臺灣高等法院 臺中分院97年度金上訴字第2637號

• 裁判案由: 違反證券交易法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 04 月 07 日
• 法官: 王增瑜、廖柏基、吳進發
• 被告: 己○○、甲○○、庚○○（原名：蔡竣中）、丁○○、辛○○

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　97年度金上訴字第2637號上　訴　 人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　己○○
之5
選任辯護人　張瓊文律師
常照倫律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　陳光龍律師
劉衡慶律師
上　訴　人
即　被　告　庚○○（原名蔡竣中）
選任辯護人　洪松林律師
被　　　告　丁○○
乙○○
丙○○
癸○○
子○○
丑○○
上列五人共同
選任辯護人　林錦隆律師
被　　　告　辛○○　女　53歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住彰化縣員林鎮○○街121號5樓
選任辯護人　羅豐胤律師
黃幼蘭律師
上列上訴人因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度金重訴字第4383號中華民國97年8月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第21439號、
96年度偵字第3613號、17599號、26474號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、庚○○、己○○、癸○○、乙○○、丙○○、丁○○、子○○、丑○○部分撤銷。
甲○○公訴不受理。
庚○○共同意圖抬高及壓低集中交易市場中華豐橡膠工業股份有限公司股票之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出，處有期徒刑貳年貳月。併科罰金新臺幣貳佰捌拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
己○○共同意圖抬高及壓低集中交易市場中華豐橡膠工業股份有限公司股票之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。併科罰金新臺幣捌拾萬元，減為罰金新臺幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
乙○○共同意圖抬高及壓低集中交易市場中華豐橡膠工業股份有限公司股票之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。又共同犯背信罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月。主刑部分應執行有期徒刑拾壹月。緩刑叁年。
癸○○共同意圖抬高及壓低集中交易市場中華豐橡膠工業股份有限公司股票之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。又共同犯背信罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月。主刑部分應執行有期徒刑拾壹月。緩刑叁年。
丙○○共同意圖抬高及壓低集中交易市場中華豐橡膠工業股份有限公司股票之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。緩刑叁年。
丁○○共同意圖抬高及壓低集中交易市場中華豐橡膠工業股份有限公司股票之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。緩刑叁年。
子○○共同意圖抬高及壓低集中交易市場中華豐橡膠工業股份有限公司股票之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。緩刑叁年。
丑○○共同意圖抬高及壓低集中交易市場中華豐橡膠工業股份有限公司股票之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。緩刑叁年。
其餘上訴（即辛○○無罪）駁回。
犯罪事實
一、於民國（下同）91年間癸○○係設在彰化縣大村鄉○○路○段300號華豐橡膠工業股份有限公司（下稱華豐公司、上市
日期為89年5月8日）董事長；乙○○係華豐公司總經理；子○○、丑○○係華豐公司董事；丙○○、丁○○、顏崇孝、顏承枝係華豐公司股東；庚○○（原名蔡竣中）係設在臺北市○○區○○路5段16號10樓麗天投資顧問股份有限公司（
下稱麗天公司）負責人；己○○綽號「kk」，係設在臺中市○區○○里○○○路760號40樓沅堡投資顧問有限公司實際
負責人（登記負責人為己○○之配偶舒佩蓮）；甲○○係日月、總統投資等顧問股份有限公司實際負責人，曾在多家電視台頻道開設股票介紹、分析節目，與以吸收俗稱之「會員」投入股市。癸○○、乙○○、丙○○、子○○為炒作華豐公司股票以牟利，竟意圖抬高及壓低華豐公司在臺灣證券交易所股份有限公司集中交易市場之交易價格，經由己○○引介與庚○○、甲○○基於共同之犯意聯絡，通謀以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為；及自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之方式炒作股票，而丁○○、丑○○、顏崇孝（另由法院審理中）、顏承枝（已殁）均明知其情，而仍與渠等基於犯意聯絡，其等共同違反證券交易規定之詳情如下：
(一)癸○○、丙○○、乙○○、子○○等4人，於91年11、12月
間，透過己○○之引介而認識庚○○，己○○並陪同庚○○至華豐公司與癸○○等人協議要如何抬高華豐公司股價，俾出脫持股牟利，己○○且與庚○○約定事成後獲取庚○○代表炒手方總獲利之百分5，庚○○則與股市名嘴甲○○協議
，由甲○○負責炒作華豐公司股票，甲○○則要求華豐公司派盡量多提供該公司股票供其操作。至92年1月7日，由華豐公司董事長癸○○、總經理乙○○、董事子○○、股東丙○○等4人與庚○○，在彰化縣員林鎮之昇財麗禧飯店內，協
議炒股底價、鎖單、轉單及退佣、價差等炒股價量金額，且為免炒股利潤分配爭議，由監察人丙○○代表癸○○、子○○、乙○○等公司派（即甲方）與庚○○代表炒手（即乙方），由己○○擔任見證人，雙方簽訂日期為92年1月7日之「股價維持合約書」以為憑證，內容為：第1條：「雙方為使
華豐公司之股票、代號2109，股價合理化同意共同合作維護接近同業、代號2105（按即正新橡膠工業股份有限公司）、2106（按即建大工業股份有限公司）之股價水準」、第2條
：「由甲方提供持有華豐公司股票之集保戶，內含股票7千
張（即每張1千股）供乙方運作、乙方提供資金視市場交易
情況作即時有效調解股價提升」、第3條：「乙方向甲方保
證由甲方提供股票之出售價格，其中30%股票、股票每股淨
得新臺幣（下同）15元整以上，其餘70%股票、出售股價保
證每股淨得16元5角整以上」、第4條：「第3條所指30% 部
分之成交價格淨得每股低於15元整，乙方不得指示甲方掛賣，高出部分甲方要退回給乙方。另70%部分成交價格淨得每
股低於19元整以下時，乙方不得指示甲方掛賣，其每股淨得在15元整以上部分，該價差由甲方分得40%、乙方分得60%，價格沒有上限、價差皆照此比例分配、第5條：「．．本合
約書簽訂時既生效至92年2月28日止。」等項協議，分交由
丙○○、庚○○各持1份為憑，並由癸○○等公司派依約相
對賣出持有之7千張華豐公司股票籌碼供相對成交拉抬股價
，以華豐公司同業股票上市之正新橡膠工業股份有限公司（92年1月7日收盤價為每股44點2元）及建大工業股份有限公
司（92年1月7日收盤價為每股34點3元）為炒股目標價，從
14元拉抬至19元，期間公司派不得釋放任何籌碼（即需完成俗稱「鎖單」行為，不得賣出股票），待股價上漲到19元以上時，公司派才能出脫持股。惟其中2千1百張（30%部分）
之股價未達15元以上時，庚○○等炒手不得指示公司派掛出；另4千9百張（70%部分）必須在19元以上價格，才可賣出
，且賣出之價格沒有上限，此4千9百張股票部分，以15元為底價，期間的價差利益採四六分帳，由癸○○等公司派獲得40%，庚○○等則獲得60%。而癸○○、丙○○等人為順利拉抬華豐公司股票，除自行提供籌碼予炒手庚○○、甲○○等人外，另又邀約華豐公司大股東丁○○、丑○○、顏崇孝、顏承枝等人，經渠等同意參與上開協議，並高價賣出股票相對成交牟利及核退價差予庚○○等人，以趁勢高價賣出持股予散戶。
(二)股價維持合約書生效（92年1月7日）後，由甲○○在台視「勝券在握」及正聲廣播電台、恆生財經電視台等股市解盤節目，配合發布華豐公司利多消息，或由甲○○通知日月投資顧問股份有限公司之會員，配合買進華豐公司股票。甲○○遂以如後述所控制之人頭帳戶操控股價，並電話通知庚○○可出脫華豐公司股票之價格及張數，再由庚○○轉告丙○○當日掛賣華豐公司股票之價量，丙○○旋通知癸○○、乙○○、丁○○、子○○、丑○○、顏崇孝等人，依庚○○指示之價量數額同時掛出所持有之華豐公司股票，以相對成交拉抬華豐公司股票。丙○○並依癸○○等公司派所掛出華豐公司股票之價量，製作「成交記錄明細表」，供癸○○等人瞭解各股東賣股情形、成交金額及應退價差金額等，並將應退價差匯入庚○○指定之朱玉珊名義之中國信託中華分行帳戶。而丙○○每隔數交易日，即製作「結算現金分配表」予癸○○等人核對，俾利癸○○等人瞭解成交股數、成交金額、手續費、稅款、應退價差、股東實收金額、應分配現金金額及應補 (退）金額等炒股資料。
(三)華豐公司之癸○○、乙○○、子○○、丙○○、丁○○、丑○○等公司派除使用本人之帳戶外，又另以不知情之顏謝信美、顏大鈞、顏榮輝、顏榮斌、曹淑珍、劉淑珍、陳政良、顏林秀霞、林茂松、謝文宗、黃燦華、登豐投資開發公司、蓮宏投資公司、卡寧投資公司等人頭之同一集團投資人帳戶，相對賣出華豐公司股票。炒手則有己○○以不知情之簡菊、吳堂瑜、吳美宜等人頭帳戶；甲○○以不知情之陳如昀、薛寶卿、張世俊、林金鵬、蔡宛凌、林鄭三妹、林小英、蔡佩珊……等人頭帳戶，進場炒作拉抬華豐公司股票，至92年1月24日股價已炒至20.4元，並爆出1萬5千張鉅量，華豐公
司之公司派見股價上漲即違反協議高價賣出持股，致92年2
月後股價漲勢平緩。案經臺灣證券交易所股份有限公司查核，華豐公司股票交易於92年1月7日起至2月27日止，計有9個營業日之委託，連續以高價委託買進，明顯影響華豐股票盤中成交價、收盤價上漲0.3至0.5元；於92年1月24日、2月6
日等2個營業日，又連續以低價委託賣出，明顯影響盤中成
交價下跌0.3元之客觀出貨行為。其連續拉抬股價之交易情
形為：吳堂瑜、薛寶卿、陳如昀帳戶於92年1月10日連續以
高價委託買進，影響盤中成交價上漲3檔1次、4檔1次、收盤價上漲3檔；薛寶卿、陳如昀帳戶於92年1月14日連續以高價委託買進，影響收盤價上漲4檔；薛寶卿、陳如昀帳戶於92
年1月16日連續以高價委託買進，影響收盤價上漲4檔；張世俊、陳如昀、薛寶卿帳戶於92 年1月21日連續以高價委託買進，影響盤中成交價上漲5檔1次、3檔1次、收盤價上漲4檔
；簡菊、薛寶卿、陳如昀帳戶於92年1月22日連續以高價委
託買進，影響盤中成交價上漲3檔1次、收盤價上漲3檔；薛
寶卿、陳如昀帳戶於92年1月24 日連續以低價委託賣出，影響盤中成交價下跌3檔2次；薛寶卿、陳如昀帳戶於92年1月
27日連續以高價委託買進，影響盤中成交價上漲3檔1次、4
檔1次；薛寶卿、張世俊、陳如昀帳戶於92年1月28日連續以高價委託買進，影響盤中成交價上漲3檔1次，張世俊帳戶於92年2月6日連續以低價委託賣出，影響盤中成交價下跌3檔1次；簡菊帳戶於92年2月13日連續以高價委託買進，影響盤
中成交價上漲3檔1次。
(四)華豐公司每股股價於92年1月27日上漲至20.60元波段高價，除參與通謀炒股之癸○○等董、監事外，其他大股東亦趁高價出脫持股，致賣壓沉重。累計癸○○等公司派於炒股期間賣出5,700張（含股東顏承枝、顏崇孝賣出部分，但不含公
司派違反協議賣出張數），獲取股款1億1327萬7400元（起
訴書誤載為1億1113萬1800元），獲利2770萬2000元（起訴
書誤載為3198萬8935元），前30%價差歸炒手派所有，後70%價差，依獲利四六分帳，公司派所獲不法利益為癸○○91萬7179元、丑○○52萬5269元、乙○○、丙○○、丁○○各144萬2448元、子○○88萬4520元，渠等及顏承枝、顏崇孝共
應支付庚○○1919萬3361元，分由華豐公司之癸○○（以顏大鈞名義）、子○○（以登豐投資開發有限公司名義）丙○○、乙○○（以卡寧投資股份有限公司名義）、丁○○、顏崇孝（以楊麗祝名義）、顏承枝（以配偶顏蔡玉嬌名義）、丑○○（以黃燦華名義）等8人，於92年1、2月間，各自將
炒股價差匯入庚○○所控人頭朱玉珊之中國信託商業銀行中華分行帳號00000-0000000號帳戶，庚○○亦依約將己○○
之佣金83萬1037元，由朱玉珊之上開帳戶匯入己○○中國信託商業銀行中港分行帳戶。至甲○○炒股佣金1508萬9841元部分，則由朱玉珊之上開帳戶匯入甲○○所控林少華之台北銀行東門分行帳戶，以掩飾牟取不法所得犯行。
二、於87年間癸○○為華豐公司董事長、乙○○為華豐公司總經理，渠二人於87年4月至8月間即財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱：OTC）審查華豐公司股票掛牌上櫃前後，
為使華豐公司能順利上櫃，未經華豐公司全體股東之同意或授權，竟共同基於意圖為自己及第三人不法利益，指示不知情之財務協理辛○○以「暫付款」科目記載傳票，藉以使用華豐公司資金539萬元，俾由癸○○、乙○○透過負責輔導
華豐公司上櫃之大華證券公司臺中區副總經理湯柔等人引介，再由華豐公司董事張椿權經手轉交癸○○交付之500萬元
現金予前臺灣銀行法律顧問黃世欽（已歿），希冀分別提供現金等不正利益予OTC相關主管及上櫃部承辦人（乙○○嗣
依單方回報，自行記載趙孝風、周康記、賴世導、楊裕明等人不願收取，而中間人湯柔收佣共47萬元等）。癸○○、乙○○，嗣於87年8月間，再陸續以供應商拜耳 (Bayer)公司
應給付之回扣款美金7萬4477.7元及股票獲利美金1萬1762.
35元、華豐香港公司（英文簡稱：HFK）資金美金7萬4712.
47元（計美金16萬952.52元，約新臺幣539萬元)等非自有資金結匯後歸墊，致華豐公司受有損害。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中市調查站移送該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。但被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人、或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159
條第1項、第159條之5分別定有明文。本件證人黃燦華、楊
麗祝、顏蔡玉嬌、曹淑珍、楊裕明、周康記、賴世導、張椿權、林玉龍等人於法務部調查局臺中市調站（下稱台中市調站）所為之陳述依上開說明均屬傳聞證據，但被告癸○○等人及其辯護人等，於本院準備程序中均表示對上開證據之證據能力不爭執，且於言詞辯論終結前均未表示異議，則依上開刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意上開審判外
之陳述為證據。而本院審酌卷內事證，該等證人言詞陳述作成之情況，並無違法或不當情事，因而認為適當，且與本案事實均具備關聯性，故該等言詞陳述，均具備證據能力而均得作為證據。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上為有證據能力之傳聞證
據，得為證據之使用；除顯有不可信之情況者，始例外否定其證據能力，而為證據使用之禁止。被告以外之人，包括共同被告（指於一個訴訟關係中，同列為被告之人）、共犯、被害人、證人等。偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇，涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞證據。後者，檢察官如係以證人身分傳喚訊問共同被告，依法自應使其具結，以擔保證言係據實陳述。若違背具結之規定，未令「證人」於供前或供後具結，依同法第158條之3之規定，其證言不得作為證據，應予排除。倘檢察官係以被告身分為傳喚訊問共同被告，或以證人身分傳訊並已依法令其具結者，則該共同被告不論係以被告，或證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，同屬傳聞證據。此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第159 條之1第2項之規定為斷（最高法院96年度臺上字第7106 號判決參照）。查本案共同被告己○○
、乙○○、癸○○、丙○○、丑○○等人於偵查中以證人身分之證述內容，係就其等親自見聞之事，而為證述，依據本案卷證，並無顯有不可信之特別情形，且渠等均係具結後始行證述，有其等結文附卷足憑，足資擔保應無設詞誣陷其他共同被告之疑，揆諸前揭規定及說明，渠等供述自有證據能力。另查本件共犯即被告甲○○、子○○、丁○○、庚○○於偵查中向檢察官所為之陳述，雖未經具結，但渠等均係由檢察官以被告身分為傳喚訊問，雖屬傳聞證據，但依據本案卷證，並無顯有不可信之情況存在，依上開說明，亦均得為證據。
三、按銀錢業者依據過去帳戶往來之存、提款紀錄資料，作成之證明文書，該證明文書之製作者，對於過去特定時日或期間之存、提款事實，固無個人之見聞認識，而證明文書，亦非存、提款事件當時或甫發生後所製作，惟此文書實際上係根據經辦存、提款業務者本於其個人之見聞，於事件當時或甫發生後，按經常之作業程序所作成之存、提款紀錄資料而製作者，除顯有不可信之情況外，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，應具有證據能力（最高法院95 年度臺上字第3402號判決意旨參照）。是本案有關華豐公司股票之收盤價紀錄、案外人朱玉珊設於中國信託商業銀行中華分行00000-0000000號帳戶存摺及匯款傳票等交易資料【含被告癸○○（以
顏大鈞名義）、子○○（以登豐投資開發有限公司名義）、丙○○、乙○○（以卡寧投資股份有限公司名義）、丁○○、丑○○（以黃燦華名義）及顏崇孝（以楊麗祝名義）、顏蔡玉嬌等8人各自匯款至朱玉珊上開帳戶資料；被告庚○○
由朱玉珊上開帳戶匯款至被告己○○中國信話中港分行000-000000000號帳戶資料；被告庚○○由朱玉珊上開帳戶匯款
至被告甲○○所使用林少華設於臺北銀行東門分行帳戶之匯款傳票。】、一銀證券股份有限公司員林分公司合併買賣報告書暨交割憑單等均屬上開銀行經辦業務者，依據過去上開各該帳戶往來之存、提款紀錄資料、股票交易資料，所作成之紀錄文書、證明文書，並無顯有不可信之情況，故依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，自應具有證據能力。
四、另被告丙○○與被告庚○○簽訂之股價維持合約書、臺灣證券交易所股份有限公司95年7月6日臺證密字第0950009161號函及所附之華豐公司股票交易分析意見書、炒作豐公司股票同一集團關係戶證券帳戶認定對照表、華豐、麗天公司之工商登記相關資料、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心提供之人頭戶及會員名單100名、被告丙○○等出售股票之價格
及獲利明細表、華豐公司營運利多消息報導（92年1月24日
自立晚報、92年1月27日工商時報、92年2月7日工商時報、
92年2月20日工商時報）、結算現金分配表、結算第一階段
每人應分配金額表被告乙○○之記事本等證據，雖屬傳聞證據，然因被告等及辯護人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，視為同意上開證據具備證據能力；本院審酌卷內事證，查該等書面陳述作成之情況，應無違法或不當情事，因而認為適當，且與本案事實均具備關聯性，故該等書面陳述，均具備證據能力而均得作為證據。
貳、有罪即被告癸○○、乙○○、丙○○、丁○○、子○○、丑○○、己○○、庚○○等人部分：
一、犯罪事實一部分：
(一)訊據上訴人即被告（下稱被告）己○○、庚○○及被告癸○○、乙○○、丙○○、丁○○、子○○、丑○○等人，除被告己○○辯稱：本案伊之行為有自首、連續犯及證人保護法第14條第1項之適用等語、被告庚○○辯稱：伊與己○○於
本案中犯罪所得應同屬83萬1037元，但原審卻認定伊之犯罪所得為327萬2483元，因計算錯誤導致判處較重之刑等語外
，餘對於上開犯罪事實均坦承不諱。被告己○○、庚○○、癸○○、乙○○、丙○○、丁○○、子○○、丑○○等人之自白，除有證人黃燦華、楊麗祝、顏蔡玉嬌、曹淑珍及證人即同案被告甲○○等人之證述；復有卷附被告丙○○代表華豐公司公司派與被告庚○○簽訂之「股價維持合約書」、臺灣證券交易所股份有限公司函附之華豐公司股票交易分析意見書、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心提供之人頭戶及會員名單100名、炒作豐公司股票同一集團關係戶證券帳戶
認定對照表、被告丙○○等出售股票之價格及獲利明細表、結算現金分配表、結算第一階段每人應分配金額表、華豐公司股票收盤價紀錄、華豐公司營運利多消息報導（92年1月
24 日自立晚報、92年1月27日工商時報、92年2月7日工商時報、92年2月20日工商時報）被告丙○○等人出售華豐股票
獲利分析及計算方法明細表、朱玉珊設於中國信託商業銀行中華分行00000-00 00 000號帳戶存摺及匯款傳票等交易資
料【含被告癸○○（以顏大鈞名義）、子○○（以登豐投資開發有限公司名義）、丙○○、乙○○（以卡寧投資股份有限公司名義）、丁○○、丑○○（以黃燦華名義）及顏崇孝（以楊麗祝名義）、顏蔡玉嬌等8人於92年1、2月間，各自
匯款至朱玉珊上開帳戶共1919萬3361元；被告庚○○由朱玉珊上開帳戶匯款83萬1037元入被告己○○中國信話中港分行000-00 0000 000號帳戶；被告庚○○由朱玉珊上開帳戶匯
款1508萬9841元入甲○○所使用林少華設於臺北銀行東門分行帳戶之匯款傳票。】、一銀證券股份有限公司員林分公司合併買賣報告書暨交割憑單等在卷可證，足認被告癸○○、乙○○、丙○○、丁○○、子○○、丑○○、庚○○、己○○等人之自白與事實相符，堪信為真實。
(二)華豐公司股票交易於92年1月7日起至2月27日止，計有9個營業日之委託，連續以高價委託買進，明顯影響華豐股票盤中成交價、收盤價上漲0.3至0.5元；於92年1月24日、2月6日
等2個營業日，又連續以低價委託賣出，明顯影響盤中成交
價下跌0.3元之客觀出貨行為。其連續拉抬股價之交易情形
為：吳堂瑜、薛寶卿、陳如昀帳戶於92年1月10日連續以高
價委託買進，影響盤中成交價上漲3檔1次、4檔1次、收盤價上漲3檔；薛寶卿、陳如昀帳戶於92年1月14日連續以高價委託買進，影響收盤價上漲4檔；薛寶卿、陳如昀帳戶於92 年1月16日連續以高價委託買進，影響收盤價上漲4檔；張世俊、陳如昀、薛寶卿帳戶於92年1月21日連續以高價委託買進
，影響盤中成交價上漲5檔1次、3檔1次、收盤價上漲4檔；
簡菊、薛寶卿、陳如昀帳戶於92年1月22日連續以高價委託
買進，影響盤中成交價上漲3檔1次、收盤價上漲3檔；薛寶
卿、陳如昀帳戶於92年1月24日連續以低價委託賣出，影響
盤中成交價下跌3檔2次；薛寶卿、陳如昀帳戶於92年1月27
日連續以高價委託買進，影響盤中成交價上漲3檔1次、4 檔1次；薛寶卿、張世俊、陳如昀帳戶於92年1月28日連續以高價委託買進，影響盤中成交價上漲3檔1次，張世俊帳戶於92年2月6日連續以低價委託賣出，影響盤中成交價下跌3檔1次；簡菊帳戶於92年2月13日連續以高價委託買進，影響盤中
成交價上漲3檔1次，交易明顯迭有大量買賣且集中情形，此有臺灣證券交易所股份有限公司95年7月6日臺證密字第0950009161號函所附之陳如昀等25名投資人於上開期間買賣華豐公司股票之交易分析意見書在卷可證。被告癸○○等人及同案被告甲○○所使用之人頭戶雖未均以漲停之價格買進，然其等如以高於委託當時之揭示價、接近或等於當日收盤漲停參考價之價格，於盤中或盤尾大量委託買進，將使一般投資人跟進，拉高當天成交價，亦影響股票當天收盤及次日開盤之價格，誤導一般投資人認該檔股票買賣熱絡，進而買賣該檔股票，拉抬該檔股票市場價格。此類市場價格之形成既係本於一定成員之刻意拉高或壓低，而非本於供需所形成，已扭曲市場價格機能，且集中交易市場股票之買賣，原則上委託買入或賣出之價格，不必然即為交易價格，是由被告癸○○等人及甲○○連續以高價、低價大量委託買賣股票，並以前開被告癸○○等人及甲○○下單之價、量相佐，其等欲大筆成交華豐公司股票，以高於成交價買進，或以低於成交價賣出，得以優先成交，以達交易暢旺之假象，藉以抬高或壓低成交股價，被告癸○○等人有炒作股票操控股票價格之主觀意圖甚明。依上說明，被告癸○○等人之所為，確有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為及意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，即堪認定。
(三)雖被告己○○、庚○○以上詞置辯，然：
１．按對於未發覺之罪自首而接受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。然刑法第62條所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有確切之根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要（最高法院96年度台上字第5877號判決參照）。證人即調查員寅○○於原審證稱：「（該股價維持協議書是被告主動提出，還是你們搜索到？）是我們先搜索扣押到的，不是被告己○○主動提出的。當天我們是要辦永兆公司炒股相關證據，於搜索過程中搜索到股價維持書。」、「從股價協議書的內容可以看出炒作股價的犯意及利潤約定，這已經很明顯可以看出違反證券交易法炒作股價。」等語（見原審卷3第9頁背面至第10頁背面）、證人即調查員戊○○本院證稱：「華豐案是查永兆案時發覺的。」、「 (94年3月19日)當時在台中市○○路169
號13樓之3搜出華豐公司股價維持合約書才知道的，根據伊
等辦案經驗看到那張合約書就可以知道己○○是在要炒作華豐公司」等語並提出當時搜索扣押物內容1份（見本院卷2第14至16頁、21頁）。再者，被告於94年2月22日18時10分在
基隆市警察局刑警隊第一次所為警詢內容係就其於94年1月
6日遭人綁架為應訊，僅表示「另外我有些事情，等我思考
之後，我再向警方說明。」（見原審卷3第51至52頁）。另
於同日20時20分在基隆市警察局刑警隊第二次警詢時供陳其與鄒興華、陳鴻仙等人炒作股票之經過，但其供述炒作上市公司股票為迎廣（代號6117）、信音（代號6126）、奇普仕、優盛（代號4121）、永兆（代號2429）蜜望實（代號8043）等，並未對於本件「華豐公司」為陳述（見原審卷2第294至298頁）。是以，本件係因調查員偵辦永兆公司相關炒股
證據始主動搜索扣押「股價維持書」，進而由「股價維持書而發覺本件相關犯罪事實，是被告己○○上開自首之答辯，與事實不符，不足採取。
２．按證人保護法第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。證人保護法第十四條第一項定有明文。又本法第十四條第一項及第二項所稱檢察官事先同意，指檢察官本案偵查終結前之同意。檢察官同意者，應記明筆錄。證人保護法施行細則第21條定有明文。本件經本院檢附偵查卷（含94年度他字第744號、95年度偵字第21439號）請本案承辦檢察官王捷拓敘明偵辦本案被告己○○時，有無同意被告己○○適用證人保護法等情，其函覆以：該案於搜索後，發現被告己○○有共同炒作華豐公司之資料，被告己○○亦坦承犯行，並有請求依證人保護法予以保護、減輕，惟其告以偵查自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得者，可減輕其刑，已有減輕規定，且已扣得相當事證，無再使用證人保護法之必要等語，有福建金門地方法院檢察署98年2月5日函在卷可按（本院卷2第128頁）。況被告己○○於94年4 月6日在偵查中係就太萊公司、如興公司、永兆公司之炒作案
為陳述，而非就本件華豐公司案件為陳述，與本案無關。是以，被告己○○就其有證人保護法第14條第1項之適用之答
辯，亦不足採。
３．被告己○○另辯以：其所涉之本件華豐公司部分與其已遭起訴之「永兆公司」等案件（臺灣臺中地法院檢察署94年偵字第2114、20180號、95年度偵字第4462、5564、25189號、96年度偵字第692號、原審法院96年金重訴字第2447號），應
有連續犯之裁判上一罪關係云云。惟原審法院96年度金重訴第2447號被告己○○所涉炒股案，其炒股時間距本案達數月以上，且為被告己○○親自參予炒股，業據原審法院96年度金重訴第2447號認定在卷，而被告己○○於本案自承：係居於中間人，與庚○○約定事成後獲取庚○○代表炒手方總獲利之百分5等語，且其亦確自庚○○處取得百分5之佣金。則該案非惟與本案在時間上未緊接且被告己○○在本案中係居於介紹人身分而收取佣金之犯罪型態亦不同。再者，其所涉臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第19399號、95年度偵
字第10024號、95偵字第17544號案件乃被告己○○於93年2
月間與案外人陳鴻仙、鄒興華協議炒作迎廣公司股票，其犯罪時間、犯罪態樣、犯罪主體均與本案有異，是上開案件與本案難認係基於同一概括犯意之連續犯行。
４．本件炒股利益之計算，因依「股價維持合約書」之約定，炒股價差前30%均歸乙方（即炒手派被告庚○○等人）所有，
後70%價差則採甲方（即公司派被告癸○○等人）與乙方四
六分帳（按起訴書計載公司派不法利得部分漏未扣除炒股價差前30%部分），經計算後，公司派之不法利得分別為被告
癸○○91萬7179元、丑○○52萬5269元、乙○○、丙○○、丁○○各144萬2448元、子○○88萬4520元；炒手派不法利
得共1919萬3361元，其中被告甲○○為1508萬9841元、被告己○○為83萬1037元等情，已據上開被告等及甲○○供承在卷，被告庚○○雖辯以：伊與己○○於本案中犯罪所得應同屬83萬1037元云云。然，自被告庚○○使用之朱玉珊設於中國信託商業銀行中華分行00000-000000 0號帳戶存摺及匯款傳票等交易資料可知：被告癸○○（以顏大鈞名義）、子○○（以登豐投資開發有限公司名義）、丙○○、乙○○（以卡寧投資股份有限公司名義）、丁○○、丑○○（以黃燦華名義）及顏崇孝（以楊麗祝名義）、顏蔡玉嬌等8人於92年1、2月間，各自匯款至朱玉珊上開帳戶共1919萬3361元；被
告庚○○由朱玉珊上開帳戶匯款83萬1037元入被告己○○中國信話中港分行000-000000000號帳戶；被告庚○○由朱玉
珊上開帳戶匯款1508萬9841元入甲○○所使用林少華設於臺北銀行東門分行帳戶之匯款傳票。則1919萬3361元減1508萬9841元減83萬1037元等於327萬2483元，與事實相符，並無
不當之處，且本件除炒手甲○○、被告庚○○及應給付佣金予被告己○○外，並無他人，被告庚○○又未舉出尚有何人參與分配所得，是其所辯並不足採。
(四)綜上所述，被告己○○、庚○○所辯並不足採，此部分事證明確，被告癸○○、乙○○、丙○○、丁○○、子○○、丑○○、己○○、庚○○等人犯行均堪以認定。
二、犯罪事實二部分：訊據被告癸○○、乙○○就上開犯罪事實二所載之犯罪事實均坦承不諱，核與證人楊裕明、賴世導、張椿權、林玉龍、周康記之證述及共同被告辛○○之陳述情節相符，復有被告乙○○之記事簿一本扣案可證，足證被告癸○○、乙○○二人上開自白與事實相符，堪予採信，是被告癸○○、乙○○二人此部分事證明確，其等犯行均堪以認定。
三、新舊法比較：
１．被告癸○○等人犯罪事實一所為之犯罪時間，係於92年1月
7日至2月28日間，其時證券交易法第171條有關於行為人違
反同法第155條第1項規定之處罰，其法定刑係「處7年以下
有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，被告癸○○
等人行為後，該條文嗣於93年4月28日修正公布並於同年4月30日生效，其法定刑已修正為「處3年以上10年以下有期徒
刑，得併科新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金」，且增列
第2項規定，「其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7
年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰
金。」，新舊法比較結果，以舊法為有利於被告癸○○等人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依被告癸○○等人行為時即93年4月28日修正前之舊法處斷。至於上開條文於95
年5月30日雖又有修正，但核其內容僅係將同條第3、4項之
「共犯」規定修正為「正犯或共犯」，並未修正同條第1、
2 項之法定刑，故無庸為新舊法之比較，附此敘明。
２．被告癸○○等人行為後，中華民國刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。犯罪事實一其中93年4月28日修
正前證券交易法第171條之法定本刑中關於併科罰金刑及犯
罪事實二罰金刑最低額部分，依修正後刑法第33條第5款規
定為「新臺幣1千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰
金最低額為銀元1元以上為重，依刑法第2條第1項規定，以
舊法有利於被告；而刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用問題，且新法並非較有利於被告，自應依從舊從輕原則，依修正前之刑法第28條論處（最高法院96年度台上字第6390號判決參照）。經本院綜合比較上開罰金最低額、共犯等結果，以被告行為時之規定較有利於被告，本件此部分均應適用修正施行前刑法關於罰金最低額、共犯等規定。
３．所謂「法律有變更」，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言，易服勞役之折算標準及期限涉及裁量權之行使，係屬科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程序有別，是如新舊法對易服勞役之折算標準及期限各有不同時，自應比較適用最有利於行為人之法律。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再整個適用有利於行為人之法律處斷，但此之所謂整個適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分，仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑有罰金易服勞役之情形時，關於易服勞役部分應以「宣告刑」為準據，分別為新舊法有利、不利之比較，依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院96年度台非字第277
號判決參照）。本件被告己○○、庚○○於本件所犯違反證券交易法案，經本院各判處如主文所示之刑，均併科罰金。其等2人行為時之刑法第42條第2項、第3項係規定：「易服
勞役以（銀元）1元以上3元以下折算1日。但勞役期限不得
逾6 個月」、「罰金總額折算逾6個月之日數者，以罰金總
額與6個月之日數比例折算」。而其等2人行為時易服勞役之折算標準，業據刑法修正前之罰金罰鍰提高標準條例第2條
前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日。另現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條又規定：「現行法規所
定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新台幣元之3倍折
算之。」準此，本件其等2人行為時之易服勞役折算標準，
應以罰金總額與6個月之日數比例折算。而95年7月1日修正
施行之刑法第42條第3項、第5項則規定：「易服勞役以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日，但勞役期限不得逾1年」
、「罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算」。則對其等2人所處併科罰金比較新舊法易服勞
役之折算標準，以95年7月1日修正公布施行之規定，並未有利於被告，自應適用行為時法即修正前刑法第42條第3項為
易服勞役之折算標準。
４．修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於
各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告
多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」。比較新舊法結果，修正後刑法並非較有利於被告癸○○、乙○○，其等2人就定
應執行刑部分，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用修正前刑法第51條第5款之規定。
四、論罪科刑：
(一)按在證券交易所上市之有價證券，不得有「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」，93年4月28日修正施行前證券交易法第155條第1項第6款定有明文。惟證券交易型態，乃係依隨經濟活動、社會生活方式而不斷演進，洵至今日電腦科技發達，某些舊式之人工交易方法業已不復存在。鑑於證券交易之市場機制，固應迅速、自由，尤須公平、正當，我國證券交易法為健全證券交易市場之機能，維持證券交易市場之秩序，並保護投資人，乃參考外國法制，制定「反操縱條款」，於第155條第1項先於第1款至第5款，採取列舉之基本規定，將常見典型之主要基本犯罪態樣逐一羅列，明文禁止規範，復惟恐未周，猶設第6款之概括規定予以補充。倘行為人之同一行為違反本條項
第1款至第5款規定，同時充足第6款規定之要件時，基本法
優於補充法及狹義法優於廣義法之法律適用原則，應逕依各該第1款至第5款相關規定之罰則，即同法第171條予以論處
，而不適用第6款之規定（95年台上字第4930號判決意旨參
照）。次按，「證券交易法第155條第1項第4款規定：對於
在證券交易所上市之有價證券，不得有『意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出』之行為。原即以『連續』行為，為其犯罪構成要件，從而對於同一種有價證券，犯罪行為人必須符合上開要件而有『連續』行為時，始與該罪之構成要件相當，並僅成立單純一罪，不能再依刑法第56條規定論以連續犯。」（最高法院93年度台上字第4325號判決參照）。是以，核被告癸○○、乙○○、丙○○、丁○○、子○○、丑○○、己○○、庚○○就犯罪事實一之所為，均係違反證券交易法第155條第1項第3款、第4款：「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列行為：……三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者。」之規定。其等8人以一行為違反證券交易法第155條第1項第3款、第4款之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定論以該
法第155條第1項第4款之罪，而依93年4月28日修正公布前同法第171條規定論處。又被告癸○○、乙○○、丙○○、丁
○○、子○○、丑○○、己○○、庚○○與甲○○、顏崇孝、顏承枝間，就犯罪事實一之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告癸○○、乙○○、丙○○、丁○○、子○○、丑○○、己○○、庚○○分別利用不知情之證券公司營業員及人頭戶遂行上開炒作華豐公司股票犯行，均為間接正犯。又被告癸○○、乙○○、丙○○、丁○○、子○○、丑○○及己○○等7人，於偵查中均自白犯罪，且被告癸
○○、乙○○、丙○○、丁○○、子○○、丑○○於偵查中、被告己○○於本院審理時，均繳回不法所得，有臺灣臺中地方法院檢察署贓證物款收入彙計表、臺灣銀行匯入匯款庫款轉移通知書、存根及本院98年度中分贓1號收據在卷可稽
，是依現行證券交易法第171條第4項規定，應予分別減輕其刑。至於公訴意旨另以：被告癸○○、乙○○、丙○○、丁○○、子○○、丑○○、己○○、庚○○等8人，另於92年
1月2日共同以簡菊帳戶連續以高價委託買進，影響盤中成交價上漲6檔至漲停價等語，因認上列被告等人另涉犯有上開
犯行，惟上列被告等人與共同被告甲○○簽訂股價維持合約書之日期為92年1月7日並自是日生效，已如上述，固92年1
月2日有上述之上漲6檔至漲停價之情，然92年1月2日該合約書尚未簽訂，且該簡菊帳戶係被告己○○之人頭帳戶，又無證據顯示被告己○○於92年1月2日已知悉被告庚○○、共同被告甲○○及華豐公司公司派間已謀議完成如何協議為華豐公司炒股之事，及在該合約書生效之92年1月2日上列被告等已共同謀議提前共為炒作華豐公司股票之行為，是上開行為僅能證明乃此共同炒作股票前己○○個人預期上漲之行為，要難因有上情即推論上列被告等人有此部分之犯行，是上列被告等人此部分之犯罪要屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟此部分與上列被告等人起訴有罪部分為實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
(二)核被告癸○○、乙○○就犯罪事實二之所為，係犯刑法第342條第1項背信罪，其2人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行
為分擔，為共同正犯。至公訴意旨另以：被告癸○○、乙○○就上開犯罪事實二部分，另犯商業會計法第71條第1款之
填載不實會計憑證罪嫌，及違反證券交易法第171條第1項第5款等語。惟查，按不論是商業會計法第71條第1款或證券交易法第171條第1項第5款，所謂不實之事項或內容有虛偽者
，係指該陳述之事實與客觀事實不符而言。本件被告癸○○、乙○○，固有指示不知情之財務協理辛○○以「暫付款」科目記載傳票，藉以使用華豐公司資金539萬元。惟查，「
暫付款」係經濟部商業司所認可之會計科目，乃係指性質未確定而已經支付之款項，其款項雖已支付，但尚未實現或有退還之可能，故仍屬於會計科目中之流動資產，被告癸○○、乙○○在未經華豐公司全體股東之同意或授權，而使用華豐公司資金539萬元予OTC相關主管及上櫃部承辦人等，就其不法用途而言，雖事涉背信罪，惟華豐公司確有支出該筆款項，其後待該筆費用確定後再收回沖銷原科目，在會計事項上並非為虛增資產科目所為之假交易，就公司整體之資產負債表內之資產科目並無虛增，是被告癸○○、乙○○就該會計事項指示會計登載，以會計科目而言不能認有何不實或虛偽之情事。是被告癸○○、乙○○所為與商業會計法第71條第1款及證券交易法第171條第1項第5款之構成要件尚屬有間。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告癸○○、乙○○有上開犯行，則其等2人此部分所述之事實，公訴意旨
既認與已起訴且經認定有罪之背信部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
(三）被告癸○○、乙○○所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互
異，應予分論併罰。
五、原審對被告癸○○、乙○○、丙○○、丁○○、子○○、丑○○、己○○、庚○○等人予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)犯罪事實一部分: 被告癸○○、乙○○、丙○○、丁○○、子○○、丑○○、己○○、庚○○與甲○○、顏崇孝、顏承枝間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯，惟原審於理由欄僅記載被告癸○○、乙○○、丙○○、丁○○、子○○、丑○○、己○○、庚○○與甲○○等人，有犯意聯絡及行為分擔，自有未洽；原審誤認被告癸○○、乙○○、丙○○、丁○○、子○○、丑○○、己○○、庚○○等人，另有92年1月2日之該次犯行，而未將此部分不另為無罪之諭知，亦有未洽。另被告己○○於偵查中均自白犯罪，且於本院繳回不法所得，原審未及審酌而未依證券交易法第171條
第4項規定，予以減輕其刑，亦有未洽。(二)犯罪事實二部
分：被告癸○○、乙○○不能證明有違反商業會計法第71條第1款之罪，原審未另不為無罪之諭知，亦有未洽。檢察官
上訴就犯罪事實一未再舉任何證據；就犯罪事實二認被告癸○○、乙○○以暫付款之會計科目登載，應該當於商業會計法第71 條第1款及證券交易法第171條第1項第5款及被告己
○○、庚○○等人上訴意旨各以前開辯詞指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告癸○○、乙○○、丙○○、丁○○、子○○、丑○○、己○○、庚○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○、乙○○、丁○○、癸○○、子○○、丑○○之素行，被告癸○○、乙○○、為華豐公司董事長、總經理，被告丙○○、丁○○、子○○、丑○○為華豐公司大股東，未盡力達成全體股東之託付，反以本身之身分、資源優勢操縱華豐公司股票價格而與被告己○○、庚○○及甲○○等人串謀炒作華豐公司股票，影響華豐公司形象，並造成社會大眾對於市場交易秩序公正性疑慮，使該檔股票因其炒作而扭曲股票價格，致使證券交易市場處於虛偽狀態，並促使不知情之投資人跟進、嚴重影響證券交易市場交易秩序，使一般投資大眾蒙受損失，並衡量渠等出售股票之張數、不法所得金額，暨被告癸○○等6人均為技術人員出身，法律
概念較有不足，又華豐公司迄今仍正常營運中等，認渠等惡性尚非重大。及被告癸○○、乙○○為華豐公司得以上櫃，挪用公司資金以行賄審查人員，其行為有背所有股東之委託，固不足取，但念及渠等係為公司之前景一時未查而觸法。暨其等人犯後坦承犯行，並全數繳回不法犯罪所得，且各向公益團體捐款50萬元（有匯款單六紙附原審卷3可參）等情
，分別量處如主文第5至10項所示之刑。被告庚○○、己○
○有多件違反證券交易法案件經檢察官提起公訴，被告庚○○、己○○等人均經營投資顧問公司，竟利用或身為投資顧問公司負責人，與華豐公司人員串謀炒作華豐公司股票，獲得鉅額經濟利益，造成社會大眾對於市場交易秩序公正性之疑慮；被告己○○本件其之角色為炒作引介者，且自法務部調查局臺中市調查站於搜索永兆公司案起，即自動配合臺中市調查站、檢察官解讀扣案之相關資料、自白所有犯行，對本案之偵查過程助益甚大；並審酌渠等於本案不法所得之數額等一切情狀，分別量處如主文第3、4項所示之刑，並就被告庚○○、陳浚併科罰金部分，各依修正前刑法第42條第2
、3項規定，諭知罰金部分如易服勞役，以罰金總額與6個月之日數比例折算。另本件犯罪在96年4月24日以前，被告癸
○○、乙○○、丁○○、丙○○、子○○、丑○○、己○○等所犯之罪，經宣告刑均未逾有期徒刑1年6月，依中華民國96年罪減刑條例第3條、第2條第1項第3款規定，應各減其宣告刑2分之1。被告癸○○、乙○○所犯上開2罪，並定其應
執行刑。末查被告被告癸○○、乙○○、丁○○、丙○○、子○○（於93年間因妨害投票罪經法院判處有期徒刑2月、
緩刑2年，於94年10月3日確定，緩刑期滿未經撤銷，其刑之宣告失其效力）、丑○○等前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，其等經此偵審教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞，且被告癸○○等6 人除繳回全數犯罪所得外，又分別向公益團體國庫捐款50萬元，本院綜核各情，認渠等所宣告之刑，均以暫不執行為適當，因其等犯罪在刑法新法施行前，在新法施行後，對其等緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，各併予宣告緩刑3年。扣案之證物雖有部分為本件論罪之證據（如前所述）
，但或非各被告所有，或非供被告或共同被告專供犯本罪所用之物，依比例原則，認為尚無併予宣告沒收之必要，爰不予沒收。其餘扣案物則與本案無關，無從宣告沒收，附此敘明。
參、不受理判決即被告甲○○部分：
一、本件公訴意旨另以：被告甲○○就上開犯罪事實一部分之所為，係違反93年4月28日修正公布施行前證券交易法第155條第1項第3、4、6款之規定，觸犯同法第171條第1項第1款之
罪嫌。
二、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（參照最高法院60年台非字第77號判例），而連續犯係裁判上之一罪，故連續犯之行為業經就一部起訴者，依審判不可分原則，其效力即及於全部，就連續犯之其他部分行為，自不得再行起訴（參照最高法院82年度台非字第414號判決意旨），如再行起訴，就重行起訴部分，自
應諭知不受理判決。
三、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查刑法第56條連續犯之規定，業於民國94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，被告甲○○上揭行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
四、按刑法第56條所謂連續數行為，係指其數個行為之間具反覆實施之連續脈絡可循之關係而言，該數行為之間，在時間與空間上雖不以互相密切為必要，但亦不宜有過大之詎離，總在客觀上有可認為具有反覆實施之連續關係為限。查，被告甲○○前於連續於91年10月16日起至91年12月13日止，因共同意圖抬高及壓低集中交易市場中日馳企業股份有限公司(
下稱日馳公司)股票之交易價格，以自己及他人名義，對該
有價證券，連續以高價買入及以低價賣出，而違反93年4 月28日修正公布前證券交易法第155條第1項第4款規定，犯同
法第171條第1項第1款之罪，前經台灣台中地方法院檢察署
檢察官提起公訴，並經原審法院於95年7月10日以95年度金
重訴字第1981號繫屬在案，並經該院判處有期徒刑2年6月，併科罰金新臺幣250元，嗣經被告甲○○不服上訴而於97年4月7日以97年度金上訴字第856號繫屬於本院，且尚未審結等情，此業據本院查閱該案卷宗，並有該案判決書、被告甲○○台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。被告甲○○於原審法院於95年7月10日以95年度金重訴字第1981號認定
之事實為：「林慧瑛、方徐淑英為求解套，竟意圖操縱日馳公司股價，由林慧瑛與甲○○經多次協議，謀定配合炒作價格及條件為：（一）由林慧瑛提供日馳公司營運狀況、研發新產品型錄及併購公司等利多消息。（二）初期日馳公司股票之虛擬成本設定為8元，並由林慧瑛配合賣出2000張，每
股超過8元部分的價差作為甲○○操作代價。（三）另900張股票約定扣除虛擬成本8元後，賣出差價利潤由雙方均分。
（四）超過2900張的部分俟股價炒作拉抬後，再看市場反應由林慧瑛持續配合賣出，但虛擬成本提高為10元，賣出差價利潤由雙方均分。條件談妥後，遂由林慧瑛將協議條件告知方徐淑英，經方徐淑英同意配合後，2人私下協議前述賣出
2900張的部分，由1人負責一半賣出，事後由林慧瑛以所屬
關係企業日野公司、日裕公司及不知情之王麗真、徐于婷、林漢章、林惠研、林李秀琴、張小蘇等人名義，方徐淑英則以不知情之方偉光、方偉仲、方文麗、方慶麗等人名義，統由林慧瑛依甲○○通知陸續下單賣出股票。同時由林慧瑛提供日馳公司相關營運及研發新產品等資料，作為甲○○於產經日報、奇摩-中央社、奇摩-時報、自立晚報等媒體刊登「日馳公司新產品效益顯現」，「法人推估日馳公司明年EPS
挑戰5.1元」等利多消息之炒作題材，配合甲○○使用股票
人頭帳戶下單買賣股票，共同於臺中、臺北各地買賣、操縱日馳公司股價，連續於91年10月16日起至91年12月13日止，計43個營業日中，有38個營業日，以大量買進或賣出達市場成交量20%以上（同年10月18日、11月29日、12月10、11、
12日等5日除外），12個營業日以高價買進（同年11月4、5
、6、7、11、12、13、14 、25、29日、12月4、6日），5個營業日（同年11月11、18 日、12月2、4、9日）以低價賣出及相對買賣成交等方式，製造交易活絡假象，吸引市場投資人跟進，持續拉抬操縱日馳公司股票進而影響市場成交價格。致使日馳公司股價得由91年10月16日收盤價之7.6元一路
飆漲至同年12月13日之17. 4元，期間最高收盤價更達18.7
元（同年11月28日），成交價更於短短不到2個月內，由7.6元上漲至最高19﹒3元，漲幅達2.54倍，總計林慧瑛獲取不
法利益為7392萬5782元（扣除手續費及交易稅後為7276萬3614元）；方徐淑英獲取不法利益3972萬1300元（扣除手續費及交易稅後為3919萬8102元）。於此操縱股價期間，並由林慧瑛、方徐淑英將應匯給甲○○的差價，依甲○○指示由林慧瑛分別以張小蘇、王麗真、日裕公司、蘇曉蕙、林李秀琴名義匯款至甲○○使用之林鄭三妹（甲○○岳母）所設台北富邦銀行東門分行帳號000000000000號帳戶，前後達10 次
，總計4958萬8873元（張小蘇1次，金額862萬2428元；王麗真2次，金額共1052萬4800元；日裕公司2次，金額共558 萬9743元；林李秀琴2次，金額共1003萬7103元；方徐淑英之
部分係以蘇曉蕙名義匯出3次，金額共1481萬4799元。）甲
○○另以其所使用不知情之陳慶年、陳慶芳、張世俊、林金鵬、劉家祥、陳如昀、薛寶卿、蘇林桂花、蘇美蓉、林上元等人帳戶自行買賣日馳公司股票獲取不法利益229萬3350 元（扣除手續費及交易稅後為89萬3675元），加上林慧瑛支付價差，共獲取不法利益5188萬2223元（扣除手續費及交易稅後為5048萬2548元）。」；而本案係由癸○○、丙○○、乙○○、子○○等4人，於91年11、12月間，透過己○○之引
介而認識庚○○，己○○並陪同庚○○至華豐公司與癸○○等人協議要如何抬高華豐公司股價，俾出脫持股牟利，己○○且與庚○○約定事成後獲取庚○○代表炒手方總獲利之百分5，庚○○則與股市名嘴甲○○通謀協議，由甲○○負責
炒作華豐公司股票，甲○○則要求華豐公司派盡量多提供該公司股票供其操作，而自92年1月7日至92年2月28日，共同
以如犯罪事實一所示方法炒作華豐公司股票等情，已如上述。可知：被告甲○○欲炒作華豐公司之股票，接觸之時間係發生於91年11、12月間，其時被告甲○○正在炒作日馳公司股票，又果於91年12月13日日馳公司炒股案結束後旋為本案華豐公司之炒股；再者，2案之炒作方式相雷同而手段則同
一，均係由甲○○與公司派合作，利用人頭戶，謀議2者間
獲利之成數。是以，就時間而言，2案互為緊接、就炒作方
式而言，2案亦互為雷同而手段同一，顯有反覆實施同種犯
行之事實，揆諸前開說明，2案間具有連續犯之關係，則被
告甲○○辯稱本案與其炒作日馳公司股票有連續犯之關係，應堪採信。綜上，被告甲○○所犯上揭違反證券交易法案件，與前案之日馳公司炒作股票案時間緊接，手段同一，所觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，具刑法修法前連續犯之裁判上一罪關係，公訴人既已對修法前屬連續犯之行為一部即日馳公司部分起訴，其效力即及於本案之華豐公司部分，自不得再就被告甲○○本案華豐公司部分起訴，揆諸前揭說明，應就被告甲○○為公訴不受理之諭知，原審未予以審究上情而為被告甲○○有罪之諭知，自屬不當，被告甲○○上訴為有理由，應由本院將此部分撤銷，而為公訴不受理之諭知（如判決主文第二項所示）。
肆、無罪即被告辛○○部分：
一、公訴意旨另以：被告辛○○與被告癸○○、乙○○就上開犯罪事實二部分有犯意聯絡及行為分擔，因而認被告辛○○涉犯刑法第342條第1項背信、商業會計法第71條第1款之填載
不實會計憑證及證券交易法第171條第1項第5款罪嫌，並以
證人楊裕明、賴世導、周康記、張椿權、林玉龍等人於調查站之證述、共同被告乙○○、癸○○、辛○○等人之陳述及扣案被告乙○○所有之記事簿等為證據。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之
事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。再按犯罪事
實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號判例可資
參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修公布，其
第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指
出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）
。
三、訊據被告辛○○堅決否認有上開犯行，辯稱：伊係依會計方式記帳，對於被告乙○○、癸○○如何使用該筆費用並不知情等語。經查：
(一)證人林玉龍於調查站固證稱：OTC人員依「財團法人證券櫃
檯買賣中心上櫃審查人員自律規範」禁止收取上櫃公司任何不正利益等語（見法務部調查局台中市調站華豐公司董事長癸○○等涉嫌違反證券交易法案卷第92至96頁）。證人楊裕明、賴世導於調查站固均證稱被告癸○○、乙○○曾拿盒內裝有「異物」之水果盒去拜訪，但該「異物」遭證人當場退回等語（見上開卷第64至76頁）。證人周康記則證稱：伊雖認識湯柔，但湯柔並沒有向伊提起華豐公司賄款之情事等語（見上開卷第77至82頁）。另證人張椿權則證稱：被告癸○○及其他大股東向伊表示要伊想辦法讓華豐公司上櫃成功，由華豐公司出資500萬元讓伊運用，由癸○○拿到伊臺北住
處給伊，伊將該500萬元拿給當時任職臺灣銀行法律顧問之
同學黃世欽，請黃世欽幫忙找人處理華豐公司上櫃事宜，且告訴黃世欽在不違法情形下自由處理該500萬元，並要黃世
欽不用告訴伊如何運用該500萬元等語（見上開卷第83至87
頁）。是核證人上開所述均未能證明被告辛○○有參與本件被告癸○○等人領取華豐公司款項行賄OTC審理人員之事實
。
(二)又共同被告乙○○、癸○○於調查站、偵查中之陳述內，並未提及被告辛○○有參與上開事實，況且證人即被告乙○○以證人身分於本院略證稱：伊當時並沒有指示被告辛○○由華豐公司提領539萬元，伊是被當時的董事長癸○○指派去
送錢時才知道這件事。按華豐公司當時的制度而言，不可能將這種事情告訴經理或會計。而伊在處理交錢給上櫃審查人員的過程中，並沒有將這件事情告訴被告辛○○。記事本上之記載是在華豐公司上櫃以後所記載的，因為當時去提款後，有開數次董事會討論這筆錢如何支應，伊是依據董事會的言談及討論而記載等語（見原審卷3第12頁及背面）。查被
告乙○○、癸○○等人為上開行賄OTC審理人員之違法事宜
，為防人耳目必私下秘密進行，是依經驗法則判斷，自無將此事宜告知公司會計人員之理，核以共同被告乙○○於本院證述內容，足證被告辛○○所辯，堪予採信。
(三)上訴意旨固以被告辛○○於本案發生時，已從事會計工作多年，是其對於會計科目「暫付款」之意義、於何種情形才可以用「暫付款」科目領用公司資金、領用款項之性質及金額確認後應沖轉至其他適當會計科目等情，自無不知之理，並應確實遵守辦理。惟按「暫付款」係指「性質及金額尚未確定而預先支出之款項；待確定後，再將其沖轉至適當之科目」，此為經濟部商業司所認可之會計科目。即凡因性質未確定，而已支付之款項皆屬之，會計科目將之定位為應定期釐清將之歸入適當科目項下，是該暫付款既有如上之性質，被告辛○○為會計人員遇有此種金額預先支出之款項而尚未確定科目登載為暫付款，合於會計實務，被告辛○○辯稱依會計方式記載等語，尚堪採信，尚難因此遽論被告辛○○因而知悉或有參與共同被告乙○○、癸○○犯罪事實二之犯行。(四)綜上，檢察官所舉上開證據尚無法證明被告辛○○就上開犯行為參與或知情，本院復查無其他積極證據足資證明被告辛○○有上開犯行，檢察官在本院亦無其他積極舉證，是原審因而以不能證明被告辛○○犯罪，而為諭知被告辛○○無罪之判決，經核並無不當，檢察官上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第303條第2款、第299條第1項前段、93年4月28日修正前證
券交易法第155條第1項第3、4款、第171條第1款，證券交易法第171條第4項，刑法第342條第1項、第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第74條第1項第1款，修正前刑法第28條、第33條第5
款、第51條第5款、第42條第2、3項，中華民國96年罪犯減刑條
例第2條第1項第3款、第7條、判決如主文。
本案經檢察官壬○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4　　月 　　7　　日刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 柯 孟 伶
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4　　月　 　8　　日