臺灣高等法院 臺中分院97年度金上訴字第512號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 97年度金上訴字第512號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

被告

乙○○

上列二人共同選任辯護人

顧立雄律師

　　　　　　陳鵬光律師

上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國96年12月20日第一審判決（民國95年度金訴字第23 號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國95年度偵字第3418 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告等均無罪，經核並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、上訴人即公訴人上訴意旨略稱：

㈠所謂投資型保險，係投資與保險2種類型之混合契約，即以投資為目的而兼含有保險保障內容之契約，亦係近年來保險公司為擴張業務新開發之契約類型。職是，投資型保險因具強烈之投資性質，非單純以保障為目的之保險契約得以函括，是不論在投資標的須經主管機關審核、代理人員資格須經特別考試、及課稅方面屬於投資部分需課綜合所得稅（保險部分仍不課稅）等等，均與單純之保險契約有異。惟原判決竟置金管會民國96年3月14日之函示見解（對被告不利），而將此類之投資型保險，歸類為單純之保險契約，僅適用保險法令之規定云云，顯然誤解投資型保險契約之本質。是既然投資型保險本質上為投資再兼含保險保障之內容，則投資型保險契約投資標的若連結境外基金，則應有投信投顧法第16條之適用無疑，金管會之前揭函令並無違誤。（類此推論，投資型保險投資標的若連結債券、股票、不動產，亦應適用相關法令，否則法律漏洞大矣，此亦為主管機關為何對於投資型保險保單必須審核之原因）。

㈡原判決以：「投信投顧法第一百零七條第二款規定之從事或代理銷售境外基金，係指由境外基金機構委任證券經紀商等擔任總代理人，以辦理境外基金之募集及銷售，或由總代理人再委任證券經紀商等辦理境外基金之募集及銷售，且證券經紀商等銷售境外基金時，係以自己名義與投資者簽立契約，故實務上銷售境外基金係以『行紀』方式為之。經查，本案博諾公司之客戶均係透過博諾公司推介，再經香港廣達公司受理後而向外國保險業之保險公司投保系爭五商品之投資型保險，有如前述。博諾公司之客戶於投保簽立，為屬投資型保險之系爭五商品過程中，博諾公司就投資型保險中所連結之各該投資標的即：境外基金，除無從逕認博諾公司有受境外基金機構之委任而擔任總代理人，辦理境外基金募集及銷售業務，或受境外基金機構之總代理人委任，辦理該境外基金之募集及銷售業務外。」為有利被告等之認定。然而被告等是否代理友誠等公司募集、銷售境外基金，應審查被告等是否實質代理為論斷，而非單純視被告等與客戶間契約所設計之簽約型態為單一認定標準。蓋若單純以簽約之型態為判斷標準，則任何實質募集代理銷售境外基金之人，僅需設立境外公司（即紙上公司），再以境外公司和客戶簽約，而將自己隱藏於背後成為居間人或仲介人，自得完全脫離法律規範，則法律漏洞大矣。是揆諸本案被告等與客戶間之簽約模式，雖係透過香港廣達公司受理後再向外國公司購買境外基金，惟香港廣達公司係完全接受被告等代理之客戶，並無實質拒絕之權利，亦無拒絕之案例發生，是表面觀之，被告等宛若居間人，香港廣達公司係簽約人，然實際上被告等有實質之代理權，被告等透過香港廣達公司簽約，係用以規避本國刑事責任之脫法行為。原判決未究實情，而陷入被告設計簽約模式之法律陷阱，自屬違誤云云。查㈠投資型保險，其規範依據為保險法及其子法投資型保險投資管理辦法，縱使經營保險業之保險公司違反投資型保險投資管理辦法第13條之規定，依同辦法第17條規定，亦應適用保險法之規定予以處罰，本件被告經營之博諾公司，並非保險公司，更無成立投信投顧法第107條第2款之罪可言，而金管會96年3月14日之函釋內容，並不能為被告不利之憑證，原判決已敘述甚明。㈡投信投顧法第107條第2款規定之從事或代理銷售境外基金，係指由境外基金機構委任證券經紀商等擔任總代理人，以辦理境外基本之募集及銷售，或由總代理人再委任證券經紀商等辦理境外基金之募集及銷售，且證券經紀商等銷售境外基金時，係以自己名義與投資者簽立契約，本案博諾公司之客戶均係透過博諾公司推介，再經香港廣達公司受理後，向外國保險業之保險公司投保，博諾公司既未受境外基金機構之委任而擔任總代理人，辦理境外基金之募集及銷售業務，亦未受境外基金機構之總代理人委任辦理該境外基金之募集及銷售業務，又未以博諾公司名義，另與客戶簽立契約而銷售境外基金，自與投信投顧法第107條第2款之構成要件不合。是上訴人之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。