臺灣臺中地方法院95年度金訴字第23號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　95年度金訴字第23號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

乙○○

共同選任辯護人

顧立雄律師

　　　　　　陳鵬光律師

上列被告等因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3418號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○係址設於臺北市○○區○○路三段一二七號十樓即博諾資產管理顧問有限公司（下稱博諾公司）之董事長，被告乙○○則係博諾公司之總經理，均為負責博諾公司業務之人。博諾公司於民國九十二年九月間成立後，同時在臺中市○○路○段成立臺中分公司（嗣於九十三年九月間，遷址至臺中市○區○○路二一九號六樓之五）後，被告甲○○、乙○○均明知非經主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准或申報生效後，不得從事或代理募集、銷售、投資境外基金，且博諾公司之營業項目不包括經營基金販售之業務，未經金管會核准，竟共同基於販售國外基金之犯意聯絡，透過博諾公司之陳惠娟、謝龍年等財務顧問（即業務員），對外向不特定投資人招攬，以提供客戶理財諮詢為由，仲介販售國外投資型保單（內含有貨幣市場基金、利息保證基金、穩守基金、低險基金、藍籌基金、增值基金、進取基金、債券基金、股票基金、組別分界基金等國外基金組合，客戶一次最多可投資十支基金），且諉以客戶親自操作基金組合，實際係委託博諾公司操作基金買賣，其流程為：客戶投資博諾公司仲介之國外投資型保單時，先依博諾公司指示填寫申請書（內載申請人之身分、地址、投資組合、『購買基金種類、比例、額度、年限』等資料）及檢附客戶之身分證、護照、各類所得扣繳憑單、信用卡授權書等相關文件，由博諾公司寄往香港之「廣達理財公司」（下稱香港廣達公司），或由客戶自行前往香港廣達公司繳交上開文件，待香港廣達公司受理後，即向英國友誠國際有限公司（下稱英國友誠公司）等國外基金公司申請購買投資型保單，經國外基金公司核保後，香港廣達公司便將保單寄至博諾公司，博諾公司復將保單交給客戶，客戶須將承購基金之首期投資金額匯至國外基金公司指定之香港銀行帳戶【英國友誠公司之香港帳戶為匯豐銀行之帳戶（帳號為000000000000號）】內，或由信用卡扣款進行投資，可作定時定額投資或單筆基金投資。又博諾公司所販售之投資型保單（內含境外基金組合），包括：英國友誠公司之「萬全菁英投資計畫基金」、「富裕靈活投資計畫」、「萬全國際投資計畫」；美國ＡＩＧ國際集團發行之「資本薈萃友邦投資計畫」；瑞士蘇黎世國際人壽保險公司（下稱瑞士蘇黎世公司）發行之「豐盛人生退休福利計畫」（下合稱系爭五商品）。被告甲○○、乙○○仲介客戶投資上開國外基金，可從客戶繳交之保險費中抽取百分之二作為佣金，其中百分之六十為財務顧問之報酬。而待香港廣達公司將博諾公司應得之佣金匯入博諾公司之帳戶或財務顧問指定之國內外帳戶後，博諾公司則按月提供客戶對帳單、財務諮詢等服務，被告二人即以上述之方法，經營仲介、代理銷售境外基金業務，迄於九十四年九月二十七日，被告二人為法務部調查局臺中市調查站循線查獲，並經調查局人員於同日分別在上址博諾公司扣得博諾公司之商品資料七份、客戶資料六份、員工資料一份、光碟片四片及在上址博諾公司臺中分公司扣得博諾公司之客戶資料七冊、公司資料二冊、基金資料三冊、基金申請書一份、存摺資料一冊、文宣資料七份（下合稱前開扣案物品）。因認被告二人均涉犯違反證券投資信託及顧問法（下稱投信投顧法）第一百零七條第二款之違反同法第十六條第一項規定（即未經主管機關核准或向主管機關申報生效）而在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金之罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號、九十二年臺上字第一二八號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認為被告二人均涉犯前揭違反投信投顧法第一百零七條第二款之罪嫌，無非係以：㈠依卷附博諾公司之公司基本資料查詢表、金管會九十四年七月一日金管證四字第○九四○一二七六七一號函各一件（見調查局卷四○、七七頁），可知博諾公司之登記營業項目為：投資顧問業、企業經營管理顧問業，並未包括推介及代理銷售境外基金業務，且博諾公司乃未經金管會核准得從事推介及代理銷售境外基金業務之公司。㈡依系爭五商品中扣案之「富裕靈活儲蓄計畫」文宣上記載：「富裕計畫可以投資在英國友誠公司之影子基金系列內任何一支基金。此計畫一次最多可以投資於十支基金。如需於影子基金系列內轉換任何一支基金，您不需繳交任何費用」等語，且扣案之「豐盛人生退休福利計畫」文宣上記載：「豐盛人生有多種不同基金可供選擇：貨幣市場基金、利息保證基金、穩守基金、低險基金、藍籌基金、增值基金、進取基金、債券基金、股票基金、組別分界基金（即醫療保健、科技、地產、商品）」等語，足見前開國外投資型保單內含國外基金組合，而博諾公司在仲介前開投資型保單時，即同時向客戶代理、銷售境外基金。㈢被告甲○○於偵查中自承前開扣案物品中之博諾公司「佣金收入概算」為按月向香港廣達公司收取服務費之紀錄、「業績平均損益表」係付給博諾公司財務顧問之費用，「業績進度表」則係博諾公司各財務顧問當月份月績等語，且前開扣案物品中之「客戶資料」內服務項目載有包括新件、加碼、信用卡到期及更換信用卡、提高或降低保額、增加壽險保障或供款保障、暫停供款及基金轉換業務等語，核與博諾公司之財務顧問即證人陳惠娟於調查局人員詢問時之證述及檢察官訊問時之結證情節相符，且依博諾公司客戶即證人吳孟芬、林珠雪分別於調查局人員詢問時證述及檢察官訊問時結證之內容，堪認博諾公司係按月提供客戶對帳單及理財、經濟趨勢訊息，益見博諾公司確有從事及代理、銷售境外基金業務之行為。

㈣觀諸卷附博諾公司之按月寄送客戶對帳單（見調查局卷七九至八七頁、偵查卷四八頁）、客戶基金轉換資料（見偵查卷三三頁）、客戶保單基本資料（見偵查卷三四頁至三九頁）、基金轉換收發紀錄表（見偵查卷四二頁），並參以於偵查中將前開扣案物品送請金管會認定就博諾公司所為是否屬於證券商、保險業之業務及是否須經主管機關許可，金管會亦認為博諾公司所為係屬未經主管機關即金管會核准從事推介及代理銷售境外基金組合商品之行為乙節，有金管會九十五年六月二十七日金管證二字第○九五○一二三二一二號函釋意見（即該函釋說明二部分）附卷可按（見偵查卷七五頁）。㈤依卷附金管會九十六年三月十四日金管保三字第○九六○○○一七五八○號函（見本院卷一一五頁）載明：依投信投顧法第五條規定，境外基金係指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者，而依投資型保險投資管理辦法第十一條規定投資型保險契約所提供連結之投資標的可為證券投資信託基金受益憑證，惟若其為外國基金管理機構所發行或經理者，應以經證券主管機關核准證券投資顧問事業提供投資推介顧問者為限，此為投資型保險投資管理辦法第十三條所明定；則依上述規定，經主管機關許可設立之保險公司所銷售之投資型保險商品，其所連結之投資標的可兼括經主管機關核准之境外基金，保險公司欲銷售連結境外基金之投資型保險商品，除該保險商品須經核准或備查，其所連結之境外基金亦須經主管機關核准後始得銷售，故若所連結之境外基金未經核准，應已違反投信投顧法第一百零七條第二款之規定，為其所憑之論據。

四、訊據被告二人固均不否認被告甲○○就為博諾公司之董事長，被告乙○○為博諾公司之總經理，被告二人均係博諾公司之負責人，且博諾公司係屬未經金管會核准得從事或代理募集、銷售境外基金業務之公司，又博諾公司有為客戶推介系爭五商品等情，惟被告二人均堅詞否認有前揭不法犯行，均辯稱：系爭五商品之性質均係投資型保險之人壽保險契約，博諾公司僅係推介客戶並透由香港廣達公司投保系爭五商品，博諾公司並非系爭五商品之保險人，系爭五商品之保險人分別為英國友誠公司（包括「萬全菁英投資計畫基金」、「富裕靈活投資計畫」、「萬全國際投資計畫」部分）、美國ＡＩＧ國際集團友邦保險（百慕達）有限公司（即「資本薈萃友邦投資計畫」部分）及瑞士蘇黎世公司（即「豐盛人生退休福利計畫」部分）等外國知名之保險公司，而包括證人吳孟芬、林珠雪等博諾公司之客戶則係投保系爭五商品之要保人，被告二人及博諾公司均無從事或代理募集、銷售境外基金之行為等語。被告二人辯護人則辯護稱：投資型保險之投資標的雖連結國內外基金，惟仍不改變其為保險商品之性質，倘認投資型保險之投資標的因連結基金而認即非屬保險商品，推介投資型保險即係推介基金，投資型保險顯然喪失其作為獨立商品型態之意義。且觀諸前揭金管會九十五年六月二十七日函釋內容，對於投資型保險之投資標的係屬連結境外基金者，對於非屬經營保險業務之保險公司、而僅係推介、介紹該投資型保險之行為人而言，何以即該當投信投顧法第一百零七條第二款之刑事責任，金管會於未附任何理由之情形下，即率爾認定本案博諾公司所為係屬未經投信投顧法之主管機關（即金管會證券期貨局）核准而從事及代理銷售境外基金，自不足參。況投資型保險投資管理辦法係依保險法第一百四十六條第五項之規定訂定發布，此觀投資型保險投資管理辦法第一條之規定甚明，則縱使有違反投資型保險投資管理辦法第十三條之規定，依投資型保險投資管理辦法第十七條之規定，乃主管機關即金管會（保險局）得視情節輕重而依保險法相關規定予以處罰，又被告二人及博諾公司均非經營保險事業之保險公司，則此部分至多僅生保險法第一百六十八條規定之行政處罰問題，由此益見前揭金管會九十六年三月十四日函釋內容，以行為人違反投資型保險投資管理辦法第十三條之規定，作為非屬其母法（即保險法）之投信投顧法第一百零七條條第二款規定之適用依據，除與投資型保險投資管理辦法第十七條規定不符外，更已違反罪刑法定主義等語。

五、經查：

㈠本案證據能力部分：檢察官、被告二人及其辯護人就下列各項證據方法之證據能力，於本院準備程序時均表示無意見，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自得作為證據，合先敘明。

㈡按違反投信投顧法第十六條第一項規定（即未經主管機關核准或向主管機關申報生效），在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）一百萬元以上五千萬元以下罰金，投信投顧法第一百零七條第二款定有明文。次按法人違反投信投顧法第一百零五條至第一百十條規定者，處罰其負責人。亦為投信投顧法第一百十八條所明定。綜觀前揭規定，可知違反投信投顧法第一百零七條之行為主體區分為自然人、法人二者，倘行為主體為法人者，係處罰該法人之負責人。又按法人因違反規定，而處罰其負責人者，雖處罰之對象為法人之負責人，然其違背規定之主體，則為該法人，因法人本身無犯罪意識可言，此犯罪與處罰主體分離之關係，乃基於轉嫁之法理，而處罰法人之負責人；既非屬於法人負責人本身之犯罪行為，自與該法人負責人之其他犯罪行為間，不生所謂基於方法結果之牽連關係或其他裁判上一罪關係之問題（參見最高法院九十三年度臺上字第四一八五號判決，亦同此旨）。經查，博諾公司係依公司法設立登記之法人，有博諾公司之公司基本資料查詢表一件附卷可按。且參諸博諾公司之財務顧問即證人陳惠娟於調查局人員詢問時之證述及檢察官訊問時之結證情節，及博諾公司之客戶即證人吳孟芬、林珠雪、王昭正（即陳惠娟之夫）、李琇兒分別於調查局人員詢問時證述及證人吳孟芬、林珠雪、李琇兒分別於檢察官訊問時結證之內容，可知博諾公司之客戶均係透過博諾公司（亦即並非透過被告二人個人）推介，再經香港廣達公司受理後而購買系爭五商品（即指購買系爭五商品中之一個或數個商品），再觀諸前開扣案物品（包括自前開扣案物品中影附於調查局卷、偵查卷之書面資料，即前揭第三、㈣點之資料），亦堪認均係屬博諾公司所有、製發之資料，無一係屬被告二人個人所有、製發之資料。從而，依公訴人所舉之證據，本案之行為主體顯係博諾公司，而非被告二人本人，甚為明確，自無從逕對被告二人本人以違反投信投顧法第一百零七條之規定相繩。

㈢觀諸公訴意旨（即起訴書所載之犯罪事實）內容，併記載被告甲○○為博諾公司之董事長，被告乙○○為博諾公司之總經理，被告二人均為博諾公司之負責人，且博諾公司未經主管機關之核准而販售系爭五商品等情，堪認本案檢察官起訴犯罪事實之範圍包括：博諾公司有無因違反投信投顧法第一百零七條第二款之規定，而依投信投顧法第一百十八條規定處罰身為博諾公司負責人即被告二人之事實。則就博諾公司有無違反投信投顧法第一百零七條第二款規定，而轉嫁處罰博諾公司負責人即被告二人範圍內之事實（亦僅止於此範圍內之事實），自屬本案審理之範圍，合先敘明。就此部分進一步說明如次：

⒈按「本法所稱保險，謂當事人約定，一方交付保險費於他方，他方對於因不可預料，或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為。根據前項所訂之契約，稱為保險契約。」、「本法所稱保險人，指經營保險事業之各種組織，在保險契約成立時，有保險費之請求權；在承保危險事故發生時，依其承保之責任，負擔賠償之義務。」、「本法第一百二十三條第二項及第一百四十六條第五項所稱投資型保險，指保險人將要保人所繳保險費，依約定方式扣除保險人各項費用，並依其同意或指定之投資分配方式，置於專設帳簿中，而由要保人承擔全部或部分投資風險之人身保險」。保險法第一條、第二條及保險法施行細則第十四條分別定有明文。又目前投資型保險商品之種類，包括變額壽險、變額萬能壽險、投資連結型保險及變額年金保險等，此觀卷附金管會（保險局）投資型保險商品問答集之說明甚明（見本院卷四○頁）。本案參諸前開扣案物品之系爭五商品資料內容，其中「富裕靈活儲蓄計畫」文宣上雖記載：「富裕計畫可以投資在英國友誠公司之影子基金系列內任何一支基金。此計畫一次最多可以投資於十支基金。如需於影子基金系列內轉換任何一支基金，您不需繳交任何費用」等語；其中「豐盛人生退休福利計畫」文宣上雖記載：「豐盛人生有多種不同基金可供選擇：貨幣市場基金、利息保證基金、穩守基金、低險基金、藍籌基金、增值基金、進取基金、債券基金、股票基金、組別分界基金（即醫療保健、科技、地產、商品）」等語。然前開「富裕靈活儲蓄計畫」文宣上亦載明：「富裕計畫是一種以單位連結、一生受用及離岸的人壽保險」、「富裕計畫將會發出單一保單。如有特別需要，您亦可要求您的計畫發出十份個別之保單」、「保單持有人必須年滿十八歲，保單才能生效，但沒有最高年齡限制。主要申請之受保人及其他受保人並沒有最低年齡限制。但是，其中一個受保人在計畫到期日必需是七十五歲或以下」、「保單到期日是指保單儲蓄部分已經到達最後指定日期。而指定日期在投保計畫開始時已選擇」、「保障金額是計畫價值的百分之一百零一。最多可四位受保人。如果受保人數多於一個，則身故賠償費將會按照最後一位身故者的原則作出賠償」等語；且前開「豐盛人生退休福利計畫」文宣上亦明揭：「豐盛人生計畫是一項離岸人壽保險計畫」、「壽險形式：個人或聯名持有人」、「年齡限制: 計畫持有人參加年齡最低為十八歲；受保人年齡最低為十八歲，最高為下次生日七十五歲」、「最短年期: 五年：最長年期：計畫持有人在期滿前達到最高合資格年齡，即八十歲」、「人壽保障」、「危疾保障」、「永久及完全傷殘保障」、「斷肢保障」、「住院保障」等語。此外，系爭五商品中其餘之「萬全菁英投資計畫基金」、「萬全國際投資計畫」及「資本薈萃友邦投資計畫」等文宣內容，除均與前開「富裕靈活儲蓄計畫」、「豐盛人生退休福利計畫」文宣記載之內容類似【見前開扣案物品中之文宣資料七冊部分；又前開扣案物品中之基金申請書一份部分，其內容實係以美國ＡＩＧ國際集團友邦保險（百慕達）有限公司為保險人就「資本薈萃友邦投資計畫」之投保申請書等相關保險契約資料】外，亦堪認系爭五商品之契約當事人乃至契約內容，均係由要保人（即博諾公司之客戶）與保險人即：英國友誠公司（「萬全菁英投資計畫基金」、「富裕靈活投資計畫」、「萬全國際投資計畫」部分）、美國ＡＩＧ國際集團友邦保險（百慕達）有限公司（即「資本薈萃友邦投資計畫」部分）及瑞士蘇黎世公司（即「豐盛人生退休福利計畫」部分）以簽立保險契約之方式為之。從而，系爭五商品之性質均屬保險法規定之投資型保險，堪以認定。實則，依公訴人前揭主張認定之事實，可知公訴人亦同認系爭五商品為屬投資型保險，甚為明灼。

⒉次按「本法所稱保險業，指依本法組織登記，以經營保險為業之機構。本法所稱外國保險業，指依外國法律組織登記，並經主管機關許可，在中華民國境內經營保險為業之機構。」，為保險法第六條所明定。且非保險業而自為經營保險或類似保險業務者，始有保險法第一百六十七條規定刑事處罰之適用，倘僅係保險業之經紀人、代理人、公證人，縱未經保險法主管機關之核准而介紹保險業務者，僅生保險法第一百六十七條之一（即違反同法第一百六十三條之規定）所定行政罰之問題，此綜觀保險法第一百三十七條、第一百六十三條、第一百六十七條、第一百六十七條之一之規定甚明。經查，系爭五商品為屬投資型保險，且要保人為博諾公司之客戶，保險人係英國友誠公司、美國ＡＩＧ國際集團友邦保險（百慕達）有限公司及瑞士蘇黎世公司，博諾公司並非保險人等情，有如前述。再參以前揭金管會九十六年三月十日四覆本院函併載明本案英國友誠公司、美國ＡＩＧ國際集團友邦保險（百慕達）有限公司及瑞士蘇黎世公司，並非經保險法主管機關即金管會（保險局）許可在我國經營保險業務之外國保險業等情以觀，則博諾公司顯非保險法規定之保險業，而僅係介紹未經我國主管機關許可之外國保險業即：英國友誠公司、美國ＡＩＧ國際集團友邦保險（百慕達）有限公司及瑞士蘇黎世公司等三公司所經營販售、為屬投資型保險（即系爭五商品）之保險業務之人，依前開規定，僅有保險所定行政罰之適用，甚為明灼。實則，本件檢察官於偵查中將前開扣案物品即系爭五商品，檢送金管會認定就博諾公司所為是否屬於證券商、保險業之業務及是否須經主管機關許可後，金管會亦認為博諾公司介紹系爭五商品之外國保險商品乙節，因博諾公司所介紹之保險公司等外國保險業（即指英國友誠公司、美國ＡＩＧ國際集團友邦保險（百慕達）有限公司及瑞士蘇黎世公司），並未依保險法第一百三十七條第三項之規定，經金管會（保險局）許可在我國營業，且卷附之保險商品（即指系爭五商品）係未經金管會（保險局）核准在我國銷售之外國保單，博諾公司係違反保險法第一百六十三條第二項之規定等情，此觀前揭金管會九十五年六月二十七日函釋內容（說明三部分）甚明，由此益見博諾公司確非保險法規定之保險業，至堪認定（本件檢察官就博諾公司介紹系爭五商品之行為，亦認係違反保險法第一百六十七條之一之行政罰規定，此觀卷附起訴書所載不另為不起訴處分部分之說明，亦同此認定）。

⒊依前揭金管會九十五年六月二十七日函釋內容（說明三部分）內容，可知博諾公司介紹系爭五商品之行為，係屬違反保險法第一百六十三條第二項之規定（即依同法第一百六十七條之一應予行政罰），則前開函釋內容（即說明二部分）於未附任何依據及理由之情形下，逕將系爭五商品（即投資型保險契約）中之投資標的部分，單獨割裂、排除於投資型保險外，進而遽認博諾公司係未依投信投顧法之規定，未經投信投顧法之主管機關即金管會（證券期貨局）而推介及代理銷售境外基金組合商品乙節，顯無從逕予作為不利被告二人認定之憑據。

⒋又前揭金管會九十六年三月十四日函釋內容，亦無從作為不利被告二人之憑據，說明如次：

⑴前揭金管會九十六年三月十四日函釋內容固載稱：「依投信投顧法第五條之規定，境外基金係指於中華民國境外設立，具有證券投資信託基金性質者；而依投資型保險投資管理辦法第十一條之規定，投資型保險契約所連結之投資標的，可為證券投資信託金受益憑證，惟若其為外國基金管理機構所發行或經理者，應以經證券主管機關核准者為限，此為投資型保險投資管理辦法第十三條所規定。依上述規定，經主管機關許可設立之保險公司所銷售之投資型保險商，其所連結之投資標的，可兼括經主管機關核准之境外基金；故保險公司欲銷售連結境外基金之投資型保險商品，除該保險商品須經核准或備查外，其所連結之境外基金亦須經主管機關核准後，始得銷售，故若所連結之境外基金未經核准，應已違反投信投顧法第一百零七條第二款之規定」等語。然投資型保險投資管理辦法之授權依據，係依保險法第一百四十六條第五項之規定訂定發布；又違反投資型保險投資管理辦法規定，致損害要保人或受益人之權益者，係由保險法所定之主管機關視情節輕重，依保險法之規定予以處罰，此觀投資型保險投資管理辦法第一條、第十七條之規定甚明。依前開規定，除堪認投資標的連結境外基金之投資型保險，其規範依據仍為保險法及其子法即投資型保險投資管理辦法外，且縱使經營保險業之保險公司違反投資型保險投資管理辦法第十三條之規定，依同辦法第十七條規定，亦應適用保險法之規定予以處罰。於此情形，顯無從逕援引保險投資管理辦法之規定，作為認定博諾公司應負投信投顧法第一百零七條第二款所定刑事責任之依據，甚為明確。

⑵況本院就經營保險事業之保險公司及保險招攬人員（含保險代理人、保險經紀人），所為投資型保險投資標的為「證券投資信託基金」者（含我國國內之基金及境外基金），是否均須另經我國證券主管機關核准取得證照後始可經營乙節，再向金管會函詢後，金管會以九十六年九月二十八日金管保三字第○九六○二一二八六二○號覆本院函（見本院卷一六九至一八一頁）明揭：「保險業銷售投資型保單所連結之投資標的為證券投資信託基金受益憑證，其無論為國內或外國基金管理機構所發行或經理者，均應經證券主管機關核准（參照投資型保險投資管理辦法第十三條）。為保險業經核准或備查銷售此種保險商品者，其係依保險契約代保戶購入各種國內、外基金，並非經營證券相關事業，尚無須經證券主管機關核准取得證照」等語，益見依投資型保險投資管理辦法第十三條規定即：投資標的連結基金之投資型保險應經證券主管機關核准者，僅以經營保險事業之保險公司即：「保險業」為限，而不及於其他介紹保險業務之人外，且該介紹保險業務之人，其行為之本質，係依保險契約代保戶購入各種國內、外基金，並非經營證券相關事業，亦甚明灼。從而，諸如本案博諾公司等非保險業、而僅係介紹保險業務人之人，顯勿庸亦無從發生投資型保險投資管理辦法第十三條規定應經證券主管機關核准之問題，足堪認定。則前揭金管會九十六年三月十四日函釋內容，自無從作為不利被告二人之憑據，甚為明確。

⒌依前所述，可知投資標的連結境外基金之投資型保險，其本質仍為保險，其規範依據乃保險法及投資型保險投資管理辦法等相關子法，並非投信投顧法。且參諸投信投顧法第一百零七條之立法理由（見立法院公報，第九十三卷，第三十四期院會紀錄，第二五一至三七一頁），亦別無優先適用並排除保險法就投資型保險相關規定之考量，基於刑法之罪刑法定原則，自難逕為不利被告二人之認定。

⒍再按投信投顧法規定之境外基金，係指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者；而證券投資信託基金，係指證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產。投信投顧法第五條第六款、第四款定有明文。又依投信投顧法第十六條規定之授權訂定發布之境外基金管理辦法第二條、第三條規定，可知境外基金之募集及銷售應由境外基金機構委任符合規定之總代理人及銷售機構為之，信託業依特定金錢信託契約及證券經紀商依受託買賣外國有價證券契約受託投資境外基金，亦應適用該辦法相關規定。再參以金管會九十六年九月二十八日金管保三字第○九六○二一二八六二○號覆本院函（見本院卷一八○、一八一頁），可知投信投顧法第一百零七條第二款規定之「從事或代理募集、銷售」具體型態為：一、由總代理人辦理境外基金募集及銷售者，依境外基金管理辦法第八條第一項之規定，境外基金機構得委任經核准營業之證券投資信託事業、證券投資顧問事業或證券經紀商擔任總代理人，辦理境外基金募集及銷售業務；由銷售機構辦理境外基金募集及銷售者，依境外基金管理辦法第十八條第一項之規定，總代理人得委任經核准營業之證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券經紀商、銀行或信託業擔任境外基金之銷售機構，辦理該境外基金之募集及銷售業務，又依境外基金管理辦法第十八條第二項之規定，信託業或證券經紀商依本辦法擔任境外基金銷售機構者，得與投資人簽訂特定金錢信託契約或受託買賣外國有價證券契約為之；三、目前實際上，我國證券經紀商在證券市場執行客戶買賣之訂單，係以行紀之身分為之。是以，若證券經紀商依受託買賣外國有價證券契約受託投資境外基金者，其銷售境外基金之態樣則屬「行紀」之行為等語。又行紀者，謂以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業，為民法第五百七十六條所明定。據上可知，投信投顧法第一百零七條第二款規定之從事或代理銷售境外基金，係指由境外基金機構委任證券經紀商等擔任總代理人以辦理境外基金之募集及銷售，或由總代理人再委任證券經紀商等辦理境外基金之募集及銷售，且證券經紀商等銷售境外基金時，係以自己名義與投資者簽立契約，故實務上銷售境外基金係以「行紀」方式為之。經查，本案博諾公司之客戶均係透過博諾公司推介，再經香港廣達公司受理後而向外國保險業之保險公司投保系爭五商品之投資型保險等情，有如前述。博諾公司之客戶於投保簽立為屬投資型保險之系爭五商品過程中，博諾公司就投資型保險中所連結之各該投資標的即：境外基金，除無從逕認博諾公司有受境外基金機構之委任而擔任總代理人，辦理境外基金募集及銷售業務，或受境外基金機構之總代理人委任，辦理該境外基金之募集及銷售業務外，且博諾公司顯亦未以自己名義，另與客戶簽立契約而銷售境外基金之行紀行為，亦堪認定。依前開說明，自無從逕認本案博諾公司所為，已該當於投信投顧法第一百零七條第二款規定之從事或代理募集、銷售境外基金之構成要件，進而遽為不利被告二人之認定。

六、綜上所述，公訴人主張被告二人及博諾公司前揭違反投信投顧法第一百零七條第二款罪嫌所憑之證據及推論，尚不足以使本院形成被告二人乃至博諾公司確有違反投信投顧法第一百零七條第二款犯行之確信。此外，復查無其他積極充分之證據，足資證明被告二人及博諾公司有何公訴人所指之前揭違反投信投顧法第一百零七條第二款之犯行，自難對被告二人本人或基於轉嫁法理而對博諾公司負責人即被告二人，依投信投顧法第一百零七條第二款、第一百十八條之規定相繩。依前揭說明，自應為被告二人無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。