臺灣高等法院 臺中分院98年度上易字第1433號

• 裁判案由: 業務侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 11 月 04 日
• 法官: 李文雄、林靜芬、陳如玲
• 被告: 戊○○、丁○○

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上易字第1433號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　戊○○
上　訴　人
即　被　告　丁○○
上　一　人
選任辯護人　宋永祥律師
蔡其龍律師
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第1795號中華民國98年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方法院檢察署98年度偵字第1807號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
戊○○共同犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月，緩刑叄年。
犯罪事實
一、丁○○曾於民國（下同）九十六年二月二十六日因妨害自由案件經台灣彰化地方法院判處有期徒刑三月確定，且於九十七年二月一日因偽造文書案件經本院判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月確定，另於九十七年五月五日因偽造文書案件經台灣台中地方法院判處有期徒刑六月確定，再於九十八年三月二十三日因偽造文書案件經台灣彰化地方法院判處有期徒刑六月確定，嗣妨害自由案所判處之有期徒刑三月經裁定減為有期徒刑一月十五日，與前開減得之刑有期徒刑四月，定應執行刑為有期徒刑五月確定，於九十七年七月十六日易科罰金執行完畢（此部分不能證明已於後列犯罪行為前執行完畢，不構成累犯），上開二次因偽造文書案件經判處有期徒刑六月確定部分，經裁定定應執行有期徒刑十月確定（尚未執行完畢，亦不構成累犯），因業務關係知悉戊○○係設於台中縣潭子鄉○○村○○○路二０九號一樓之泰隆運動用品有限公司之員工（登記負責人為甲○○，實際負責人為丙○及己○○），負責看管位於台中市○○區○○路舊社巷二十九之十號之泰隆運動用品有限公司之倉庫，為從事業務之人，竟於九十七年七月間之某日與戊○○聚餐時合謀以戊○○看管上開倉庫之便，侵占戊○○業務上所持有之泰隆運動用品有限公司所有之物，數日後即九十七年七月中旬之某日（日期不詳）戊○○乃藉詞向己○○取得倉庫之鑰匙，並與丁○○二人基於共同意圖為自己不法所有而侵占戊○○業務上所持有之物之犯意聯絡，共同前往台中市○○區○○路舊社巷二十九之十號，將泰隆運動用品有限公司所有放置於上開倉庫內，而由戊○○基於業務關係所持有之童裝五百件、運動服二百五十件，以變易持有為所有之意思，共同運往南投縣南投市南崗一號之南投市農會特賣會廠，而侵占上開泰隆運動用品有限公司所有之服飾一批得逞，嗣丁○○再於不詳之時間將上開服飾一批運往台中市○○路六五０號之特賣會場交由不知情之張芳瑛負責銷售變賣，嗣於九十七年十二月十一日下午三時許因甲○○路過該成衣特賣會場發現後乃報警處理，經警於同日晚上七時三十分至八時許，在台中市○○路六五０號特賣會場扣得泰隆運動用品有限公司所有之童裝三百四十五件、運動服一百四十五件。
二、案經甲○○報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前四條（即刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。經查本件公訴人、被告、辯護人於本件言詞辯論終結前均未就被告以外之人於審判外之陳述聲明異議，本院審酌該言詞或書面之陳述作成之情況，認為適當得為證據，先此敘明。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（以下均稱被告）戊○○對於上開犯罪事實均坦承不諱，上訴人即被告（以下均稱被告）丁○○坦承與被告戊○○於九十七年十一月間至泰隆運動用品有限公司搬運上開服裝等情不諱，惟矢口否認有業務侵占犯行，辯稱：伊曾於九十七年十一月間與泰隆運動用品有限公司之負責人丙○在電話談到購買泰隆運動用品有限公司所有之服裝之事，伊確實交付二萬元之訂金給被告戊○○，向泰隆運動用品有限公司購得上開服裝，並無侵占情事云云，辯護人另以本案被告丁○○並未確實表達認罪之意思，縱認有認罪之表示，惟該陳述不足認係刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項之所謂「有罪陳述」，不得依簡式審判為之，另刑法第三百三十六條第二項係以身分或其他特定關係為犯罪構成條件，無業務關係之人與有業務關係之人共同違反侵占行為，無業務關係之人，應只適用刑法第三十一條第二項之規定，論以同法第三百三十五條之普通侵占罪云云，資為抗辯。
二、查本案被告丁○○於原審受命法官詢問其對於起訴書所載犯罪事實有何意見時，經辯護人表明希望給予時間確認被告丁○○之真意，經原審受命法官給予被告辯護人洽談時間後再度入庭，旋由辯護人表示：「被告丁○○認罪，希望能與告訴人達成和解，請庭上給予我們一些時間讓我們跟告訴人達成和解」等語，被告並未表示意見，法官乃問：「上次執行之時間」，被告丁○○答以：「去年」，並在法官詢問有無與被害人談和解時，答稱：「被害人要求新台幣五十萬元和解金，我非常願意與被害人達成和解，我會再與被害人談談看」，對於法官徵詢其是否進行簡式審判時，答稱「同意」，另由選任辯護人於審判期日前以辯護狀表明：被告丁○○對於檢察官起訴之犯罪事實，坦承不諱等語，有原審準備程序筆錄一份及辯護人辯護意旨一份在卷可佐，是以本案被告丁○○於原審受命法官行準備程序時已對於犯罪事實為有罪之陳述，原審乃改裁定改依簡式審判程序審理，核無不合，辯護人上開所辯尚無足採，先予敘明。
三、次查被告丁○○於九十七年十二月十一日晚上七時三十分至八時許之間經警查獲其持有泰隆運動用品有限公司所有之童裝與運動服一批，有台北縣政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄及扣押物品清單各一份及贓物認領保管單一紙、相片五十五幀附卷可憑，雖被告丁○○辯稱伊係向泰隆運動用品有限公司負責人丙○購得，惟查本案被告丁○○並未向泰隆運動用品有限公司之負責人丙○表示要購買前開童裝及運動服一批，業據證人丙○到庭結證稱：「沒有」（丁○○有無跟你買過商品？）、「沒有，我不清楚」（九十七年十一月前後你有交待戊○○將東西賣給丁○○或是經你同意賣給丁○○？）、「不會，我不會如此」（是不是因為要取得丁○○和解金，跟戊○○均指東西沒有賣給丁○○？）等語明確（以上見本院審理筆錄），復查被告丁○○於警詢供稱：「是戊○○主動拿運動服、童裝來賣我的，……總共花費十萬元，二萬元是訂金」、「戊○○當初拿衣服來賣我，然後我沒有過問貨品來源，所以才給他二萬元訂金，我不知道那些貨品是贓物」云云，並未提及與丙○聯絡購買服飾事宜，其於檢察官偵訊後突改稱：「當初十一月二十三日戊○○載貨到南投的賣場，我有打電話給丙○，丙○說全權交給業務處理。」云云，前後所供不符且與證人丙○所證述之情節相異，衡諸上開服飾數量為數不少，被告丁○○對於以何價額購得上開服飾，始終不能為明確之表示，且未取得任何泰隆運動用品有限公司之估價單或取得支付貨款之憑證，又於取得上開服飾後近四、五個月之時間均未結算並付款清償，核與常理不符，況同案被告戊○○復於法院審理期間坦承與被告丁○○共謀侵佔上開服飾圖利，被告張振坪上開所辯顯不足採，此外復經證人張芳瑛於警詢中證述明確，並經告訴人甲○○、己○○以證人之身分於警訊、偵查中指訴歷歷，且有泰隆運動用品有限公司九十七年度營業人銷售額與稅額申報書、南投縣農會賣場土地租賃契約書一紙附卷可憑，本案事證明確，被告二人犯行洵堪認定，依法應予論科
四、按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論，刑法第三十一條第一項定有明文。刑法第三百三十六條第二項之罪，以侵占業務上所持有之物為其構成要件，即係因其業務上持有之身分關係而成立之罪，與僅因身分或其他特定關係而致刑有重輕之情形有別，因而無業務上關係之人與有業務關係者，共同侵占，依同法第三十一條第一項規定，仍應以業務上侵占之共犯論（最高法院二十八年上字第二五三六號著有判刑足參），辯護人以被告丁○○縱令成罪亦應論以普通侵占罪云云，委無足採。核被告二人所為均係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。被告二人有犯意聯絡與行為分擔，被告丁○○雖無業務關係，依刑法第三十一條第一項之規定，仍應以共犯論。
五、原審法院就被告二人所犯業務侵占罪，認被告二人罪證明確，而予以論罪科刑，固屬有據。然原審法院就本案犯罪之時間「九十七年十一月中旬某日」誤為「九十七年十一月二十三日」並就犯罪手段「被告二人共同前往上開倉庫侵占上開服飾並共同載運至南投縣農會特賣會場」誤為「被告戊○○將上開服飾侵占入己後再載往南投農會特賣會交付予丁○○」，另查被告丁○○雖曾於九十七年五月五日因偽造文書案件經台灣台中地方法院判處有期徒刑六月確定，於九十七年七月八日先執行此部分，惟被告另於九十八年三月二十三日因偽造文書案件經台灣彰化地方法院判處有期徒刑六月確定，上開二次經判處之有期徒刑六月部分，於九十八年六月二十五日經裁定定應執行刑為有期徒刑十月確定，尚未執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，原審就被告丁○○部分論以累犯，即有違誤，原判決既有上開可議之處，自無可維持。檢察官上訴意旨認被告二人量刑過輕，被告丁○○上訴意旨認應為無罪之諭知，雖無理由，然原判決關於上開部分既有可議，仍應由本院撤銷改判，爰審酌被告戊○○無不良素行，被告丁○○有違反商標法等不良素行紀錄，有上開前科紀錄表各一份在卷可憑，二人利用戊○○職務之便侵占服飾，數量達七百五十件，價值約數十萬元，被告戊○○於本案具業務關係，丁○○不具業務關係，二人犯後業經與泰隆運動用品有限公司達成和解，各賠償上開公司十萬元、三十萬元，且上開公司實際負責人丙○已表示不予追究，有和解書二份在卷可憑，並經證人丙○於本院審理時陳明在卷，被告戊○○已坦承犯行，被告丁○○於原審中亦坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丁○○部分諭知易科罰金之折算標準。末查被告戊○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，誤觸刑章，犯後業經坦承犯行，深知悔悟，且已與被害人達成和解，並賠償損失三十萬元，有和解書一紙附卷可憑，經此刑之宣告後當知警惕而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑三年，以啟自新。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段，刑法第336條第2項，刑法第31條第1項
、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1之1 條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　4　　日
刑事第六庭 審判長法　官 李 文 雄
法　官 林　靜 芬
法　官 陳 如 玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 如 慧
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　4　　日
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1
年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。