於該段期間,並由外埔鄉公所為投保單位參加勞工保險,自84年3月2日起則改由瑞溪營造股份有限公司為投保單位參加勞工保險,此有外埔鄉公所96年1月5日外鄉行字第0960000104號函檢送之僱用契約書影本、離職通知單及勞工保險局96年1月15日保承資字第09610010470號函檢送之勞工保險被保險人投保資料表在卷可稽(見本院上更㈡卷第129至131、134、135頁),依上開資料雖足以認定被告丁○○於84年3月1日已自外埔鄉公所離職,但依被告丁○○於本院更三審供述:「我於79年至84年是擔任秘書室工友,被指派到鄉長室接電話及接送公文」等語(見本院重上更㈢卷第51頁)觀之,證人戊○○於89年8月16日在調查站中證稱:「丁○○曾在外埔鄉公所擔任甲○○辦公室小秘書」等語(見89年度他字第3358號卷第 136頁背面),並無與事實不符之處,被告丁○○此部分所辯自難採取。 ㈧按公共工程如採指定廠商比價,係欲透過公平、公開之方式,經由市場競爭機制,以決定價格而求公共工程之精實,苟係利用借牌方式進行圍標,則市場競爭功能蕩然無存,廠商比價制度失其存在之意義。被告甲○○、丁○○確有共同借牌得標承攬「水美、六分村等道路改善工程」之情事,已如前述,前揭工程既係由被告甲○○核定底價,其私相授受,由被告丁○○借牌圍標,致參與投標之廠商間比價之規定形同虛設,失去價格競爭之功能,是被告甲○○欲假藉甲○○擔任鄉長經辦公用工程之職務上權力、機會及方法,以謀自己得以承攬上開公用工程,而與被告丁○○共同謀議借牌圍標之行為,使外埔鄉公所不知情之承辦公務員戊○○,於職務上掌管之開標紀錄上為不實之開標比價紀錄之登載,完成形式上之比價及開標程序,使工程無法依正常投標程序開標而發生不正確之結果,自係明知不實之事項,而使公務員登載於職務上所掌之公文書,並足以生損害於其他具有投標資格之廠商及外埔鄉公所對工程發包之正確性。 ㈨此外,復有台中縣外埔鄉公所「水美、六分村等道路改善工程」比價紀錄表(見89年度他字第3358號卷第60頁)、大展土木包工業投標「水美、六分村等道路改善工程」投標之相關資料(見89年度他字第3358號卷第89至94頁)、扣案之「高毅公司營造業承攬工程手冊」、「水美、六分村等道路改善工程」卷宗等可資佐證。被告甲○○、丁○○所辯,均係事後卸責之詞,不足採信。本件事證明確,被告甲○○、丁○○犯行均堪認定。 ㈩被告丁○○育有 2名非婚生子女(見本院上訴卷第13頁背面、第14頁),被告丁○○與甲○○均否認有同居生子之情事,檢察官聲請將被告丁○○所生之 2名子女與被告甲○○送請法務部調查局鑑定 DNA是否有親子關係,以證明被告丁○○與甲○○曾有同居親密關係,藉以證明渠等 2人於本案有共犯關係等語(見本院上更㈡卷第110頁)。惟查,被告丁○○所生之2名子女是否為被告甲○○之親生子女,與渠等2人是否共同犯罪,並無關聯性,本院認與待證事實並無重要關係,自無鑑定DNA之必要,附此敘明。 三、比較新舊法 被告甲○○、丁○○行為後,刑法業於94年2月2日修正公布,於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者,適用行為時之法律,但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第 1條罪刑法定主義契合,而貫徹法律禁止溯及既往原則,係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法,是刑法第2條本身雖經修正,但刑法第2條既屬適用法律之準據法,本身尚無比較新舊法之問題,應一律適用裁判時之現行刑法第 2條規定,以決定適用之刑罰法律,先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法,應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯,以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形,綜其全部罪刑之結果而為比較(最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照)。經查: ㈠刑法第2條第1項之規定,係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者,包括構成要件之變更而有擴張或限縮,或法定刑度之變更。行為後法律有無變更,端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容,修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正,除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重,而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化,或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人,非屬該條所指之法律有變更者,可毋庸依該規定為新舊法之比較,而應依一般法律適用原則,適用裁判時法外,即應適用刑法第 2條第 1項之規定,為「從舊從輕」之比較。刑法第28條共同正犯之範圍,已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯,排除陰謀犯、預備犯共同正犯,新舊法就共同正犯之範圍,既因此而有變動,自均屬行為後法律有變更,而非僅屬文字修正,應有新舊法比較適用之問題,則依修正後之刑法第2條第1項前段,自應適用行為時即修正前之刑法第28條規定(最高法院96年度臺上字第6651號判決可資參照)。 ㈡法定刑中罰金刑部分:修正後刑法第33條第 5款規定:「罰金:新臺幣1千元以上,以百元計算之」,與修正前該條款 規定:「罰金(銀元)1元以上」不同。比較修正前後之罰 金刑輕重,該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重,故以修正施行前之刑法規定較有利於被告,依刑法第2條第1項前段規定,本案關於被告甲○○、被告丁○○所犯刑法第 214條之罪,其法定罰金刑最低度部分,自應適用行為時之法律決定其罰金部分之最低刑。 ㈢被告行為後,關於刑法第10條第2項公務員之定義,於94 年2月2日經公布施行之刑法亦經修正,該條項原規定為「稱公務員者,謂依法令從事於公務之人員。」,經修正為「稱公務員者,謂下列人員:⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限,以及其他依法令從事於公共事務,而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託,從事與委託機關權限有關之公共事務者。」,修正後對於公務員之範圍雖加以限縮,但上開被告甲○○無論依修正前後之刑法第10條第 2項規定,均符合公務員身分,即無有利或不利於被告甲○○之情形,自無庸依刑法第2條第1項之規定比較新舊法。惟因本件前開共同正犯、罰金刑等規定,經比較新舊法結果,均應適用行為時之舊法,參照最高法院97年度第 2次刑事庭會議決議意旨,基於整體適用法律,關於公務員身分之規定,亦一體適用修正前刑法規定。 ㈣關於易刑處分之易科罰金折算標準部分,並不包括在上開最高法院刑事庭會議決議之「綜其全部罪刑之結果而為比較」之範圍,應依刑法第2條第1項之規定另為比較。修正前刑法第41條第1項前段規定為:「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪,而受 6個月以下有期徒刑或拘役之宣告,因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由,執行顯有困難者,得以1元以上3元以下折算 1日,易科罰金。」;又被告行為時之易科罰金折算標準,修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條(現已刪除)規定,就其原定數額提高為100倍折算 1日,則本件被告行為時之易科罰金折算標準,應以銀元100元、200元、300元折算1日,經折算為新臺幣後,應以新臺幣300元、600元、900元折算為1日。修正後刑法第41條第1項前段規定則為:「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪,而受 6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者,得以新臺幣1000元、2000 元或3000元折算1日,易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準,以被告行為時關於易科罰金之規定,較有利於被告。 ㈤刑法第214條法定刑為罰金之提高標準部分,因95年6月14日增訂公布自同年7月1日起施行之刑法施行法第1條之1規定,中華民國94年1月7日刑法修正施行後,刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣;而94年1月7日刑法修正時,刑法分則編未修正之條文定有罰金者,自94年1月7日刑法修正施行後,就其所定數額提高為30倍。立法理由謂:因應刑法增修條文施行後,刑法第33條第 5款規定,罰金貨幣單位已改為新臺幣,是以同法各罪所定罰金貨幣單位,自應配合上開規定修正;且因不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例,為使罰金數額趨於一致,避免衍生新舊法比較適用問題,以緩和實務適用法律之衝擊,於不變動罰金數額之前提下,而為制定。可見刑法施行法第1條之1,係為取代罰金罰鍰提高標準條例第 1條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條而制定,而本次刑法修正時,該法第214條並未修正,依上開規定,就罰金刑部分之貨幣單位改為新臺幣,並就其所定罰金數額提高為30倍,惟實際上其構成要件及法定刑並未變更,自無新舊法比較適用問題,爰不贅予比較,附此敘明(最高法院96年度台上字第5438號、96年度台上字第5331號、96年度台上字第4185號等判決要旨供參)。 四、論罪科刑 ㈠按政府採購法係於本案發生後之87年 5月27日經總統公布,並自公布後1年施行。而依被告所自承本案上開營繕工程所 適用之法規依據即「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第6條規定:「各機關營繕工程及購置、定製、變賣財 物,在一定金額以上者,應公告招標辦理之;未達一定金額而在一定金額百分之十以上者,得比價辦理之;其在一定金額百分之十以下者,得由該機關首長授權經辦單位,取具二家以上估價單,進行比價或議價辦理之。」及審計部80年1 月30日臺審部伍字第8002016號函釋:「為因應各機關舉辦 營繕工程及採購財物作業之實際需要,特衡酌當前實際情況,各機關營繕工程及購置定製變賣財物之稽察『一定金額』調整為新臺幣五千萬元。自八十年二月一日起實施。」(參本院卷第53- 54頁)。而該條例之立法目的在於建立公平、正當之「實質」競標程序,倘投標廠商對於政府相關機關所經辦發包之公共工程進行借牌圍標,而公務員亦事先知情而從旁予以配合,則該公務員既然對於借牌投標、陪標之不法廠商所提出之相關標單,業已知悉其並非出自個別廠商各自獨立基於參與競標之真意所為,而係出於借牌圍標者之個人決意,縱其因欲避人耳目而於發包流程仍具備「形式」之競標程序,因其業已破壞「實質」之競標程序,公務員當然須就其將非實質競標之不實開標、決標流程事項登載於職務上所掌管之開標、決標公文書之行為,負刑法第213條之公務 員登載不實事項於公文書罪責;又刑法第213條之公務員明 知不實而登載罪,係指公務員於其職務上所掌之公文書故為不實之登載而言,其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員,至同法第214條之使公務員登載不實罪,其犯罪主體則為凡 使公務員為不實登載之人均屬之,包括其身分亦為公務員之人在內。故如無職掌製作公文書權限之公務員,利用有此權限之他公務員之「不知其事項為不實」,而使之登載,足以生損害於公眾或他人,該使為登載之人雖亦具公務員之身分,惟亦僅能論以刑法第214條之使公務員不實登載罪,無論 以同法第213條公務員明知不實而登載罪,或該罪間接正犯 之餘地(此部分亦無刑法第216條適用之情形),最高法院 98年度台上字第5070號、98年度台上字第4810號、97年度台上字第2001號裁判意旨可資參照。本案被告甲○○係台中縣外埔鄉之鄉長,被告丁○○則非屬該鄉公所之公務人員,彼等既無親自製作上述開標及比價紀錄之職權,則依上開說明,其等所為之借牌圍標應成立刑法第214條之使公務員登載 不實事項於公文書罪。公訴意旨認為被告甲○○涉係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦工程舞弊罪,被告丁○○ 係涉犯貪污治罪條例第3條、第4條第1項第3款之經辦工程舞弊罪,尚有誤會(詳後述),惟被告甲○○、丁○○之共同借牌圍標犯罪事實,為上揭經辦工程舞弊犯罪事實之部分行為,在原起訴範圍之內,其基本社會事實相同,爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。 ㈡被告甲○○與丁○○ 2人有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯。 ㈢按刑法第 134條規定:「公務員假借職務上之權力、機會或方法,以故意犯本章以外各罪者,加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者,不在此限。」又刑法第134 條前段之規定,屬刑法分則之加重,係就犯罪類型變更之個別犯罪行為,予以加重處罰,而成立另一獨立之罪,其法定刑應按原犯罪行為該當法條所定法定本刑加重二分之一之結果計之(最高法院94年度台上字第4721號裁判意旨參照)。是刑法第214條之使公務員登載不實罪之法定本刑為3年以下有期徒刑,依刑法第 134條前段加重結果,其最重本刑加重至4年6月有期徒刑以下。本案被告甲○○係藉其擔任鄉長,對本案工程之競標在職務上有指定底價及指定比價廠商之權力、機會及方法,再以借牌圍標方式,以謀自己得以承攬上開公用工程,而為使公務員登載不實之犯罪,自應依刑法第134前段規定加重其刑。 ㈣原審未察,遽對被告甲○○、丁○○就上開台中縣外埔鄉公所「水美、六分村等道路改善工程」之共同借牌圍標而使公務員登載不實犯罪部分為無罪之判決,容有未合,就此部分,檢察官上訴指摘原判決不當,為有理由,應由本院將原判決予以撤銷改判。 ㈤爰審酌被告甲○○為國家之公務員,原應廉潔自持,恪遵職責,竟藉其擔任鄉長,對本案工程之競標在職務上有指定底價及指定比價廠商之權力、機會及方法,而與被告丁○○共同以借牌圍標方式,以謀自己得以承攬上開公用工程,而使不知情之承辦公務員為不實之比價,而登載於公文書,惟本件得標之工程業已完工驗收,其結算之實際請領工程款低於原得標之工程款,且迄未查有何偷工減料情事,被告 2人因此所受之利益及侵害之法益,以及參酌彼等之品行、智識程度、犯罪手段、犯後猶飾詞卸責等一切情狀,各量處如主文第2、3項所示之刑。 ㈥被告甲○○、丁○○ 2人之犯罪時間均係在96年 4月24日以前,合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第 1項第3款之規定,均應減其宣告刑2分之1,並依同條例第9條規定諭 知易科罰金折算之標準。 ㈦另本案上開工程所需經費計 462萬8500元,經被告甲○○核定工程底價為 442萬元,被告甲○○與丁○○共同借牌之「高毅公司」係以低於上開核定底價差額4萬元之438萬元得標工程,而工程完工經結算請領之工程款為 397萬9700元。被告甲○○與丁○○2人於本案上開工程所請領之工程款,係 渠等依照合約完成承攬事項所應得之合法利益,尚無從認係屬犯罪所得,併予敘明。 五、不另為無罪諭知部分: ㈠公訴意旨另以: ⒈於85年間,被告甲○○以「台中縣外埔鄉基層建設改善村里道路工程」名義,向台中縣政府爭取地方建設補助經費,並經縣府於85年8月2日,以(85)府財管字第195503號函,核定同意補助3000萬元,其中包括「永豐、六分村等排水改善工程」之補助經費 250萬元。而被告甲○○於獲得此筆補助款,即指派由己○○擔任本件工程之承辦人,己○○隨即於85年11月8日,簽請定於85年12月5日,辦理該「永豐、六分村等排水改善工程」之比價開標,並請被告甲○○指定 3家廠商參加比價,被告甲○○即於85年11月15日,在己○○送批之簽呈中,親自填註高毅公司、大誠土木包工業及日信營造有限公司(下稱日信公司)等3家廠商參加本件工程之比價。而於開標之前即由被告甲○○、丁○○出面,向台中市之高毅公司負責人庚○○及其夫辛○○借用該高毅公司之公司登記證及投標必備資料、印信等文件,雙方並約定被告甲○○、丁○○必須支付共約得標工程金額百分之10借牌費予庚○○及辛○○。另外並由被告丁○○出面向外埔鄉大誠土木包工業負責人陳金珠,及日信公司負責人陳明宗,分別借用大誠土木包工業與日信公司兩家廠商之公司登記證及投標必備文件、印信等,參加本工程之比價陪標。而被告甲○○則於是項工程開標前親自核定並填寫底價為 239萬8200元,且於85年12月 5日,在外埔鄉公所進行招標比價,當時亦僅由被告甲○○、丁○○所共同借用之高毅公司、大誠土木包工業及日信公司等 3家廠商參加投標,並由被告甲○○、丁○○事先安排以低於上開工程底價差額4萬8200元之235萬元之價格,由高毅公司標得本工程。至於未得標之大誠土木包工業工程押標金24萬元,則由大誠土木包工業牌照借用人即被告丁○○領回。另日信公司之工程押標金部份,則係於開標前先由被告丁○○交付現金予陳明宗購買票據充當本件工程押標金,俟工程開標後,即由陳明宗親自向外埔鄉公所領回並兌換成現金後再交還予被告丁○○。被告甲○○、丁○○得標後,於85年12月14日,由被告丁○○以高毅公司名義與外埔鄉公所簽訂本件工程契約書,而於工程施作期間,轉包由建全土木包工業負責人蔡姚初枝(按蔡姚初枝係甲○○之胞姊)之子丙○○施作,於86年3月19日,經外埔鄉公所驗收通過,並於86年5月2日,由被告丁○○以高毅公司之名義,向外埔鄉公所辦理該工程驗收結算並領取工程款 234萬2960元。 ⒉被告甲○○於85年間,先藉由「台中縣外埔鄉基層建設改善村里道路工程」之名義,向台灣省政府及台中縣政府爭取地方建設補助經費 500萬元,用以興辦「基層建設改善村里道路工程第三排水工程」,俟獲得此筆補助款後,被告甲○○即指派由己○○擔任本件工程之承辦人,己○○隨即於85年年11月18日,簽請定於 85年12月5日,辦理「基層建設改善村里道路工程第三排水工程」之比價開標,並請被告甲○○指定 3家廠商參加比價,被告甲○○即於85年11月22日,在己○○送批之簽呈中親自填註高毅公司、基勝營造有限公司(下稱基勝公司)及易達土木包工業等 3家廠商參加本工程之比價,而於開標之前亦由被告甲○○、丁○○出面,借用高毅公司之投標必備文件、印信等資料,及由被告丁○○出面向易達土木包工業負責人鄭永欽之弟陳明宗借用易達土木包工業之投標必備文件、印信等資料以圍標本件工程。俟陳明宗向外埔鄉公所領取「基層建設改善村里道路工程第三排水工程」之投標資料後,被告丁○○即將之取走,並自行製作以易達土木包工業名義投標本工程之標單資料,而工程押標金48萬元則由被告丁○○以現金先交付予陳明宗,再由陳明宗以易達土木包工業之名義購買票據充當押標金,另本工程之底價則由被告甲○○親自核定並填寫為 478萬元。嗣於85年12月 5日,在外埔鄉公所辦理開標,結果由被告甲○○、丁○○事先安排之高毅公司,以低於工程底價差額18萬元之投標金額 460萬元得標。而未得標之易達土木包工業之工程押標金於陳明宗領回後,即由陳明宗兌換成現金交還予被告丁○○。至於被告甲○○、丁○○以高毅公司之名義標得「基層建設改善村里道路工程第三排水工程」後,乃將本件工程交予陳明宗施作,迄86年1月21日完工,同年1月29日辦理驗收,並於86年2月5日,由被告丁○○以高毅公司名義,向外埔鄉公所領取工程款項計458萬1874元。 ⒊被告甲○○於85年間,向台灣省政府住宅及都市發展局爭取補助款項,並於 85年9月30日,獲台灣省政府住宅及都市發展局以85住都環字第076444號函,通知外埔鄉公所同意備查該公所辦理「外埔鄉鎮市排水工程」預算書,並核定補助金額為 576萬元。被告甲○○即指派由公所建設課技士己○○擔任本件工程之承辦人,而因本工程總造價超過 500萬元,依規定必須辦理公告招標,己○○乃於85年10月17日,簽請本工程定於85年11月26日至同年12月11日辦理公告,並預定於85年12月13日辦理開標,呈被告甲○○核示,被告甲○○即於 85年11月1日批示核可,並於開標前親自核定且填寫該工程底價為 548萬元,而於開標之前亦由被告甲○○、丁○○出面,借用高毅公司之投標工程必備文件、印信等資料,以參與該項工程之投標,嗣於85年12月13日,在外埔鄉公所辦理開標之結果,即由被告甲○○、丁○○事先安排之高毅公司,以低於底價差額3萬元之投標金額545萬元得標。己○○於86年2月14日工程完工後,隨即於86年3月19日驗收通過,並同意被告丁○○於86年5月28日,以高毅公司之名義領 得本件工程款項計543萬0810元。 ⒋於86年間,被告甲○○分別向台灣省政府民政廳及台中縣政府爭取到補助「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」之經費後,即於 86年2月間,指派己○○擔任本件工程之承辦人,己○○隨即於 86年2月13日,就本件工程之有關設計完成部分及指定 3家廠商參加比價等事宜,簽請被告甲○○批示,而被告甲○○、丁○○為避免一再使用相同之廠商陪標致啟人疑竇,且又為找尋可實際施作有關喪葬改善設施牌樓之人,即先由丁○○透過友人陳鴻銘之介紹,找到可實際施作有關喪葬改善設施牌樓之壬○○,再由被告丁○○要求壬○○借用兩家營造牌照供其參與本件工程之投標,以為委託施作之條件,而壬○○為取得本件工程之施作利益,即向其先前所服務之亞希亞營造工程有限公司(下稱亞希亞營造公司)負責人邱張柔和借用亞希亞營造公司及久昌營造有限公司(下稱久昌營造公司,係邱張柔和以其胞兄張務本之名義所成立之公司)等兩家廠商之牌照等投標資料,並交由被告丁○○處理。其後被告甲○○並即於86年3月4日,批示核可該項工程之辦理發包,且於簽呈內親自填寫並指定由亞希亞營造公司、久昌營造公司及高毅公司等 3家廠商參加比價。而於本件工程之招標期間,即由丁○○持用亞希亞營造公司、久昌營造公司及高毅公司等 3家公司之相關投標資料,向己○○領取投標單,再由壬○○在外埔鄉公所之外面,向丁○○拿取兩份投標資料及空白標單,而丁○○於壬○○拿取本件工程之投標資料時,即向壬○○表示投標金額必需寫 400萬元以上,而壬○○亦按照丁○○之要求,將亞希亞營造公司及久昌營造公司之投標金額分別填為 426萬3814及 417萬7268元參與投標。另於本件工程之招標期間,己○○於開標前一天,即86年3月12 日,以86外鄉建字第002255號函發文通知亞希亞營造公司、久昌營造公司及高毅公司等3家廠商,應於86年3月13日,前來外埔鄉公所領取投標之相關資料,但證諸於亞希亞營造公司、久昌營造公司及高毅公司等廠商郵寄本件工程之投標資料顯示,亞希亞營造公司及久昌營造公司等兩家廠商在外埔鄉公所於 86年3月12日送發通知比價函前,即早已於 86年3月10日將本件工程之投標資料寄出,另高毅公司亦早已於 86年3月11日即寄出相關投標資料,且亞希亞營造公司之負責人邱張柔和,及久昌營造公司之名義負責人張務本均未接獲外埔鄉公所之前述比價通知,亦不知該公司有投標本件工程之情事。嗣於 86年3月13日,被告甲○○即核定本件工程之底價為 400萬元,而同日開標之結果,亦由被告丁○○所借牌之高毅公司以相同於核定底價之 400萬元得標。至於未得標之亞希亞營造公司及久昌營造公司等廠商之押標金,則由被告丁○○出面向己○○領回,並由被告丁○○出面與公所簽訂本件工程合約書。事後被告丁○○即將該工程交由壬○○施作,並於86 年6月30日完工,外埔鄉公所亦隨即於 86年7月15日辦理驗收,86年8月5日,被告丁○○即以高毅公司之名義,向外埔鄉公所請領本件工程款項計392萬7000元。 ⒌被告甲○○、丁○○為圖掩飾前開瀆職等不法之犯行,並進行犯罪所得之洗錢,乃利用向辛○○、庚○○夫婦借用高毅公司之公司資料、印信的機會,在未經辛○○、庚○○夫婦同意之下,即偽造高毅公司之名義,在外埔鄉農會私自開立12272號之帳戶,以作為支付前開5件工程款,及將該等工程款轉匯至被告丁○○所有第一商業銀行大甲分行00000000000 號、台中商業銀行漢口分行00000000000000號及台灣銀行西屯分行00000000000000號等帳戶洗錢之用。 ⒍因認被告甲○○上開所為涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3 款之經辦工程舞弊罪嫌、92年2月6日修正前之洗錢防制法第9條第1項之洗錢罪嫌及行使偽造私文書之罪嫌(按起訴書已敘及行使偽造私文書之事實,惟未引用偽造文書之相關法條);被告丁○○涉犯貪污治罪條例第3條、第4條第1項第3款之經辦工程舞弊罪嫌、及92年2月6日修正前之洗錢防制法第9條第1項之洗錢罪嫌及行使偽造私文書之罪嫌(按起訴書已敘及行使偽造私文書之事實,惟未引用偽造文書之相關法條)等語。另就被告甲○○與丁○○ 2人所為上開有罪部分之「台中縣外埔鄉○○○○○村○道路改善工程」犯罪,亦認分別同犯貪污治罪條例第3條、第4條第1項第3款之經辦工程舞弊罪嫌、及92年2月6日修正前之洗錢防制法第9條第1項之洗錢罪嫌等語。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;又不能證明被告犯罪或其行為不罰者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按,認定不利於被告之事實,須依積極證據,苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據;刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據,係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言,該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定,始得採為斷罪資料;如未能發現相當證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判之基礎;又認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內;然而無論其為直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,最高法院 30年度上字第816號、29年度上字第3105號、76年度臺上字第4986號判例可資參照。訊據被告甲○○、丁○○就此部分均堅決否認有經辦公用工程舞弊、涉犯洗錢防制法及行使偽造私文書之罪嫌等語。 ㈢關於「永豐、六分村等排水改善工程」: ⒈證人陳金珠於 89年9月19日在調查站中證稱:「我未曾在85年 12月5日以『大誠土木包工業』名義參加外埔鄉公所所發包之『永豐六分村等排水改善工程』,惟在上述期間丁○○曾向我洽借『大誠土木包工業』牌照投標外埔鄉公所所發包之公共工程,因丁○○借牌後有關投標工程之標單填寫、押標金支出均由丁○○自理,所以我不清楚丁○○借用『大誠土木包工業』係投標何工程」、「外埔鄉公所所發包之『永豐六分村等排水改善工程』卷宗中所附之『大誠土木包工業』投標本工程之甲標封、證件封、切結書、標單及退還押標金申請書等資料,不是我本人或我公司人員所填寫,完全係由丁○○自行處理」、「我未曾支付上開工程之押標金,係由丁○○自行處理」等語(見89年度他字第3358號卷第73頁),堪認定被告丁○○有向證人陳金珠借用大誠土木包工業之資料參與投標本件工程。 ⒉證人己○○於 89年8月16日在調查站中證稱:「『永豐、六分排水工程』係由當時擔任鄉長之甲○○於85年年間向省政府及台中縣政府爭取,台中縣政府於85年8月2日以()府財管字第195503號函,核定補助外埔鄉基層建設改善村里道路工程補助經費新台幣250萬元,85年11月8日我即簽請鄉長甲○○核定 3家比價廠商,甲○○指定『高毅公司』、『大誠土木包工業』、『日信公司』參與比價,我即通知上述 3家廠商至公所領取標單,『高毅公司』係由丁○○前來領取,『大誠土木包工業』、『日信公司』也由該公司派員領取,我當時知道『高毅公司』係借牌給丁○○來參與比價,85年12月5日開標結果,由『高毅公司』以235萬元得標,得標後『大誠土木包工業』之押標金由丁○○向我領取,『日信公司』之押標金由負責人陳明宗領取,85年12月14日由丁○○至鄉公所簽訂工程契約,完工後驗收請款也均由丁○○至公所辦理及領取工程款項」等語(見89年度他字第3358號卷第140頁背面),依證人己○○上開所證,僅足以認定被告丁○○有向高毅公司借牌投標,及由被告丁○○領取大誠土木包工業之押標金,並不足以認定被告甲○○、丁○○有借用日信公司之牌照投標之情事。 ⒊證人陳明宗於 89年8月22日在調查站中證稱:「(問:你於85年間曾否以『日信公司』名義投標外埔鄉公所發包之『永豐、六分村等排水改善工程』?經過情形為何?)我在85年11月間接獲外埔鄉公所建設課技士(姓名記憶不清)通知前往領取前述工程標單,我在接獲通知後親自前往外埔鄉公所領取標單,並依據投標資料上所附工程相關之包商估價單,計算工程總價,在算完工程總價後,我認為該工程應以新台幣23 5萬元投標,我在準備投標所需之公司資料後將工程投標價格、包商估價單、標封單及所需填註之證件表、切結書、退還押標金收據、退還押標金申請單等有關資料交由他人代為填寫,在填寫完畢後隨即寄出標單參與投標,..」、「(問:85年12月間辦理發包之『永豐、六分村等排水改善工程』『日信公司』並未得標,該案押標金何人支付?由何人向外埔鄉公所領回?領回之押標金流向為何?)該工程係由『日信公司』自行支付參與投標之工程押標金24萬元,該押標金由我親自向外埔鄉公所領回,..」等語(見89年度他字第3358號卷第189頁)。依證人己○○、陳明宗前揭證述之內容,足認該工程比價過程中,所列參與比價之廠商除高毅公司、大誠土木包工業外,尚有日信公司自行參與投標比價,而日信公司之押標金係由證人陳明宗自行領回,難認被告甲○○、丁○○有向日信公司之陳明宗借用公司登記證及投標必備文件,以參加本工程之比價陪標,顯見被告甲○○、丁○○並未事先掌握日信公司之投標資料,其等顯然無法如公訴人所稱安排使高毅公司必能標得該工程,是就本件工程之招標過程而言,難認被告甲○○、丁○○有何舞弊行為,檢察官起訴書記載由被告丁○○出面向陳明宗借用日信公司之公司登記證及投標必備文件等參加本工程之比價陪標等語,與卷內證據資料不符,自難予採取。 ⒋證人陳明宗於 89年8月22日在調查站中雖又證稱:「我前述在參與投標『永豐、六分排水工程』時,我在接獲公所通知領標後,丁○○曾親自前來我家表示該工程他想得標承作,要求我在填註標單時提高工程總價,我當時雖未當面答應,但因我尚想續行承作外埔鄉公所相關工程,不便與丁○○發生衝突,且他本人已親口表示想得標該工程,故我在後來填寫標單時,將工程總價提高到 255萬元,因此投標時我才會沒有得標,..」等語(見89年度他字第3358號卷第191頁)。惟被告甲○○、丁○○並未向日信公司借牌比價,亦未事先掌握日信公司之投標資料,被告丁○○縱使於投標前曾向陳明宗表示,請其提高底價,然陳明宗是否必會提高底價參與投標,此非被告丁○○所能掌握,陳明宗欲以多少價錢參與比價,亦非被告丁○○事先所能知悉,被告丁○○雖於投標前有意圖影響決標價格或獲取不當利益,而要求陳明宗不為價格之競爭之行為,尚難認與經辦公用工程舞弊之要件相符,亦難認被告甲○○、丁○○有圍標使公開比價流於形式,破壞「實質」競標程序,而使公務員為不實登載之行為。㈣關於「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」部分: ⒈公訴意旨雖指稱:被告甲○○經辦「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」時,於己○○所擬簽呈批示高毅公司、基勝公司、易達土木包工業等 3家廠商參加比價,而於開標之前,由被告丁○○出面向案外人陳明宗借用易達土木包工業之印信等資料,參加比價陪標後,由被告甲○○等安排由高毅公司標得該工程等語。 ⒉然本件工程比價過程中,所列參與比價之廠商除高毅公司及易達土木包工業外,尚有基勝公司,據證人鄭木財(即基勝公司之負責人)於本院審理時證稱:「基勝公司於85年12月間,有到外埔鄉公所投標『基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程』,標單係由公司的會計小姐所填寫,押標金由我們公司支出,押標金以臺灣銀行台支支付,支票是會計小姐所購買,我們公司並未得標,後來有領回押標金,我認識被告丁○○,但她並未向我借牌,鄉公所有公告本件工程,我才知道要去標這件工程,押標金的資金並非被告甲○○或丁○○提供的,我所投標之工程並無人告訴底價,我亦不知底價為何」等語(見本院上更㈠號卷第76至80頁),核與其於調查站中證述之情節相符(見89年度他字第3358號卷第157頁背面至第159頁),其係證稱:伊的基勝公司並未借牌給甲○○圍標「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」等語;另證人己○○於 89年年8月16日在調查站中亦證稱:「『基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程』‧‧‧補助經費為 500萬元,85年11月18日我即簽請鄉長甲○○核定 3家比價廠商,甲○○指定高毅公司、易達土木包工業、基勝公司參與比價,我即通知上述 3家廠商至公所領取標單,高毅公司係由丁○○前來領取,易達土木包工業由陳明宗(負責人鄭永清之親戚)領取,基勝公司由該公司派員領取,..」等語(見89年度他字第3358號卷第141頁),顯見被告甲○○、丁○○並未事先掌握基勝公司之投標資料,其等顯然無法如公訴人所稱安排使高毅公司必能標得該工程,是就本件工程之招標過程而言,難認被告姚應能、丁○○有舞弊之行為,或有圍標使公開比價流於形式,破壞「實質」競標程序,而使公務員為不實登載之行為。 ㈤關於「外埔鄉鎮市排水工程」部分: ⒈「外埔鄉鎮市排水工程」之補助經費為 576萬元,被告甲○○核定底價為548萬元,因本件工程總價超過500萬元,依照規定須辦理公告招標,經高毅公司、基勝公司、日信公司、柏捷營造股份有限公司等4家公司到場參與競標等情,業據 證人己○○於89年8月16日在調查站中證述屬實(見89年度 他字第3358號卷第141頁),是該工程依規定既以公告招標之方式為之,則符合條件之不特定廠商均得參與投標,檢察官並未提出證據證明被告甲○○、丁○○究竟有如何舞弊之情事,縱使本件工程由被告丁○○所借用之高毅公司以 545萬元得標,形式上亦符合法定程序,並無明顯之違誤或瑕疵存在,難認有何違法或失當之處。 ⑵證人鄭木財(即基勝公司之負責人)於本院審理中證稱:本件工程鄉公所有公告,本件工程無人告訴伊底價,伊不知道底價(見本院上更㈠卷第79、80頁),核與其於89年8月22日在調查站中證稱:「我於85年12月間,曾以『基勝公司』之名義投標外埔鄉公所發包之『外埔鄉鎮市排水工程』,我係由外埔鄉公所招標公告中得知,我乃指示我公司員工前往領取標單,由我按工程需求填寫工程標單之內容後,交由會計小姐張麗萍謄寫,連同工程款一成之押標金新台幣57萬元,以郵寄方式參與投標,85年12月13日於外埔鄉公所會議室開標後,由於此項工程『基勝公司』並未得標,所以由我公司員工前往外埔鄉公所建設課領取退還之押標金」、「『外埔鄉鎮市排水工程』我所有之『基勝公司』並未借牌與甲○○圍標,..」等語(見89年度他字第3358號卷第158頁背面 至第159頁);證人陳明宗(即日信公司實際負責人)於89年8月22日在調查站中證稱:85年1 2月間伊在外埔鄉公所公告欄有看到「外埔鄉鎮市排水工程」公開招標,伊乃向建設課人員購買標單參與投標,該工程之押標金由伊自行支付,並由伊向外埔鄉公所領回等語(見89年度他字第3358號卷第190頁);證人黃詩評(即「柏捷營造股份有限公司」之負責人)於調查站、檢察官偵查中亦證稱:伊在85年12月間有投標上開工程,押標金係由伊公司之帳戶開立支票來支付,伊公司並未得標,伊並未借「柏捷營造股份有限公司」的資料給被告甲○○圍標等語(見89年度他字第 3358號卷第204頁背面至第205頁、第214頁背面至第215頁)。綜上所述,足認上開工程所投標之 4家廠商中,其中柏捷營造股份有限公司、基勝公司、日信公司均未借牌供被告甲○○等人圍標,被告甲○○、丁○○既未掌握柏捷營造股份有限公司、基勝公司、日信公司之投標資料,自無法事先安排使高毅公司必能標得該工程甚明,是就本件工程之招標過程而言,難認被告甲○○、丁○○有舞弊之犯行。 ㈥關於「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」部分: ⒈被告丁○○於 88年8月31日在調查站中供稱:「我係經由我朋友陳鴻銘介紹認識壬○○,之後壬○○曾替我施作『外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程』,我沒有向壬○○洽借『久昌營造公司』、『亞希亞營造公司』的牌照參與本工程之比價等語(見89年度他字第3358號卷第 9頁)。 ⒉證人張務本於 89年8月24日在調查站中證稱:「於79年間,我妹妹邱張柔和以我的名義申請設立『久昌營造公司』,並掛名我為負責人,惟『久昌營造公司』實際業務均由邱張柔和自行處理,從公司成立迄今,我從未處理過任何『久昌營造公司』業務」、「我係掛名『久昌營造公司』之負責人,該公司實際負責人為邱張柔和,因此我不知道『久昌營造公司』有無於85年12月間投標外埔鄉公所發包之『外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程』,..」等語(見89年度他字第3358號卷第198頁背面);其於89年8月24日偵查中證稱:「(問:『久昌營造公司』的負責人?)是的。我在79年成立時只是掛名,實際由我妹妹邱張柔和經營」等語(見89年度他字第3358號卷第215頁背面),足認久昌營造公司實際負責處理業務之人為邱張柔和。 ⒊證人邱張柔和於 89年8月24日在調查站中證稱:「在85年底,我經營之『亞希亞公司』已離職之工地主任壬○○來公司找我,向我表示,希望我能提供前述兩家公司(即『亞希亞營造公司』、『久昌營造公司』)之牌照,借予其參與一項工程之投標,我因與其熟識,乃同意借牌予其參與工程投標。事後,壬○○即拿我前述兩家公司執照影本,及借用我公司章、公司負責人章,用印於標單上,參與工程投標。由於壬○○當時並未向我說明向我所借兩家公司之牌照係用於何項工程,我係於事後才知道壬○○係藉用我經營之兩家公司牌照,..從事於外埔鄉公所發包之『外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程』投標事宜。..」、「今(89)年8月12日下午3、4時許,壬○○到我公司找我,向我表示:『大嫂,約在86年初,我曾向妳借用亞希亞及久昌兩公司之牌照,去參加外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程之招標,這項工程恐怕會出點狀況』。我隨即反問:『是以我公司名義承做的嗎?會不會有事?』,壬○○回答我說,該工程並非以我公司名義承做,而係由『高毅公司』承做,會不會有事,我還不知道。我還問該工程由誰承做,其回答工程係由其承做,押標金亦係其出的。最後壬○○一再向我道歉,並表示:『我是事先告知妳,萬一有事,可能會被檢調單位傳訊』,之後即離去」、「由於我經營之前述兩家公司並無意願參與前述工程之比價,而由壬○○借牌參與前述工程之比價,故外埔鄉公所係通知何人領取標單,我並不清楚,但我確認外埔鄉公所未曾通知我公司參與工程之比價」等語(見89年度他字第3358號卷第 200頁背面至第202頁);其於89年8月24日偵查中復證稱:「(問:有無用『亞希亞及久昌』標外埔鄉第二公墓工程?)在十幾天前,我的前任工地主任壬○○到我公司對我說,他說在86年間有用我的這 2支牌投標這件工程,他說可能會有一些麻煩,我問他是否有得標,他說有用牌去投標但沒有得標,並說得標廠商有麻煩」、「(問:有無借這2支牌給他?)有的,他當時說有一件工程希望借這 2支牌去投標」、「(問:是否認識甲○○及丁○○?)不認識,我沒有在外埔做過工程,不是他們 2人來借牌的,當時壬○○也沒有說他們要借,當時我有交付公司大小章及執照影本給壬○○,投標過程我沒有參與」、「(問:有無說借你的牌圍標?)他(按指壬○○)沒有說,我也沒有問」等語(見89年度他字第3358號卷第216頁背面至第217頁)。依證人邱張柔和上開所證,僅能證明壬○○有向邱張柔和借用亞希亞營造公司及久昌營造公司之公司登記資料參與投標本工程之事實,並無從證明被告甲○○、丁○○有借用亞希亞營造公司及久昌營造公司之公司登記資料參與投標本工程。 ⒋證人壬○○於 89年8月24日在調查站中證稱:「(問:曾否於85、86年間向邱張柔和借用渠夫婦經營之『亞希亞營造公司』、『久昌營造公司』牌照,投標外埔鄉公所發包之公共工程?詳情為何?)有的,大約在85年間,我剛離職自行承包土木工程時,因朋友陳鴻銘詢問我有無營造公司執照,並向我表示,他有關係可以讓我參加投標外埔鄉公所之土木工程,我乃向陳鴻銘表示本人有2家營造牌,並將該2公司之相關資料交予陳鴻銘。之後不久,陳鴻銘即告訴我,外埔鄉公所正有『第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程』要招標,並通知我直接到外埔鄉公所前廣場,找1名女子領取2份標單圖說資料,我即依據陳鴻銘指示前去外埔鄉公所,並在該公所前向1位女子(年約30歲左右)取回標單圖說2份,經本人填寫『亞希亞營造公司』標單,並請友人或家人(已記不起來是誰)代為填寫『久昌營造公司』標單後,由本人在該2標單上蓋立向邱張柔和借得之上開2營造公司大小章戮,在東勢鎮投寄。」、「(問:你有無向陳鴻銘或前述遞交標單予你之女子詢問投標價款?)有的,我僅向該女子詢問該工程標單投標價款要寫多少,該女子告訴我,要寫 400多萬元即可,所以我才會將借得之『亞希亞營造公司』、『久昌營造公司』 2家公司的投標價款各寫426萬多及410萬多元」、「(問:你依陳鴻銘指示,前往台中縣外埔鄉公所前廣場向該蘇姓女子領取標單時,有無繳交公司登記資料及支付領標款項?)我並未繳交『亞希亞營造公司』、『久昌營造公司』之登記資料予該蘇姓女子,但我有支付她1000元」、「該工程投標商『亞希亞營造公司』、『久昌營造公司』之押標金,是我向友人朱坤光(住東勢鎮)於投標前1、2天借得,係開立台中區中小企銀東勢分行銀行本票,由我附在標單上投寄。我並未現場參與該工程比價,後來沒得標,該公所人員即電話通知我領回該2家公司押標金,我即持該2家公司之大小章領回押標金,歸還予朱坤光」等語(見89年度他字第3358號卷第208頁背面至第210頁背面);其於89年8月24日偵查中則證稱:「(問:有無借『亞希亞營造公司』、『久昌營造公司』投標外埔鄉第二公墓牌樓管理室興建工程?)是1位在台中工作之朋友陳鴻銘問我有牌樓是否會做,我就跟他說有牌可以投標,叫我拿資料給他,我提供這 2家資料給他,公所就通知我領標,是公所 1位女職員通知我到公所前向1女子買2份共計1000元標單,我自己寫,而押標金是我向朱坤光借的,共80幾萬元,事後沒有得標,而押標金我親自去領的」、「(問:牌照是否丁○○、甲○○向你借的?)不是」等語(見89年度他字第3358號卷第217頁背面至第218頁背面)。依證人壬○○證述之內容,證人壬○○證稱係其自行處理投標事宜,並未將亞希亞營造公司、久昌營造公司之公司登記資料借予被告甲○○、丁○○投標,自無從認定被告丁○○有向亞希亞營造公司及久昌營造公司借牌圍標本件工程之事實,故被告丁○○所辯應堪採信。又被告甲○○、丁○○並未向亞希亞營造公司及久昌營造公司借牌比價,亦未事先掌握亞希亞營造公司及久昌營造公司之投標資料,被告丁○○縱使於投標前有向壬○○表示投標標價寫 400多萬元即可,然壬○○是否必定提高底價或以多少價格參與投標,此並非被告丁○○所能掌握,壬○○欲以多少價錢參與比價,亦非被告丁○○事先所能知悉,被告丁○○雖於投標前有意圖影響決標價格或獲取不當利益,而向壬○○表示投標標價寫 400多萬元,難認與經辦公用工程舞弊之要件相符,亦難認被告甲○○、丁○○有圍標使公開比價流於形式,破壞「實質」競標程序,而使公務員為不實登載之行為。⒌證人邱張柔和於 89年8月24日在調查站中雖證稱:「由於壬○○當時並未向我說明所借我兩公司之牌照係用於何項工程之用,我係於事後才知道壬○○係藉用我經營之兩家公司牌照,再轉借予甲○○,..」、「我經營之『亞希亞營造公司』、『久昌營造公司』未曾在外埔鄉公所登記為殷實廠商,亦未曾投標、施做外埔鄉公所發包之其他工程,何以外埔鄉長甲○○會指定由我經營之上述兩家公司參與前述工程之比價,我並不清楚」等語(見89年度他字第3385號卷第200 頁背面至第202頁)。證人邱張柔和雖證稱:伊事後才知悉 壬○○借用亞希亞營造公司及久昌營造公司之牌照資料再轉借予被告甲○○,且上開兩家公司並曾未在外埔鄉公所登記為殷實廠商等語。惟查,證人邱張柔和並未具體陳述其何以知悉壬○○借用亞希亞營造公司及久昌營造公司之公司登記資料再轉借予被告甲○○,且證人壬○○並未證稱其有將借得之亞希亞營造公司及久昌營造公司之公司資料借給被告甲○○,是證人邱張柔和於調查站中證述:「我係於事後才知道壬○○係藉用我經營之兩家公司牌照,再轉借予甲○○」等語,究竟係依其個人親身體驗之客觀事實所為之供述,亦或係其個人意見或推測出來之事項所為之供述,證人邱張柔和該部分於調查站中供述之內容並非明確,且籠統含糊,復與證人壬○○證述之情節不符,該部分之證詞自不得據為不利於被告甲○○、丁○○之認定。而久昌營造公司及亞希亞營造公司於85年間,確有在外埔鄉公所登錄為殷實廠商等情,有外埔鄉公所 97年7月28日外鄉行字第0970007275號函及所附之廠商名冊附卷可查(見本院重上更㈢卷第76、81頁),且證人己○○於本院亦證稱:「(問:『外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室興建工程』,這個工程是否你承辦?)是」、「(問:當時的鄉長如何選定投標廠商高毅、久昌、亞希亞等3家公司?)當時鄉公所有1份優良廠商的名冊,我把這名冊送給鄉長,由鄉長圈選」、「(問:優良廠商名冊來源?)營繕法規有規定,鄉公所從台中縣市的營造廠商選出來的」等語(見本院重上更㈢卷第98頁),又本案係壬○○向邱張柔和借用上開 2家公司的牌照參與外埔鄉公所所發包之上開工程,邱張柔和縱未曾在外埔鄉公所投標任何工程,但其既將上開 2家公司之牌照借予壬○○,供壬○○向外埔鄉公所投標工程,是本案亦有可能是壬○○為投標外埔鄉公所之工程,而將上開 2家公司登錄為外埔鄉公所之殷實廠商(本院雖曾傳訊證人壬○○,然其因於 96年12月2日右側腦中風出血等症狀,已無從記憶起當時投標上開工程之經過等情,業據證人壬○○於本院證述屬實《見本院重上更㈢卷第97頁》,並有診斷證明書在卷可佐《見本院重上更㈢卷第110、111頁》),是被告甲○○依證人己○○所呈之殷實廠商名冊,而圈選高毅公司、久昌營造公司及亞希亞營造公司參與上開工程之比價,尚難認有何違法之處。 ⒍證人己○○於 89年8月16日在調查站中雖亦證稱:「『外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程』之補助經費係鄉長甲○○向省政府民政廳及台中縣政府爭取, 86年2月13日我即簽請鄉長甲○○核定 3家比價廠商,甲○○指定高毅公司、亞希亞營造公司、久昌營造公司參與比價,我即通知上述3家廠商至公所領取標單,參與之3家廠商標單均由丁○○前來領取,我當時知道參與之 3家廠商係借牌給丁○○來參與比價,86年3月13日開標結果由高毅公司以400萬元得標,得標後亞希亞營造公司、久昌營造公司之押標金由丁○○向我領取, 86年3月20日由丁○○至鄉公所簽訂工程契約,完工後驗收請款也均由丁○○至公所辦理及領取工程款項」等語(見89年度他字第3358號卷第141頁背面至第142頁),依證人己○○前揭證述之內容,固堪予認定被告丁○○借用高毅公司之牌照得標「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」,惟被告丁○○有無借用亞希亞營造公司、久昌營造公司之牌照資料參與投標?亞希亞營造公司、久昌營造公司之押標金係由何人領回?證人己○○所證則與證人壬○○證述之情節不符,本院認證人己○○雖證稱:我知道參與之 3家廠商係借牌給丁○○來參與比價等語,惟證人己○○並未具體陳述其何以知悉被告丁○○借用亞希亞營造公司及久昌營造公司之公司登記資料,且證人壬○○並未證稱其有將借得之亞希亞營造公司及久昌營造公司之公司資料轉借給被告丁○○,是證人己○○和於調查站中證述:「我知道參與之 3家廠商係借牌給丁○○來參與比價」等語,究竟係依其個人親身體驗之客觀事實所為之供述,亦或係其個人意見或推測出來之事項所為之供述,證人己○○該部分調查站中供述之內容並非明確,復與證人壬○○證述之情節不符,該部分之證詞自不得據為不利於被告甲○○、丁○○之認定。 ㈦關於台中縣外埔鄉「水美、六分村等道路改善工程」之經辦公用工程舞弊罪嫌部分: ⒈按貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣,為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品,浮報價額、數量或收取回扣,或有其他舞弊情事者」,係屬公務員之重大貪污行為,為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。所謂「浮報價額、數量」,係指就原價額、數量故為提高,以少報多,從中圖利而言;又「回扣」指就應付給之建築材料費或工程價款,向對方要約,提取一定比率,或扣取其中一部分,圖為自己不法之所有。則有關「其他舞弊情事」之同款概括補充性規定,應指與浮報價額、數量或收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性,方可相提併論,例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是。另按貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪規定,於90年11月7日修正公布施行,修正為結果犯,即圖利罪嫌以獲有不法利益之結果發生為要件,比較新舊法,以新法有利於被告甲○○與丁○○ 2人。 ⒉查本件台中縣外埔鄉於85年間向前臺灣省政府爭取並獲得全額經費補助興辦「水美、六分村等道路改善工程」,其工程所需經費計462萬8500元,經被告甲○○核定工程底價為442萬元,被告甲○○與丁○○共同借牌之「高毅公司」係以低於上開核定底價差額4萬元之438萬元得標工程,而工程完工經結算請領之工程款為397萬9700元等情,業據證人戊○○ 於調查站證述綦詳,並有台中縣外埔鄉「水美、六分村等道路改善工程」初驗(驗收)報告、工程契約書、比價紀錄、被告甲○○核定之預估公程底價表、高毅公司之標單、外埔鄉公所簽呈、外埔鄉公所粘貼憑證用紙、高毅公司之統一發票等件資料扣案可證(見外放調查站影印資料13冊)。而公訴意旨對於然被告甲○○與丁○○ 2人如何有與浮報價額、數量或收取回扣等具同等危害性之偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等獲取不法利益情事之事實,均無法舉證證明之,自無僅以甲○○核定底價,由丁○○借牌圍標,致參與投標之廠商間比價之規定形同虛設等情,遽認甲○○經辦公用工程,與丁○○共同謀議借牌圍標係舞弊之行為。⒊另本件工程所需經費計 462萬8500元,經被告甲○○核定工程底價為 442萬元,被告甲○○與丁○○共同借牌之「高毅公司」係以低於上開核定底價差額4萬元之438萬元得標工程,而工程完工經結算請領之工程款僅 397萬9700元。顯見被告甲○○與丁○○ 2人於本案工程所請領之工程款,係渠等依照合約完成承攬事項所應得之合法利益,尚無從認係犯罪所得,自亦未該當於修正後之圖利罪嫌。 ㈧關於被告被告甲○○與丁○○ 2人被訴違反洗錢防制法,及偽造「高毅公司」名義私自開立農會帳戶而行使偽造私文書罪嫌部分: ⒈被告丁○○辯稱:伊向高毅公司借牌,在外埔鄉農會開立高毅公司的帳戶,有經過高毅公司負責人同意等語。 ⒉查高毅公司自85年12月在台中縣外埔鄉農會開戶後,分別申請87年1月5日、87年12月31日、88年12月31日、89年12月31日之 4份存款餘額證明,而台中縣外埔鄉農會均按時寄發扣繳憑單,此有台中縣外埔鄉農會91年3月20日外農信字第0560號函附卷為憑(見原審卷第145頁),則高毅公司既曾經四度申請存款餘額證明供會計資料申報使用,且台中縣外埔鄉農會每年均寄發扣繳憑單予高毅公司供報稅使用,顯然高毅公司之負責人應知悉該公司在外埔鄉農會開立帳戶之事。又證人辛○○、庚○○於本院亦證稱:有同意並將高毅公司之公司印章交給被告丁○○,供其拿去外埔鄉農會開立高毅公司的帳戶等語(見本院上更㈡卷第245頁背面、第247頁),依前揭證據資料,足認證人辛○○、庚○○有同意被告丁○○至外埔鄉農會開立高毅公司之帳戶。 ⒊公訴意旨另認被告甲○○、丁○○上開犯罪行為,另涉犯92年2月6日修正前之洗錢防制法第9條第1項之罪嫌。惟按被告甲○○、丁○○行為後,洗錢防制法業經修正,經總統於92年2月6日公布,自同年8月6日起施行。92年2月6日修正前之同法第9條第1項係規定:「洗錢者,處 5年以下有期徒刑,得併科新台幣 300萬元以下罰金。」經修正後,原洗錢防制法第9條第1項細分為兩項,修正後同法第9條第1項規定:「犯第2條第1款之罪者,處 5年以下有期徒刑,得併科新台幣300萬元以下罰金」,修正後同法第9條第2項規定:「犯第2條第 2款之罪者,處7年以下有期徒刑,得併科新台幣500萬元以下罰金。」另洗錢防制法復於96年間修正,經總統於96年7月11日公布,於同7月13日生效,將同法第9條第1項之規定移列為同法第11條第1項,並將法條文字修正為:「有第2條第1款之洗錢行為者,處5年以下有期徒刑,得併科新臺幣300 萬元以下罰金。」依本件起訴書犯罪事實所載,檢察官係指被告甲○○、丁○○有掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上之利益之罪,則此部分經比較新舊法結果,法定刑並無變更,依一般法律適用原則,倘此部分構成犯罪,應適用裁判時即96年7月11日修正後之洗錢防制法第11條第1項,合先敘明。 ⒋次按洗錢行為係指行為人為掩飾或隱匿自己或他人重大犯罪所得財物或財產上之利益(洗錢防制法第2條第1款),或行為人收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上之利益(同法第2條第2款)。而洗錢防制法之制定,旨在防止特定重大犯罪(詳見同法第3條)不法所得之資金或財產,藉由洗錢行為,諸如經由各種金融機關或其他交易管道,轉換成為合法來源之資金或財產,以切斷資金與當初犯罪行為之關連性,俾便於隱匿其犯罪行為或該資金不法來源或本質,以逃避追訴、處罰。該法之制定背景(參見立法院公報第85卷第43期院會紀錄第66至78頁),主要係針對預防鉅額贓款,經由洗錢行為轉變為合法來源,造成資金流向之中斷,使偵查機關無法藉由資金之流向,追查不法前行為之犯罪行為人。足見其所保護之法益為國家對特定重大犯罪之追訴及處罰,此觀該法第 1條明定:「為防制洗錢,追查犯罪,特制定本法」甚明。對不法之前行為所侵害之一般法益,因已有其他該當行為之構成要件規範加以保護,自毋須以洗錢防制法規範。該法第2條第1款所規定之洗錢行為,除利用不知情之合法管道(如金融機構)所為之典型行為外,固尚有其他掩飾、隱匿犯特定重大犯罪所得財產或利益之行為,但仍須有避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化,或改變該財物或利益之本質之犯意,始克相當,若僅係行為人對犯特定重大犯罪所得之財產或利益作直接使用或消費之處分行為,自非該法所規範之洗錢行為(最高法院92年度台上字第3639號判決可資參照),亦即若非先有犯罪所得或利益,再加以掩飾或隱匿,而係取得犯罪所得或利益之犯罪手段,或未合法化犯罪所得或利益之來源,而能一目了然來源之不法性,即非洗錢防制法所規範之對象。經查,被告甲○○、丁○○就上開 5件工程,並無證據資料足證渠等 2人有經辦工程舞弊之行為,是被告甲○○、丁○○縱使有共同借牌投標前揭工程之情事,則被告丁○○收取前揭工程款之行為,即難認定該等款項為被告甲○○、丁○○重大犯罪所得之財物。另被告甲○○、丁○○就「水美、六分村等道路改善工程」雖有前述使公務員登載不實之情事,然被告丁○○向辛○○、庚○○借用高毅公司之資料、印信等,用以投標本件工程,則依公務機關營繕工程之一般規定,其工程款均係發給公庫支票,在得標人之帳戶內提示,是以被告甲○○、丁○○開立高毅公司帳戶之行為,既係本於工程投標工程而為,亦無事證證明渠等2人將之移作其他用途 ,自足認尚未超出辛○○、庚○○授權使用之範圍,應無偽造私文書或行使偽造私文書之行為(按起訴書已敘及偽造私文書之事實,惟未引用偽造文書之相關法條),尚難認為構成偽造文書罪責。 ⒌又被告甲○○、丁○○所犯之前開使公務員登載不實罪,其等雖將工程款由高毅公司之帳戶轉匯入被告丁○○之帳戶內,惟此為渠等依照合約完成承攬事項所應得之合法利益,亦非於取得財物後,另為掩飾、隱匿其犯罪所得之行為,且偵查機關得藉由將工程款項轉匯入被告丁○○前開帳戶等情,一目了然資金來源之不法性,並得以勾稽追查資金之流向,資金與當初犯罪行為之關連性並未被切斷,與掩飾、隱匿之性質亦有不符,核與洗錢防制法第2條規定之洗錢行為構成 要件有間。從而,本件渠等2人所為與洗錢罪之構成要件不 合,自難遽認渠等2人有洗錢之罪嫌,檢察官認被告甲○○ 、丁○○另涉犯92年2月6日修正前洗錢防制法第9條第1項之罪,即有未合。 ㈨再按貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款之圖利罪,乃公務員職務上圖利之概括規定,必其圖利行為不合於同條例第4 條、第5條及第6條其餘各款之特別規定者,始有其適用。若被告之圖利行為,不合於其他特別規定時,即有討論其所為是否構成並適用圖利罪處罰之餘地。故本件被告甲○○、丁○○就「永豐、六分村等排水改善工程」、「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」、「外埔鄉鎮市排水工程」、「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」等工程之發包投標,雖不該當於公訴人所指涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之舞弊情事,於本案仍有查明其等 所為是否構成貪污治罪條例第6條第1項第4、第5款之圖利罪名之必要。查貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪,已 於90年11月7日修正公布,同年月9日生效,其犯罪構成要件,已將「對於主管或監督之事務,直接或間接圖私人不法之利益者」修正為「對於主管或監督之事務,明知違背法令,直接或間接圖自己或其他私人不法利益,因而獲得利益」,故圖利罪之成立要件,須以「圖得不法利益」為要件,查被告甲○○、丁○○縱有借牌得標承攬「永豐、六分村等排水改善工程」、「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」、「外埔鄉鎮市排水工程」、「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」等工程之情事,既無證據證明渠等2人有經辦公用工程舞弊之行為,則渠等2人所獲得之工程款利益,係屬依照合約完成承攬事項所應得之合法利益,公訴意旨雖認被告甲○○、丁○○共計圖得約690萬元之 不法利益,惟查公訴人對於此不法利益之計算方式及依據,均付諸闕如,實難認定此一數額確係不法利益。按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布,其第1項規定:檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法。因此,檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年度臺上字第128號判例參照)。檢察官既未能提出積極證據以說明被告甲○○、丁○○圖得約690萬元不法利 益之證據,自難以貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款之圖利罪名相繩。 ㈩至於證人潘玉霜在調查站及檢察官偵訊中所為之證述內容(見89年度他字第3358號卷第24至27、30、31頁),主要係指被告丁○○向其借用「京都土木包工業」之營建牌照,於87年11月參與「外埔鄉電火溪溝床清除積泥工程」之投標,及於88年5、6月間參與「六分村水頭坑排水改善工程」之投標事宜,與本案起訴事實並無相關連性。至於關於證人潘玉霜代為處理被告丁○○帳款之部分,證人潘玉霜僅係依照被告丁○○之指示,將工程款匯到被告丁○○指定之帳戶,其詳細之帳目內容及匯款流向,並無具體指述,自難資為認定被告丁○○與被告甲○○犯罪之證據。又證人鄭永欽雖為「易達土木包工業」之負責人,惟因「易達土木包工業」之實際經營運作,均係由其弟即證人陳明宗負責,證人鄭永欽均不知情(見89年度他字第3358號卷第166、167頁),其等之證述內容,尚無從採為本案認定事實之證據。再者,由被告丁○○所有之第一商業銀行大甲分行帳戶於88年11月1日匯入 被告甲○○所有之臺中商業銀行外埔分行帳戶29萬元、被告甲○○所有之臺中商業銀行外埔分行帳戶於89年2月29日匯 入被告丁○○第一商業銀行大甲分行500萬元(見原審卷第147至150頁之臺中商業銀行外埔分行91年3月9日中外埔字第26號函檢附之放款資料查詢單、交易明細、匯款申請書等)、被告丁○○所有之臺灣銀行西屯分行帳戶於88年10月15日匯入被告甲○○所有之臺中商業銀行外埔分行帳戶100萬元等 情(見89年度他字第3358號卷第121至134頁),上開匯款之時間主要係在88年10月間起至89年2月間止,距離本案各項 發包工程完成驗收及領取工程款之時間,最晚係於86年5、6月間,時間相隔已有2年之久,尚無從據以推論被告甲○○ 與被告丁○○彼此間資金往來之關係,與本案之各項工程款具有因果關係存在,且匯款金額與本案各項工程款間,亦無從解讀其關連性,在無其他佐證資料之前提下,尚難憑藉銀行帳戶之資金往來情況作為認定被告甲○○共同參與借牌圍標工程之有力佐證,自難執此遽認被告甲○○、丁○○有洗錢之犯行,渠等2人此部分被訴之犯罪自屬不能證明。 此外並無具體事證足以認定被告丁○○、甲○○就公訴意旨有關此等部分有共同經辦工程舞弊、洗錢及行使偽造私文書等犯行,檢察官亦未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據,並說明其證據方法與待證事實之關係。復查無其他積極證據足以證明被告甲○○、丁○○分別有公訴人所指上揭犯行,揆諸首揭法文規定及最高法院判例意旨,依刑事訴訟法第30 1條第1項,原應為被告甲○○、丁○○無罪之諭知,惟 公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之經辦公用工程舞弊罪間,分別具有刑法修正前連續犯及牽連犯之裁判上一罪之關係,或同一基本社會事實之全部與一部之實質一罪關係(指台中縣外埔鄉「水美、六分村等道路改善工程」部分),爰均不另為無罪之諭知。 據上論結,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條,刑法第2條第1項、第214條、第134條前段,修正前刑法第28條、第41條第1項前段,刑法施行法第1條之1,修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條,現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條,中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第4條、第9條,判決如主文。 本案經檢察官乙○○到庭執行職務。 中 華 民 國 98 年 12 月 2 日刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧 法 官 林 宜 民 法 官 賴 恭 利 上列正本證明與原本無異。 被告丁○○不得上訴。 被告甲○○、檢察官得上訴。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。 書記官 吳 雅 菁 中 華 民 國 98 年 12 月 2 日附錄論罪科刑法條 中華民國刑法第214條 (使公務員登載不實罪) 明知為不實之事項,而使公務員登載於職務上所掌之公文書,足以生損害於公眾或他人者,處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。 中華民國刑法第134條 (公務員犯罪加重處罰之規定) 公務員假借職務上之權力、機會或方法,以故意犯本章以外各罪者,加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者,不在此限。