臺灣高等法院 臺中分院97年度金上重更(三)字第53號

• 裁判案由: 違反證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 03 月 12 日
• 法官: 林榮龍、張惠立、鄭永玉
• 被告: 乙○○

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　97年度金上重更(三)字第53號上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　洪松林　律師
上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣臺中地方法院88年度訴字第528號中華民國90年5月9日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署87年度偵字第27335號、27425、26934，
88年度偵字第857、974、1834、2639、4846、5357、5538號），經最高法院第3次發回，本院更審判決如下：
主 文
原判決關於乙○○違反證券交易法第155條第1項第6款部分撤銷
。
乙○○共同違反對於在證券交易所上巿之有價證券，不得有直接從事其他影響集中交易巿場順大裕股份有限公司股票交易價格之操縱行為之規定，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。
犯 罪 事 實
一、乙○○（另涉內線交易部分，業據判決無罪確定）於85年4
月1日經由廣三企業集團（下稱廣三集團）財務經理黃芳薇
（原名黃祝，下稱黃芳薇）介紹，進入台中商業銀行任職，在台中商業銀行股務科工作，明知不得對在證券交易所上巿之有價證券有直接從事其他影響集中交易巿場股票交易價格之操縱行為。緣時任台中商業銀行董事長之丙○○係廣三集團之實際負責人，該集團旗下有廣三建設公司、廣三崇光百貨公司、廣鑫國際投資股份有限公司（下稱廣鑫投資公司）、廣正開發股份有限公司（下稱廣正開發公司）、裕全投資股份有限公司（裕全投資公司）、曾氏國際投資股份有限公司（下稱曾氏投資公司）及順大裕股份有限公司（下稱順大裕公司）等多家公司，因丙○○欲利用其旗下股票上巿之順大裕公司辦理現金增資之機會，順勢炒作順大裕公司股票之價格，牟取不法之利益，乃與廣三集團財務處處長張小華（未經起訴）、財務經理黃芳薇共同炒作順大裕公司股票，而乙○○明知其情，仍於86年6月24日起加入、參與丙○○等
人所為下列操縱順大裕公司股票交易價格之不法行為：
㈠丙○○、黃芳薇等人先行籌集操縱順大裕公司股票交易價格之資金，除廣三集團自有之資金外，另由黃芳薇於86年5月
27 日、86年5月26日，各以許恆誠、陳義忠、黃文通、楊世黨等人名義，利用原為順大裕公司所有坐落高雄縣鳳山市○○○段179之2、180地號（鳳山廠）土地及坐落彰化縣彰化
市○○段○○段383地號（彰化廠）土地為擔保，分向上海
商銀中港分行及台灣第一信託投資股份有限公司（下稱第一信託投資公司）貸款，作為炒作順大裕股票價格之資金，再將自有資金及貸款所得之款項分散至黃碧玉、葛蓓蓓、游秋芹、賴惠伶、蔡來儀、何忠義、宋名娜、葉春樹、葉文珍、王清子、林翠郁、黃姿菁、劉淑珊、陳秀枝、楊淑瑤、廖淑芬、廣鑫國際投資公司（代表人洪同興）等所開立提供給廣三集團使用之人頭帳戶中，其中抵押貸款之資金流向如下：⑴以許恆誠名義貸得之1億2千萬元，其中7千萬元存入黃芳薇
上海銀行中港分行16508－8號帳戶後，再分散匯至楊淑瑤、廖淑芬、王清子等人帳戶內，1百萬元存入同行廣鑫公司606－9號帳戶；其中5千萬元存入同行黃碧玉13360－9號帳戶後，再匯至廖淑芬、王清子、黃芳薇等人帳戶。
⑵以陳義忠名義貸得之1億8千萬元，先轉帳存入黃芳薇上海中港分行12788－6號帳戶，其中7846萬9323元匯入廖淑芬、楊淑瑤、王清子、黃芳薇等人帳戶，902萬7842元匯入徐香蘭
世華銀行台中分行00000000000號帳戶，1411萬7630元匯入
曾淑惠台中區中小企業銀行西台中分行之帳戶內。
⑶以黃文通名義貸得之1億8千萬元，先轉帳存入黃芳薇上海商銀中港分行12788－6號帳戶，再轉存黃芳薇同行000000－0
號帳戶後，其中1百萬元存入同行廣鑫投資公司660－9號帳
戶，2283萬5400元匯至張文儀第一銀行沙鹿分行6909－4號
帳戶。
⑷以楊世黨名義貸得之1億8千萬元，亦先轉帳存入黃芳薇上海商銀中港分行16508－8號帳戶，其中9985萬2277元匯至王清子、楊淑瑤、廖淑芬等人帳戶，6479萬0441元匯至葉文珍、廖淑芬、楊淑瑤、王清子等人帳戶。
㈡丙○○、黃芳薇等人籌得資金後，即由張小華、黃芳薇負責資金調度，並自86年5月14日起，利用黃碧玉、葛蓓蓓、游
秋芹、賴惠伶、蔡來儀、何忠義、宋名娜、葉春樹、葉文珍、王清子、林翠郁、黃姿菁、劉淑珊、陳秀枝、楊淑瑤、廖淑芬、施偉光、陳娜慧、徐香蘭、及洪同興代表之廣鑫投資公司等人（此部分無積極證據證明本案被告葛蓓蓓、何忠義、宋名娜、王清子、林翠郁、陳秀枝、葉文珍部分有幫助犯行，該7人被訴於86年6月10日至同年7月8日幫助操縱股價部分，業據判決無罪確定），所開立提供給廣三集團使用之股票交易帳戶及金融機構交割帳戶，接續向中興證券股份有限公司、大裕證券股份有限公司、康和證券股份有限公司台中分公司、京華證券股份有限公司及建弘證券股份有限公司台中分公司下單，對順大裕股票進行「高價委託買進、低價委託賣出」之沖洗性買賣，直接從事影響順大裕股票價格之操縱行為，以製造順大裕股票交易熱絡之假象，進而炒作股價（下稱廣鑫投資公司案）；乙○○則於86年6月24日起加入
、參與，並聽從丙○○或張小華之指示喊盤下單。其等計於86年5月14日至86年7月8日期間，將順大裕公司股票由每股
117元拉抬至163元，其集團買進、賣出、相對成交之股數，及占市場成交量之比例均詳如附表一所示。其中由乙○○基於共同犯意聯絡而負責喊盤下單之交易情形如下：
⑴86年6月24日：廣鑫公司於09：16：53至10：59：39間分別
以122‧5元至133元間之價格，分多筆共委託買進783仟股；另陳秀枝、葛蓓蓓、黃碧玉、劉淑珊、何忠義、王清子等6
名投資人，於09：09：31至11：48：32間分別以116元至124元間之價格，分多筆共委託賣出761仟股。上述委託於09：
17：40至12：00：00間共相對成交526仟股，占當日成交量
達43％。
⑵86年6月25日：廣鑫公司於09：03：59至11：36：48間分別
以124.5元至132元之價格，分多筆共委託買進427仟股；另
王清子、陳秀枝、游秋芹、何忠義、宋名娜等5名投資人，
於09：01：15至11：19：18間分別以123元至126元間之價格，分多筆共委託賣出735仟股。上述委託於09：04：48至11
：37：35間共相對成交369仟股，占當日成交量達26.02％。⑶86年6月26日：廣鑫公司於08：54：50至11：59：05間分別
以134.5元之價格，分多筆共委託買進277仟股；另劉淑珊、宋名娜、賴惠伶、王清子等4名投資人，於08：53：55至11
：55：08間分別以126元至128.5元間之價格，分多筆共委託賣出598仟股。上述委託於09：00：06至11：59：07間共相
對成交202仟股，占當日成交量達12.88％。
二、案經財政部證券暨期貨管理委員會移送，法務部調查局台中市調查站、台北市調查處函送，台中商業銀行、彰化商業銀行、國寶證券股份有限公司告訴，與檢察官自動檢舉偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校
或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所
規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。本件經台灣證券交易所股份有限公司92年6月28日函送之「投資人集團買賣有價證
券分析表」，係由法院囑託該公司查核廣鑫公司、葉文珍、宋名娜、王清子、何忠義、蔡來儀、賴麗詠、黃芳薇、游秋芹、葉春樹、葛蓓蓓、黃碧玉、林翠郁、黃姿菁、廖淑芬、劉淑珊、楊淑瑤、陳秀枝等人於86年6月10日起至同年7月8
日止買賣順大裕公司股票之監視報告，及該公司以94年1月
10日台證密字第930032496號函送之分析報告書、相關報表
，均係該公司於案發後針對本件個案所製作，均合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，自有證據
能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件下列採為判決基礎之證人於審判外之陳述，及被告乙○○本人以外之其他共同被告於審判外之陳述，被告乙○○及辯護人於本院本審審理中均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，此部分審判外之陳述，對被告乙○○均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○於本院本審審理時坦承上開犯行，並為認罪之答辯（見本院本審卷宗第89至90頁背面）。經查被告乙○○之自白有下列補強證據可資佐證：㈠依本院前審卷附台灣證券交易所於92年6月28日所函送之「
投資人集團買賣有價證券分析表」（該分析表係台灣證券交易所，將廣三集團所使用之人頭戶重新匯整）重作分析，附表一所示投資人買賣順大裕股票之情形，早於86年5月14日
起即有相對成交，製造股票活絡之假象，且於86年5月14至
17 日（18日休市）、19至24日、31日，6月2、3日（6月1日休市）、11、13、14、24、25日，7月2、3日，每日相對成
交順大裕股票數量，占該股票各該日總成交量比率達20％以上；再觀附表一所示各人頭戶買賣股票之情形，每一營業日買進、或賣出順大裕股票之數量少則占每日市場成交量22．87 ％（如86年6月28日），多則占市場總成交量之96．16％以上，甚至同一天買進、賣出之股數均超過市場成交量50％者，亦多達13天（即86年5月15、16、20、21、22、23、24
日，6月2、3、11、14、24日，7月3日）。
㈡又依台灣證券交易所查核廣鑫投資公司、葉文珍、宋名娜、王清子、何忠義、蔡來儀、賴麗詠、黃芳薇、游秋芹、葉春樹、葛蓓蓓、黃碧玉、林翠郁、黃姿菁、廖淑芬、劉淑珊、楊淑瑤、陳秀枝等18人於86年6月10日起至同年7月8日止買
賣順大裕股票之監視報告，載明：
⑴順大裕公司之主要業務為冷凍食品、麵粉、製罐、罐頭飲料等業務，於86年6月10日至86年7月8日期間，順大裕股票成
交價格由112元上漲至163元，計上漲51元，漲幅達45‧54％，而同期間食品類指數、發行量加權指數之漲幅，則分別為5‧98％及10‧87％；又該期間內順大裕股票日平均成交量
為2228仟股，較前一個月增加100‧54％，而同期間食品類
股及集中交易市場日平均成交量較前一個月分別增加87‧74％、56‧20％。
⑵上述廣鑫投資公司等18名可能相關投資人集團成員於86年6
月10日至7月8日之查核期間，計有6月11、13、14、16、17
、20、21、23、24、25、26、28、30日及7月2、3、4、5、
7、8日等19個營業日有相對成交之情事，其中於6月13、14
日、24、25、26日及30日、7月2、3日等各有連續2個以上之營業日、每日成交買進及賣出順大裕股票數量，占該股票各該日總成交量比率達20％以上，且於上開營業日，該等人員部分成交買進之委託所相對成交賣出之委託，係屬同一人或可能相關投資人所作之委託，其數量占該股票各該日總成交量比率達5％以上，且超過50交易單位。
⑶上述廣鑫投資公司等18名投資人相互間之帳戶，例如王清子上海商銀中港分行15707-7帳戶、何忠義上海商銀中港分行
000000-0帳戶、宋名娜上海商銀中港分行000000-0帳戶、林翠郁上海商銀中港分行000000-0帳戶、游秋芹上海商銀中港分行000000-0帳戶、黃祝（芳薇）上海商銀中港分行000000-0帳戶、楊淑瑤上海商銀中港分行000000-0帳戶、葉文珍上海商銀中港分行000000-0帳戶、葛蓓蓓上海商銀中港分行000000-0帳戶、廖淑芬上海商銀中港分行000000-0帳戶，彼此間買賣順大裕股票之資金互有往來，且以其等帳戶購買順大裕股票之資金，大部份與被告丙○○上海商銀中港分行000000-0帳戶，有密切往來等事實，亦有上述廣鑫投資公司等18名投資人之資金往來明細表在卷可查（見87年度偵字第27335號卷第435－507頁）。
㈢本院前審函詢台灣證券交易所有關86年5月14日至同年6月9
日，順大裕股票股價實際被拉抬之情形、此期間所為是否亦以「高價委託買進、低價委託賣出」之沖洗性買賣方式達操縱順大裕股票價格之行為，或符合其他影響順大裕股票股價之操縱行為，及此期間之行為與同年6月10日起至7月8日止
之操縱行為，是否接續而屬同一波段之操縱行為等問題，經該所以94年1月10日台證密字第930032496號函暨所分析報告書、相關報表稱：Ⅰ該期間有22個營業日順大裕股票由86年5月14日之117元下跌至6月7日之114元，計下跌3元；跌幅2
．56％，期間最高價119元，最低價112元；振幅5．98 ％，由其跌幅與振幅之數據分析該期間股價固尚無明顯變動。Ⅱ然上揭期間，廣三集團所使用投資人頭戶之委託賣出，發現大部分以當時之市場賣出揭示價委託賣出。而該投資人頭戶之委託買進方式，大部分以高價（高於其委託當時之買進揭示價）或當日漲停價委託買進，因委託賣出係市場上之賣出價位，而委託買進係高價或當日之漲停價，故委託賣出部分需於市場上等待，委託買進因高價可將先前委託等待賣出之數量於其高價買進時成交。即於同一營業日：①先以當時市場賣出揭示價委託賣出；②委託賣出之後，再以高價或當日漲停價委託買進；③因高價買進，故先前以市場揭示價委託賣出數量，即被買進，此一買賣（高買低賣），即為左手賣出右手買進，自己賣出自己買進之沖洗性買賣。Ⅲ第一段期間86年5月14日至6月9日：該期間順大裕股票收盤價由117元下跌至114元，計下跌3元；跌幅2．56％，而投資人頭戶於
該期間大部分先以當時市場賣出揭示價委託賣出，其後再以高價或當日漲停價委託買進，致相對成交其原先賣出之委託，該期間之買賣情形略述如下：5月14日至5月24日連續10個營業日之買賣數量占順大裕股票市場成交量大部分介於54.82％至87. 79％之間，5月26日至5月30日期間明顯大量買進
，其買進數量占順大裕股票之59. 14％至96. 16％之間，5
月31日至6月9日期間之交易方式亦為相對成交之買賣方式。本段期間，投資人頭戶有以「當時市場賣出揭示價委託賣出，高價或當日漲停價委託買進」之買賣方式，該期間共買進14212千股、賣出8367千股，買超5845千股，買賣分占順大
裕股票市場成交量64. 43％及37. 93％，相對成交有6123千股占27. 76％。Ⅳ第二段期間即86年6月10日至7月8日：該
期間順大裕股票由112元上漲至163元，計上漲51元；漲幅45. 53％，而投資人頭戶於該時段之買賣與前揭第一段期間買賣方式大略相同，大部分亦先以當時市場賣出揭示價委託賣出，其後再以高價或當日漲停價委託買進，致相對成交其原先賣出之委託，惟該期間係賣出數量大於買進數量，總計買進14651千股；賣出20728千股分占順大裕股票市場成交量27. 40％及38. 76％，相對成交8080千股占15.11％。綜合上
述二段期間之交易情形分析，該等投資人於該二段期間之買賣應有接續性之關係，第一段期間大部分先以當時市場賣出揭示價委託賣出，其後再以高價或當日漲停價委託買進，致相對成交其原先賣出之委託，惟係較大量買進與較小量賣出之相對成交方式，該期間共買超5845千股，其各日買進或賣出順大裕股票數量占其市場成交量比率皆甚高，順大裕股票股價介於112元至119元之區○○○○段期間之交易與上揭第一段期間之交易方式亦大致相同，大部分亦先以當時市場賣出揭示價委託賣出，其後再以高價或當日漲停價委託買進，致相對成交其原先賣出之委託，惟係較小量買進與較大量賣出之相對成交方式，該期間股價上漲，該投資人等於該期間賣超為6077千股。總計該二段期間86年5月1日至7月8日之買賣約略軋平，買進28863千股、賣出29095千股，由其買賣連續性觀之，似屬同一波段之行為等語。
㈣如附表一所示投資人之帳戶，係由廣三集團財務處長張小華、黃芳薇或其他財務處成員通知員工開立，用以買賣股票，帳戶之存摺及印章均由財務處保管，帳戶內之股票買賣及資金存、提，均係被告丙○○主導等情，亦據本案下列共同被告等供述如下：
⑴共同被告王清子、葉文珍於88年1月28日；被告葉春樹於87
年12月2日；被告葛蓓蓓於87年12月10日；被告黃碧玉於87
年12月12日；被告林翠郁於87年12月23日調查員詢問時；被告黃姿菁於原審88年12月15日審理時，均稱：伊等均係提供人頭戶供集團使用等語；被告洪同興於88年1月11日檢察官
訊問時亦供稱：伊擔任裕全投資公司董事長、廣鑫投資公司董事長、順大裕公司監察人，均為人頭，實則皆係財務處人員在掌管等語；被告游秋芹於本院上訴審90年10月5日調查
時，供稱：當時是股務室副理林淑美要求伊開戶，但開戶後就不知道所有的事情等語。
⑵共同被告宋名娜於88年1月28調查員詢問時供稱：伊從未買
過股票，但公司財務處人員曾通知所有員工開戶，員工只負責簽名開戶，公司並未給予任何好處，員工們也知道是充當公司之人頭，但因為在公司任職，只好同意，開戶之款項均是由財務處支付，伊也忘記自己共開立多少帳戶，大約10餘個。開戶後之股票交易帳戶存摺、印章均交由公司財務處人員保管、使用，提領款項亦不需經伊本人同意，伊不知道提供給該集團使用之帳戶為何於87年11月21、23、24日3天內
，共違約交割3億8829萬7000元，此應為集團高層之決定等
語（見87年度他字第1561號卷第439頁反面、440頁正反面）；又於87年12月24日調查員詢問時供稱：被告黃芳薇曾數次要求員工在20餘家銀行開立帳戶，均集中在公司會議室簽名開戶，印章由公司代刻，黃芳薇要求伊等儘量配合公司需求，至於該帳戶做何用途，伊不清楚等語（見87年度偵字第26268號卷㈣第67頁反面、68頁正面）。
⑶共同被告何忠義於87年12月10日調查員詢問時供稱：伊於任職廣三建設公司期間，曾數次被財務處人員自工地召回公司，在財務處人員與金融單位人員會同下簽字開戶，至於帳號為何？進出金額為何？及作何使用均不清楚，也無法過問，伊實在不清楚公司財務處要伊開戶之實情及用途，亦無保管存摺等語（見87年度偵字第26268號卷㈠第278頁反面、279
頁正面）；又於88年1月28日調查員詢問時供稱：彰銀台中
證券公司、中小企銀信託部證券公司、大裕證券公司、大信證券台中分公司、永昌證券大里分公司、寶來證券台中分公司、豐銀證券崇德分公司、台證證券台中分公司、大府城證券台中分公司、中興證券中正分公司等股票帳戶，乃伊經被告黃芳薇之通知，前後3次至廣三集團總部簽名辦理開戶，
所提供給集團使用者。伊僅負責簽名，開戶其餘資料及印鑑章均由集團準備，前述股票交易帳戶違約交割金額達4億950萬1000元，伊不知情，亦不知是何人授意等語（見87年度他字第1561號第304頁反面至306頁正面）。
⑷原審共同被告蔡來儀於88年1月28日調查員詢問時供稱：伊
擔任廣三崇光百貨公司之副總經理，於86、87年間，財務處曾通知伊回集團5樓會議室，在已辦妥之券商開戶文件上簽
名，共開立20幾個帳戶，惟伊並不清楚究竟是在那些證券商開戶，不曾見過開戶後之存摺、印章，不知由誰保管，更不明瞭帳戶內款項之提領情形，至於以伊名義開設的裕寶投資公司是黃祝通知伊擔任公司負責人，而以伊個人名義及以裕寶投資公司負責人名義所開立之股票帳戶，伊不知由誰負責買賣股票，成交報告及股票交割不需經伊同意，對於發生違約交割一事，伊完全不知情，至接獲券商寄來之催繳書，方知名下有違約交割紀錄，但金額有多少，伊不清楚，亦不知是何人授意違約交割等語（見87年度他字第1561號卷第163
頁反面至165頁反面）。
⑸原審共同被告賴麗詠於88年2月3日調查員詢問時供稱：伊亦有在中興證券公司開戶充當人頭，供廣三集團買賣股票，86年6月10日至86年7月8日，該集團曾有使用伊帳戶買賣順大
裕股票，但由何人喊盤、下單，伊不明瞭等語（見87年度偵字第27335號卷第149頁正反面）。
⑹原審共同被告廖淑芬於原審88年12月29日審理時供稱：伊於83年初進入廣三集團，87年7月間離職，期間曾開立許多股
票交易帳戶及金融機關帳戶供該集團使用，開戶後之存摺、印章伊不知何人保管，伊只知開立帳戶之目的係供公司買賣股票，餘均不知情等語（見原審卷第3宗第17頁反面、18 頁正面）。
⑺原審共同被告劉淑珊於原審88年12月15日審理時供稱：伊於82年5月至87年7月間，曾多次應被告黃芳薇之要求，在該公司內開立許多帳戶供廣三集團使用，伊有問黃芳薇開戶之用途，但黃芳薇只叫伊去簽名，存摺、印章亦不知何人保管，亦不知廣三集團用伊之帳戶炒作股票等語（見原審卷第2宗
第278頁正反面）。
⑻原審共同被告楊淑瑤於87年12月12日調查員詢問時供稱：廣三集團利用人頭在各券商開立帳戶，人頭戶之開戶費由出納部門支付，公司員工多人係集團旗下公司之董監事，但未實際出資，股本會在出納部門製作付款請准單，由公司出資。至於人頭帳戶內之資金乃廣三集團所有，均由被告黃芳薇調度，人頭戶無權動用等語（見第11第26頁正反面、28頁反面）；於同日偵訊時，亦供承有充當人頭，開立帳戶給廣三集團使用等語（見87年度偵字第26268號卷第36頁正面）。
⑼共同被告陳秀枝於原審88年12月29日審理時供稱：伊於78年3月15日進入廣三集團，至87年間離職，期間曾數次因被告
黃芳薇之要求，在公司內開立許多帳戶供該集團使用。87年11月10日起順大裕股票湧現賣壓，伊在大裕證券及彰銀台中證券公司之帳戶，係供集團使用，至於為何違約交割1億7408萬元，伊不知情，亦不知道印章及存摺何人保管等語（見
原審卷第3宗第16頁正反面）。
⑽原審共同被告施偉光於原審89年4月12日審理時供稱：伊是
公司之職員，為了公司開戶是理所當然，可是伊不知會違約交割。開戶時公司將資料擺在伊桌上，伊即簽名，開多少帳戶伊忘了。至於係何人要求伊開戶，伊不知道也不須問，只知開戶之用途是為股票的事，伊完全不知公司有炒作股票之情事，且伊亦係被害人等語（見原審卷第3宗第123頁反面、124頁正反面）。
⑾原審共同被告陳娜慧於88年1月28日調查員詢問時供稱：伊
任職千友營造公司，係屬廣三集團之子公司，伊記得經理黃芳薇表示為配合開立金融單位之股票交易帳戶供公司使用，若不能配合者將影響考績或不予聘用，所以黃芳薇即囑伊及其他同事填註相關申辦帳戶表格，並有金融單位人員前來對保，伊只記得填了不少申請表，至於在那些行庫申辦有股票交易帳戶帳號，伊都不清楚，前述公司運用之帳戶所有交割開戶款項伊均未支付，全由公司支付，伊只係人頭戶，並未獲取好處等語（見87年度他字第1561號卷470頁反面、471頁正面）。
⑿原審共同被告徐香蘭於87年12月10日調查員詢問時供稱：廣三集團改組後，財務處某日通知伊，集團因為買賣股票需要一些帳戶使用，要求伊開戶提供集團使用，因為伊任職於公司難以拒絕，即同意開戶供集團使用，那次開戶共有幾十個員工同時開戶，都是財務處在指揮的，伊記得應財務處的要求開了好幾個帳戶，每次均是財務處召集員工一起，填寫開戶資料，銀行則派員到公司來現場對保，開完戶後，有關之銀行存摺及印鑑章均是財務處在保管使用，伊沒有看過存摺與印章，伊只是開戶時在開戶申請書上簽名而已等語（見87年度偵字第26268號卷㈠第260頁反面、261頁正面）；於88
年1月28日調查員詢問時供稱：股票交易帳戶係於86年起陸
續由集團財務部經理黃芳薇等人通知伊開戶，供廣三集團使用等語（見87年度他字第1561號卷第343頁反面）。
㈤另順大裕公司將鳳山廠、彰化廠土地移轉登記與被告許恆誠、陳義忠等人後，於86年5月26日、86年5月27日，經以許恆誠、陳義忠、黃文通、楊世黨等人名義，各以上述土地為擔保，分向上海商銀中港分行及台灣第一信託投資股份有限公司貸款，所貸得款項之資金流向，初步係流入廣三集團旗下之廣鑫國際投資公司，及廣三集團之員工黃芳薇、楊淑瑤、廖淑芬、王博泉、黃碧玉、徐香蘭、葉文珍等人之帳戶內；且以被告陳義忠、黃文通、楊世黨等人名義向台灣第一信託投資股份有限公司之貸款，其利息由被告丙○○之彰化銀行總行營業部26683－5帳戶支付等事實，業據本院前審調查無訛，有相關案卷可稽。
㈥再徵諸順大裕公司於86年5月8日即向財政部證券暨期貨管理委員會申報以現金增資發行普通股1億股，並於同年5月15日提出請求，將其同年5月9日申請之盈餘598萬9500股及資本
公積8984萬2500股轉增資案件併前揭現金增資案辦理，因而該次增資案增為發行普通股1億9583萬2000股，每股面額10
元，總額19億5832萬元，惟該案件核有應記載事項不充分情事，財政部證券暨期貨管理委員會於同年5月27日予以停止
申報生效，順大裕公司因而於同年6月4日提出補正資料，最後該案經財政部證券暨期貨管理委員會同意依行為時之「發行人募集與發行有價證券處理準則第12條第3項規定於86年6月29日申報生效，嗣順大裕公司於86年7月17日除權，此有
該委員會90年10月4日台財證㈠字第160053號函附卷可參
（見本院前審90年度上重訴字第20號卷第2宗第375頁），更足以證明被告丙○○之廣三集團此部分之操縱行為，係配合順大裕公司之現金增資，與第一階段之內線交易全然無關。㈦被告乙○○明知丙○○等人所為係操縱順大裕股價，仍參與喊盤下單之事實，有下列事證：
⑴被告乙○○於87年8月14日調查員詢問時供稱：伊於79年間
進入永鑫證券擔任助理員，80年間考取營業員執照，81年間改至洪福證券擔任營業員，82年10月間改至日盛證券台中分公司擔任營業員，85年4月1日進入台中企業銀行股務科擔任助理員等語（見87年度他字第942號卷第203頁反面）；又於原審審理時供稱伊係於85年4月1日由黃芳薇介紹，進入台中商業銀行任職，初始擔任台中商業銀行股務科工作，與廣三集團完全無涉，至86年2月改派遞送公文之工作，因丙○○
時任台中商業銀行董事長，乙○○每日均需將公文送至廣三公司交丙○○批閱，始進一步與廣三集團丙○○、黃芳薇、張小華等人熟識等語。可知被告乙○○對股票交易甚為熟悉，又於86年2月起即與丙○○、黃芳薇、張小華等人熟識，
而順大裕股票於此期間內竟有如此大量之交易，被告乙○○曾擔任營業員，應無不知廣三集團上開買賣情節已足以操縱、影響集中交易巿場中順大裕股票交易價格之理。
⑵被告乙○○先後於86年6月24日、同月25日、同月26日受丙
○○或張小華指示下單參與丙○○等人所為操縱順大裕公司股票交易價格之犯行，已據被告乙○○於本院本審理中供承不諱，且其於本院更二審準備程序時亦供稱：在86年6月底
至86年7月初期間，有受張小華指示下單，有時候丙○○也
會叫伊下單等語（見本院更二審卷第16頁）。雖被告乙○○於原審審理時曾供稱86年6月起大部分是受張小華指示喊盤
下單等語（見原審卷第2宗第105頁反面最末1行），惟被告
乙○○於86年6月10日至同月17日因父喪而請假辦理喪事等
情，迭據被告供明在卷，復經證人即被告住處里長丁○○於本院本審審理時到庭證述明確（見本院本審卷宗98年2月19
日審判筆錄），並有死亡證明書及訃文在卷可查（見原審卷第2宗第187、188頁）。雖本院前審向臺中商業銀行函詢被
告乙○○於該段時間是否有請假，經臺中商業銀行95年2月
24日以中債法字第09507001516號函覆「請假資料之保存期
限為3年，相關檔案業已銷燬，故無從提供」等語（見本院
更二卷第59頁），惟廣三集團於該期間，下單操縱順大裕公司股價之日期為6月13、14日，而被告之父於86年6月10日死亡，同年月17日出殯，被告為其父親辦理喪事乃人倫大事，其為此請喪假在家，與人情事理無違，且被告因父喪請假俾處理喪葬事宜，應不在公司，自無從根據每日股價變動情形，向證券商下單買賣股票，堪認被告係於86年6月24日起開
始參與丙○○等人所為操縱順大裕公司股票交易價格之犯行。
⑶又證人即中興證券股份有限公司營業員林慧真於87年8月4日調查員詢問時證稱：葉文珍、賴麗詠、黃芳薇、王清子、宋名娜、何忠義、蔡來儀均為伊公司客戶，全在廣三建設公司任職，伊係於某日接獲廣三集團方面之電話通知，表示要向伊證券公司開戶，伊記得曾分數次前往廣三集團設在台中市○○路510號3樓之辦公室辦理開戶。廣三集團以他人名義買賣順大裕股票，均係由石先生或被告乙○○利用前述帳戶，向伊喊盤下單等語（見87年度他字第942號卷第121頁反面、122頁反面）；又於本院前審92年5月7日調查時證稱：伊對
於調查站時所為之證詞，並無意見，伊在做筆錄的那段時間石先生與乙○○都有下單（按石曜郎係於87年6、7月間接替乙○○為廣三集團下單買股票）等語（見本院前審90年度上重訴字第20號卷第8宗第62、63頁）。
⑷證人即康和綜合證券股份有限公司台中分公司營業員王君儀於87年8月4日調查員詢問時證稱：被告黃芳薇、王清子、廖淑芬、林翠郁、葛蓓蓓等人，係伊前往順大裕公司辦理開戶時認識，其等均有在康和證券台中分公司開戶。被告黃芳薇、王清子、廖淑芬、林翠郁、葛蓓蓓等人在該公司開立之帳戶，均由一位順大裕公司之石先生喊盤下單，石先生是否係石天云伊不清楚等語（見87年度他字第942號卷第124頁反面、125頁正反面）；復於本院前審92年5月7日調查時證稱：
「（問：你於調查站所述之接受石先生下單交易，該石先生是指何人？該筆錄上為何會提到石天云之人？）筆錄上所指之石先生就是石曜郎，而筆錄上所提到之石天云是調查站的人員所講出來的」、「（問：當時調查站所訊問之股票買賣期間是指86年6、7月間，而石曜郎是在86年6月以後始負責
股票下單，對此有何意見？）當時調查局人員訊問時，只是籠統的問，並無特別指定何段期間」、「（問：你有無接受過乙○○下單？）原先是乙○○下單，後來才改由石曜郎下單，但他們各自下單的時間，我已記不清楚」等語（見本院前審90年度上重訴字第20號卷第8宗第53、54頁）。
⑸再上述廣鑫投資公司等相關投資人於查核期間，確有由乙○○負責喊盤下單之下列「高價委託買進、低價委託賣出」之情事：
①86年6月24日：廣鑫公司於09：16：53至10：59：39間分別
以122.5元至133元間之價格，分多筆共委託買進783仟股；
另陳秀枝、葛蓓蓓、黃碧玉、劉淑珊、何忠義、王清子等6
名投資人，於09：09：31至11：48：32間分別以116元至124元間之價格，分多筆共委託賣出761仟股。上述委託於09：17：40至12：0 0：00間共相對成交526仟股，占當日成交量
達43％。
②86年6月25日：廣鑫公司於09：03：59至11：36：48間分別
以124. 5元至132元之價格，分多筆共委託買進427仟股；另王清子、陳秀枝、游秋芹、何忠義、宋名娜等5名投資人，
於09：01：15至11：19：18間分別以123元至126元間之價格，分多筆共委託賣出735仟股。上述委託於09：04：48至11
：37：35間共相對成交369仟股，占當日成交量達26‧02％
。
③86年6月26日：廣鑫公司於08：54：50至11：59：05間分別
以134. 5元之價格，分多筆共委託買進277仟股；另劉淑珊
、宋名娜、賴惠伶、王清子等4名投資人，於08：53：55至
11：55：08間分別以126元至128. 5元間之價格，分多筆共
委託賣出598仟股。上述委託於09：00：06至11：59：07間
共相對成交202仟股，占當日成交量達12‧88％（以上詳見
87年度偵字第27335號卷第407－507頁）
⑹綜上可知，被告乙○○確有於86年6月24日、同月25日、同
月26日受參與向證券商下單買賣順大裕之股票之行為。
㈧綜據上述，可知：
⑴如附表一所示投資人均屬被告丙○○所使用之人頭戶，而依附表一買賣順大裕股票之情形觀之，被告丙○○之廣三集團於該段期間，多數之營業日相對成交之比例占市場成交量20％，而每一個營業日其買賣股數所占之市場成交量少則達22.87％，多則高達96．16％，甚至同一天買進、賣出之股數
均超過市場成交量50 ％者，亦多達13天，已詳如前述。上
開期間每日買進、賣出及相對成交之股數甚多，足見被告乙○○與丙○○等人確有製造股市活絡之假象，藉以操縱、影響集中交易巿場順大裕股票之交易價格。
⑵又我國證券交易市場固有規定每日漲跌幅限制，但不能謂於此範圍內即得任意操縱行情。而依臺灣證券交易所營業細則第58條之2規定，決定撮合順序係以「價格優先原則」（較
高買進申報優先於較低買進申報，較低賣出申報優先於較高賣出申報。同價位之申報，依時間優先原則決定優先順序），再以「時間優先原則」（開市前輸入之申報，依電腦隨機排列方式決定優先順序；開市後輸入之申報，依輸入時序決定優先順序）決定；又同規則第58條之3第2項就買賣申報之競價方式「連續競價」更明定下列決定順序：「①有買進及賣出揭示價格時，於揭示範圍內以最大成交量成交；②僅有買進揭示價格時，於買進揭示價格及其上2個升降單位範圍
內，以最大成交量成交。僅有賣出揭示價格時，於賣出揭示價格及其下2個升降單位範圍內，以最大成交量成交；③無
買進及賣出揭示價格時，以當市最近一次成交價格上下2個
升降單位範圍內，以最大成交量成交；④合乎前3款原則之
價位有2個以上時，採最接近當市最近一次成交價格或當時
揭示價格之價位」，故於此交易制度下，大量之相對高價委託買進及相對低價委託賣出，對該股成交價皆會造成立即且直接之影響，即使成交時未以委託之相對高低價成交，但價格之漲跌仍將依委託者之預期方向逐檔移動，當股價未達當日漲跌停價時，被告不一定需選擇以漲跌停價委託。而被告丙○○等人於該段期間內確有「高價委託買進、低價委託賣出」之情形，亦有上開監視報告可稽，而被告乙○○復聽從丙○○或張小華指示而有上開喊盤下單行為，更足以認被告乙○○有參與丙○○等人操縱股價之不法犯行，被告乙○○自難辭修正前證券交易法第155條第1項第6款禁止「直接從
事其他影響集中交易巿場某種有價證券交易價格之操縱行為」之罪責。
㈨至被告乙○○之選任辯護人於本院前審為被告辯護略稱：本案檢察官係起訴被告等人涉犯證券交易法第155條第1項第2
款、第171條規定之罪嫌，而89年7月19日修正公布證券交易法業已刪除第155條第1項第2款之規定，原審依法應對被告
等人為「免訴之判決」。而檢察官並無起訴被告等人違反證券交易法第155條第1項第6款之罪嫌，起訴書亦無記載有關
證券交易法第155條第1項第6款規定之犯罪事實，故原審逕
以變更檢察官起訴法條之方式，而判處被告等人違反證券交易法第155條第1項第6款、第171條規定之罪刑，實有「未受請求之事項予以判決」之當然違背法令事由。況證券交易法155條第1項第6款係該條項前五款例示、列舉規定以外之概
括規定，僅在無法構成前5款之罪名時，始有適用之餘地。
亦即必須行為人之行為，無從適用前5款之規定，而有「其
他」影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者，始得依該款之規定論處。是以學者認為倘沖洗買賣行為除罪化後，法院仍可改依該第6款規定處罰，不啻以「司法權
侵犯立法權」，似有不妥。惟沖洗買賣行為，乃行為人在相同或不同證券經紀商，利用不同帳戶，一面賣出又一面買入，反覆作價，製造交易熱絡假象，引誘一般投資人入甕，以達到順利出脫股票，從中獲利之目的。故通常均會伴隨不法炒作之行為，期使一般投資人跟進。因此對於沖洗買賣之行為，不妨追查其有無炒作股價之犯行，而依同條項第4款之
罪名論處。又原審引用財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會於90年4月11日之狀紙，以所謂「立法解釋」、「
文義解釋」等觀點，認為被告等人之行為構成證券交易法第155條第1項第6款之操縱行為。惟上開解釋係以類推方法來
認定被告犯罪，明顯違反罪刑法定主義之派生原則－類推解釋之禁止等語，資為被告辯護。惟查：
⑴按證券交易法第155條第1項第2款業於89年7月19日經立法院修正刪除，然依據確切之法律解釋並參照立法理由，偽作買賣（沖洗買賣）股票之行為，仍有證券交易法第155條第1項第6款之適用，茲詳述如左：
①現行證券交易制度：
依現行規定，在證券集中交易市場，得為有價證券買賣之報價者，限於證券經紀商與證券自營商；一般投資人不能在集中市場為買賣之報價。抑有進者投資人以行紀名義委託證券經紀商買賣股票之情形，買賣契約關係存在於受託買進股票之證券經紀商與受託賣出股票之證券經紀商之間，並非存在於委託買賣的投資人之間。亦即買賣關係之主體為受託買賣之雙方證券經紀商，而非委託買賣之投資人。故證券交易法第20條第4項乃擬制一般以行紀關係委託證券商買賣有價證
券之投資人，為買賣有價證券之直接當事人。投資人以行紀關係委託證券經紀商買賣股票者，買賣契約之主體為經紀商，因此即使在沖洗買賣之情形，就外觀而言，股票所有權仍在受託買賣之證券經紀商之間移轉。退而言之，每日在集中交易市場買賣股票之人數極多，即使認為交易主體係委託買賣之投資人，其先後買進與賣出之股票雖屬同一家上市公司，但很少可能為同一張（或同一批編號相同）股票，因此是否構成證券交易法第155 條第1項第2款「不移轉證券所有權」之要件，確有值得斟酌之處。
②沖洗買賣行為之態樣：
按已刪除之證券交易法第155條第1項第2款規定所稱「不移
轉所有權而偽作買賣」即所謂之沖洗買賣（WASH SALE），
原意乃指同一人在2家以上之證券商開戶，分別委託證券商
依一定之數量及價格，為相反方向之買賣，由於買賣委託同屬一人，因此在實際上證券之所有權並未移轉，其目的是為造成市場活絡之假象，以誘使其他投資大眾跟進，以達到操縱市場之目的。現在從事沖洗買賣者，為避免被察覺已不再單純使用自己名下帳戶，而是利用人頭戶，包括自己之配偶、子女、職員、朋友等。故證券交易法第155條明文禁止操
縱市場行情之行為，其目的在維護證券市場機能之健全，以維持證券交易之秩序，避免由於人為之操縱，創造虛偽之交易狀況與價格假象，引人入彀，使投資大眾受到損害。
③解釋原證券交易法第155條第1項第2款之方法：
由於沖洗買賣涉及刑事處罰，其效果較其他法律效果更為嚴厲，故其解釋應更為嚴謹，一般刑法之解釋有文義解釋、體系解釋、立法解釋（歷史解釋）、目的解釋及合憲性解釋等5種方法。以下分就立法解釋、文義解釋、體系解釋及目的
解釋，分析沖洗買賣與證券交易法應有之涵攝關係。另我國證券交易法多處延襲美、日制度，故比較法之觀點亦有助於瞭解沖洗買賣之行為態樣及應有之規範。
Α立法解釋：證券交易法修正之立法理由查89年7月19日總統
令修正公布證券交易法之修正，雖刪除原證券交易法第155
條第1項第2款之規定，惟參照其立法刪除之理由係以「在現行交割制度上，本款現行條文所稱『不移轉證券所有權』，無適用餘地。因為投資人在賣出股票後，即將股票交付證券商完成交割，所有權即告移轉；在買進股票後，由證券商取得股票，也完成另一次所有權移轉，因此，同時買進股票和賣出股票必須經過2次所有權移轉，不可能不移轉證券所有
權」、「偽作買賣在現今電腦自動撮合交易制度下，由於買賣雙方之交易係由電腦自動配對，當事人並無選擇之自由，且各筆買賣之委託一經撮合成交，買賣契約即告成立，故無發生之可能」。是其修正理由純係基於現行之股票交易制度下，並無形式上不移轉所有權之情形，故刪除本款之規定，但並不得因此而可冒然推論股票市場上利用人頭戶進行虛偽買賣以操縱市場交易之行為即為法所許。雖然本款業已刪除，故沖洗買賣之行為已不得援用本款以為處罰，固無爭議。但本款刪除之理由係著眼於原條文無法對應我國以行紀關係為建構之證券交易制度，易生適用疑義，立法委員乃索性提案予以刪除。但遍觀立法修正理由，從未論及沖洗買賣行為不具可非難性而應予以除罪化之立論。
Β文義解釋：最高法院認為不移轉所有權係指「實質所有權」現行證券交易制度，因受投資人與證券經紀商間行紀契約關係之規範，故於證券集中交易市場中，以不移轉形式所有權而進行買賣之情形，的確難以想像。而最高法院87年台上字第2461號判決亦謂「本條款所稱不移轉證券所有權，倘僅侷限於『形式所有權』，則此一禁止規定，即形同具文，幾無適用之餘地，殊違立法之本旨。故凡有不移轉形式或實質所有權之偽作買賣行為，即合於本條款之規定，應依同法第171條之規定論處」。其所持之主要理由為「所謂沖洗買賣者
，幾乎皆有形式上之證券所有權移轉行為；且為此種沖洗買賣之不法行為者，大多利用他人名義之所謂人頭帳戶為相互移轉證券行為，雖已完成交割之『形式所有權』移轉，但其『實質所有權』並未改變；況我國證券交易法所規定之證券所有權概念，除『形式所有權』外，尚包括利用配偶、未成年子女或他人名義持有之『實質所有權』在內，此觀之同法第22條之2第3項及其施行細則第2條之規定自明」。申言之
，沖洗買賣行為確為犯罪之行為無誤。
Ｃ體系解釋：證券交易法第1條明文揭示發展經濟、保障投資
之立法目的，其精神貫穿全法，所以在其他條文之解釋上，必須考慮是否顧及投資人正當利益之保護，以及市場之效率、健全之運作，而為體系、合理之解釋，而不能僅從條文之表面作文義解釋。故沖洗買賣行為是否仍受證券交易法之規範，不能僅憑本款之刪除，即遽以論斷該等行為係屬合法，而仍需就證券交易法之體系規範為整體之解釋，探究有無其他條項得以規範。
Ｄ目的解釋：證券交易法第155條第1項第6款之適用如前述最
高法院判決所示，證券交易法第155條明文禁止操縱證券市
場行情之行為，其立法目的在維護證券市場機能之健全，用以維持證券交易之秩序，並避免投資大眾受到損害。而於本款修正時，立法院亦同時確認證券市場發展迅速，金融商品亦日新月異，為有效規範市場秩序，保障投資人權益，證券交易法第15 5條第1項第6款有嚇阻不法者利用各種操縱手段或市場弊端不當影響市場行情之用意。故證券交易法第155
條第1項第6款「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者」，此項概括條款應由法院補充規範不足之功能。且司法院大法官釋字第521號解釋亦
明確指出「法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。有關受規範者之行為準則及處罰之立法使用抽象概念者，苟其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違」。換言之，法院應妥善運用概括條款，以符立法目的本旨。於本案，若機械性地以原證券交易法第155條第1項第2款之規定已因刪除而遽為免訴之判決
，未見其背後刪除之立法理由及證券市場不應受人為操縱之指導原則，反有流於不當解釋之虞，亦與最高法院前揭實質所有權之理論相左，同時證券交易法第155條第1項第6款也
將徒為具文。
Ｅ比較法觀點：沖洗買賣確係違法行為就比較法之觀點而言，關於沖洗買賣之行為，美國1934年證券交易法第9條第1項與日本證券交易法第159條第1項均明定「任何人不得以致使他人誤解上市有價證券之買賣為繁榮熱絡，或以致他人誤解有價證券買賣之交易狀況為目的，而為各種操縱市場行為」。在沖洗買賣行為的界定上，日本法同條項第1款使用「不移
轉權利為目的而偽作買賣行為」，與本款相近。而美國法同條項第一款則明文禁止「完成交易而不移轉該有價證券之實質所有權」。所謂「實質所有權」（benificial ownership），即與前揭最高法院之實質所有權理論相近，其係與名義（形式）所有權相對，如為同一個人（或炒作集團）以「左手買進，右手賣出」，在市場上興風作浪，雖有名義上之移轉，仍不能卸免刑事責任。此種「實質移轉」之觀點，厥為問題關鍵之所在。可見禁止任何人利用沖洗買賣之手法為操縱股價之行為，係美、日均承認應予制裁之不法行為。
Ｆ總結前述法律解釋方法可知：
ａ本款之刪除係立法者為避免法律適用之疑義，但未曾排除沖洗買買行為之可非難性。
ｂ最高法院以實質所有權理論，認定沖洗買賣行為應予非難，且有本款之適用。
ｃ解釋證交法，需兼顧保護投資人及維護市場機能，依第1條
之精神為體系解釋。
ｄ證交法第155條明文禁止操縱證券市場之行為，該條第6款有因應各種新型操縱手段以補充原有規範不足之功能，法院應依釋字第521號解釋意旨積極予以適用。
ｅ美日二國證交法，皆視沖洗買賣為不法之行為。
ｆ沖洗買賣之不法行為，乃證券交易法第155條第1項第6款所
定「直接從事其他影響集中交易巿場某種有價證券交易價格之操縱行為」。
⑵綜上論述，沖洗買賣本即一手買進股票，一手賣出股票，藉以影響股票之交易，達到操縱股價之目的，本身應屬操縱行為之態樣無疑。學者雖有論及「倘沖洗買賣行為除罪化後，法院仍可改依該第6款規定處罰，不啻以『司法權侵犯立法
權』，似有不妥。惟沖洗買賣行為，乃行為人在相同或不同證券經紀商，利用不同帳戶，一面賣出又一面買入，反覆作價，製造交易熱絡假象，引誘一般投資人入甕，以達到順利出脫股票，從中獲利之目的。故通常均會伴隨不法炒作之行為，期使一般投資人跟進。因此對於沖洗買賣之行為，不妨追查其有無炒作股價之犯行，而依同條項第4款之罪名論處
」等語。然前已說明立法者對沖洗性之買賣，並無除罪化之意思，是法院適用同條項第6款之規定處罰沖洗性之買賣，
自無「司法權侵犯立法權」之疑慮，而同條項第4款另有其
構成要件，並無法涵蓋沖洗性買賣之要件，若依學者之見解反而曲解立法者之本意。況被告丙○○等人不僅以相對成交（即沖洗性買賣）之方式操縱股價，更藉由大量買入、賣出股票，及「高價委託買進、低價委託賣出」之方式，製造交易熱絡假象之操縱行為，影響順大裕股票之價格，且為檢察官於起訴書中載明此種操縱之行為態樣（即一手大量賣出股票，一手大量買進股票，製造交易熱絡假象炒作股價），是原審變更起訴法條，直接適用同條項第6款之規定，並無不
合。選任辯護人此部分陳述，不足採為有利於被告之認定，併此敘明。
叄、論罪科刑之說明
一、法律變更之比較適用：
㈠查被告行為後，刑法已於94年1月7日修正，同年2月2 日公
布，並自95年7月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用
行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第2條第1項訂有明文。次按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年5月23日
第8 次刑庭會議決議可資參照。
㈡此次刑法第28條共同正犯規定，亦有修正，分別適用新、舊法比較結果，刑法第28條原規定「2人以上共同『實施』犯
罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「2人以上共同
『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而新法之規定並非較有利於被告，應適用被告行為時之規定。
㈢證券交易法第171條有關罰則之規定，於被告乙○○行為時
其法定刑為「7年以下有期徒刑、拘役或科或併科25萬元以
下罰金」，89年7月19日修正公佈後，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，該條文再於
93年4月28日修正結果，其法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2 億元以下罰金」，經比較結果，以行為時即89年7月19日修正公佈前之規定，較有
利於被告，依現行刑法第2條第1項前段，應適用89年7月19
日修正公佈前證券交易法第171條之規定論處。
二、核被告乙○○所為，係違反89年7月19日修正公佈前之證券
交易法第155條第1項第6款規定，應依同法第171條處斷。茲對被告乙○○論罪說明如下：
㈠檢察官認被告乙○○此部分所為係違反已刪除之同法第155
條第1項第2款，尚有未洽，已見前述，起訴法條應予變更。㈡被告乙○○於86年6月24日、同月25日、同月26日負責喊盤
下單而接續參與丙○○、黃芳薇、張小華等人操縱順大裕公司股價之犯行，與丙○○、黃芳薇、張小華等人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢按刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，而觸犯同一性質之數罪名者而言；如果該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，於實施犯行後，因尚未完成其犯罪，而再接續動作，以促成其結果者，則行為人主觀上對於前後所實施各個舉動不過為組成其犯罪行為之一部分者，當然祇成立單一之犯罪，不能以連續犯論。而證券交易法第155條第1項第6款所稱「從事其他影響
集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」者，如係以交易方式達其非法操縱某特定股一定股價之目的，因集中市場流通機制，股價操縱不易，常非單一買入或售出行為所能操縱，而須接續一段時間以高比例大量交易始能完成，倘行為人違反本法第155條第1項第6款規定，其主觀上以單一
操縱行為而接續以交易方式為之，則在該波段期間內之所有交易行為，皆在促成其非法操縱股價犯行之一部分，即與連續犯之各個獨立犯罪行為有別，自無連續犯之適用。被告乙○○與丙○○、黃芳薇等人於上開期間內持續以相對成交製造交易活絡假象，及以「高價委託買進、低價委託賣出」之買賣方式，將順大裕股價拉抬、操縱，應認被告與丙○○等人僅在該期間內為達一定股價而為同一波段之操縱行為，並未有基於概括犯意之不同波段操縱行為，應係成立接續犯。㈣被告乙○○係於86年6月24日、同月25日、同月26日負責喊
盤下單而接續參與丙○○、黃芳薇、張小華等人操縱順大裕公司股價之犯行，已見前述，且本院查無證據足資證明被告乙○○有86年6月24日、同月25日、同月26日以外之其餘喊
盤下單行為，自難遽予推論被告乙○○對丙○○、張小華、黃芳薇等人其餘操縱順大裕公司股價之犯行亦有犯意聯絡或行為分擔。而檢察官起訴書認被告乙○○與丙○○、張小華、黃芳薇於86年5月間起意共同謀議順勢炒作順大裕股票之
價格，牟取不法之利益，而於86年6月10日至86年7月8日由
被告乙○○負責喊盤下單云云，因與被告乙○○於86年6月
24日、同月25日、同月26日所為操縱順大裕公司股價之犯行有接續犯之實質上一罪關係，檢察官起訴超過86年6月24日
、同月25日、同月26日之犯行部分，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
三、原審以被告乙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告乙○○係於86年6月24日、同月25日、同月26日負責喊
盤下單而接續參與丙○○、黃芳薇、張小華等人操縱順大裕公司股價之犯行，原審卻認被告乙○○與丙○○、張小華、黃芳薇於86年5月間起意共同謀議順勢炒作順大裕股票之價
格，牟取不法之利益，而於86年6月10日至86年7月8日由被
告乙○○負責喊盤下單，認事尚有未洽，被告乙○○上訴意旨否認該部分犯罪，指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決有關被告乙○○違反證券交易法第155條第1項第6
款部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○不以其證券股票方面之專業知識，謀取正當之利益，卻參與被告丙○○等人操縱順大裕公司股價之犯行，欺瞞集中交易巿場投資大眾，妨害股票價格之自然形成機制，所生危害甚大（非僅以投資人所受損害金額為限），惟其參與犯罪之程度尚非嚴重，犯後於本院本審審理中已經認罪，有悔悟之意等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告乙○○請求宣告緩刑云云，惟依其犯罪情節，係以人為方式操縱股價，使一般不知情在集中交易市場之投資大眾誤以順大裕公司股票有投資效益而追價買入，嚴重扭曲證券交易市場之價格機能，本院認不宜為緩刑之宣告，附此敘明。
肆、上訴及移送併辦意旨部分：
本案檢察官並未對被告乙○○部分提起上訴；且檢察官以88年度偵字第13034、14448號移送併辦部分，均與被告乙○○無關；又以91年度偵字地11941號移送併辦部分，其移送罪
嫌係關於人頭戶所涉幫助違反證券交易法第155條第1項第6
款之罪，是否涉及洗錢防制法，亦與被告乙○○無關，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，89年7月19日修正前證券交易法第155條第1項第6款、第171條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修
正前刑法第28條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98 　年　　3 　　月　　12 　日刑事第七庭 　 審判長法　官 林 榮 龍
法　官 張 惠 立
法　官 鄭　永　玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 凃 瑞 芳
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　12　　日