臺灣高等法院 臺中分院98年度上易字第782號

• 裁判案由: 業務侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 06 月 23 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 98年度上易字第782號上　訴　人
即　被　告　丙○○
樓
選任辯護人　陳益軒律師
送達代收人　乙○○
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第207號中華民國98年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第14380號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○係羅馬磁磚工業股份有限公司（下稱羅馬公司）臺中分公司經理，負責羅馬公司臺中分公司所轄地區之磁磚貨品銷售、收受款項、庫存管理及其他受羅馬公司指派之工作等業務，為從事業務之人（嗣於民國97年2月1日離職）。緣羅馬公司為拓展中部修繕市場，遂約於96年8月間左右，指示
臺中分公司另遷址至臺中市○○路○段336之1號成立直營門市，並陸續將該門市之室內設計裝潢工程及追加工程（合計工程款分別為新臺幣〈下同〉2,870,876元〈未稅〉＋874,826元〈含稅〉＋472,300元＝4,385,161元，以上分別簽立3
份契約）等先行交由戊○○所實際經營之富捷工程行（登記名義負責人係戊○○之妻蕭于青）承攬施作，惟羅馬公司於工程進行中（上開工程係約定後，即先行動工，後補簽契約書面），因財務周轉困難，恐無力以現金支付上開工程款項，遂指示丙○○與戊○○即富捷工程行接洽以磁磚現貨或已出貨之貨款抵付上開工程款項，戊○○即富捷工程行經考慮後，亦同意此議，乃羅馬公司即依此指示臺中分公司將所管領之庫存磁磚交予戊○○即富捷工程行以抵付工程款，或以已出貨之磁磚貨款沖抵工程款（實際用以沖抵貨款之交易係自96年6月8日起之雙方交易，下同）。嗣經結算自96年6月8日至96年12月27日止之雙方交易，羅馬公司可用以抵付或沖抵之金額累計已達5,019,193元 (羅馬公司發貨額計5,054,928元－戊○○即富捷工程行退貨額35,735元＝5,019,193元
），而遠逾該公司所應付予戊○○即富捷工程行之上開工程款項總額，亦即該公司已無積欠戊○○即富捷工程行任何工程款項。詎丙○○身為羅馬公司臺中分公司之經理，明知羅馬公司已無再行給付戊○○即富捷工程行上開工程款項之必要，竟意圖不法之所有，而基於業務侵占之犯意，於97年1
月21日某時許，以抵付工程款之名，私自將如附表一所示之屬羅馬公司所有、按總經銷價核算為含稅總價計639,660元
（起訴書誤載為1,176,226元），而為其業務上所經管之羅
馬公司臺中分公司庫存磁磚（詳細品名、數量、價格、總片數等均詳如附表一所示）交予戊○○即富捷工程行，而予以侵占之。
二、案經羅馬公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有
明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人即時任告訴人羅馬公司副總經理丁○○、證人即富捷工程行實際經營者戊○○、證人陳木森於偵訊之證述，均已具結以擔保其證言之真實性，而檢察官、被告及其選任辯護人亦未舉證釋明上開人等之偵訊證述有何顯不可信之情形，依上開說明，自應認有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案卷附員工資料表、庫存短少明細表、書面報告影本、工程合約書影本3份、發貨單及退貨
單明細、切結書影本、富捷工程行之簽收收據影本1份、被
告寫予告訴人羅馬公司負責人之信函影本2份、發貨單影本
、被告與證人戊○○即富捷工程行於97年1月21日所簽立之
書面協議影本1份、修繕估價單5份、會辦單、資本支出申請書、進價表、發貨單、出貨明細、工程款領據、信件影本、發貨單等證據資料，固屬傳聞證據。檢察官、被告及其辯護人均知上開證據資料為傳聞證據，然均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料之作成，並無違法或不當之情形，認以之做為本案之證據為適當，故應認有證據能力。
三、上開事實，訊據被告丙○○固坦承伊任職羅馬公司臺中分公司經理，負責羅馬公司臺中分公司所轄地區之磁磚貨品銷售、收受款項、庫存管理及其他受羅馬公司指派之工作等業務，而於96年8月間受羅馬公司之指示將臺中分公司遷址，並
委託戊○○實際經營之富傑工程行施作室內裝潢工程及追加工程，及於上述時間，擅自將羅馬公司所有之上揭磁磚交予戊○○等情，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：告訴人羅馬公司與證人戊○○即富捷工程行間之協議，告訴人羅馬公司須代證人戊○○即富捷工程行將所謂抵付工程款之磁磚轉售予他人，再將銷售實際所得交予證人戊○○即富捷工程行以資清償同額數之工程款，而當時告訴人羅馬公司並未限制代銷價格，更未表示不得低於經理價，僅指示由臺中分公司負責此項銷售業務，並同意給予獎金，其因此即積極四處兜售，合計賣得3,207,713元（但依其與證人戊○○於97年1月21日所簽立之書面協議，係記載3,207,102元），惟以此
用作清償後，仍有不足，證人戊○○即富捷工程行據此催索不停，其不得已，方在未報備告訴人羅馬公司之情況下，將如附表一所示之磁磚交予戊○○即富捷工程行抵償前揭不足之工程款，並由其代銷賣出，故依其之認知，告訴人羅馬公司並未積欠證人戊○○即富捷工程行工程款項，亦即告訴人羅馬公司實際上並未受有損害；而且上開工程款係約定以代銷所得抵債，而非如證人丁○○、己○○所言係以磁磚抵帳云云。
四、經查：
㈠被告前係告訴人羅馬公司臺中分公司經理，負責羅馬公司臺中分公司所轄地區之磁磚貨品銷售、收受款項、庫存管理及其他受羅馬公司指派之工作等業務，為從事業務之人，迄至97年2月1日方始離職之事實，為被告所自承不諱，並經證人丁○○、戊○○於偵訊及原審審理中，暨證人即告訴人羅馬公司業務部經理己○○於本院審理中證述屬實，復有員工資料表、書面報告影本、工程合約書影本3份、切結書影本、
被告寫予告訴人羅馬公司負責人之信函影本2份等在卷可資
佐證，應為真實，洵可認定。
㈡又告訴人羅馬公司為拓展中部修繕市場，遂約於96年8月間
左右，指示臺中分公司另遷址至臺中市○○路○段336之1號成立直營門市，並陸續將該門市之室內設計裝潢工程及追加工程（合計工程款分別為2,870,876元〈未稅〉＋874,826元〈含稅〉＋472,300元＝4,385,161元）等交由證人戊○○所實際經營之富捷工程行承攬施作，並於事後補簽立3份書面
契約，惟告訴人羅馬公司於工程進行中，因財務周轉困難，恐無力以現金支付上開工程款項，遂指示被告與戊○○即富捷工程行接洽以磁磚現貨或已出貨之貨款抵付上開工程款項等事實，亦為被告於偵查、原審供承不諱，復經證人丁○○、戊○○、己○○、庚○○於原審審理中到庭證述相吻在卷，並有工程合約書影本3份、發貨單及退貨單明細、切結書
影本、富捷工程行之簽收收據影本1份、被告寫予告訴人羅
馬公司負責人之信函影本2份、發貨單影本、被告與證人戊
○○即富捷工程行於97年1月21日所簽立之書面協議影本1份、修繕估價單5份、會辦單、資本支出申請書、進價表、發
貨單、出貨明細、工程款領據、信件影本、發貨單等附卷可考，亦可認定。
㈢再被告未經告訴人羅馬公司之同意或許可，於97年1月21日
某時許，以抵付工程款之名，私以將如附表一所示之屬告訴人羅馬公司所有、按總經銷價核算為含稅總價計639,660元
，而為其業務上所經管之告訴人羅馬公司臺中分公司庫存磁磚（詳細品名、數量、價格、總片數等均詳如附表一所示）交予證人戊○○即富捷工程行之事實，併據被告於原審審理中自白不諱（見原審98年2月11日準備程序筆錄），核與證
人戊○○於原審審理中結證其如何要求被告交付如附表一所示之磁磚等經過情節，及證人己○○於原審審理中結證稱其如何得悉臺中分公司庫存短少，進而著手調查發現係被告將如附表一所示之磁磚私運外出等經過情節相符，且有庫存短少明細表、書面報告影本、切結書影本、被告寫予告訴人羅馬公司負責人之信函影本2份、被告與證人戊○○即富捷工
程行於97年1月21日所簽立之書面協議影本1份、出貨明細、信件影本等在卷可參，堪信被告上開不利於己之自白，確與事實相符，應可採信，並足資為其論罪科刑之依據。據此，被告確有私將如附表一所示之磁磚交予證人戊○○即富捷工程行之行為，洵無疑義。
㈣至被告對其私將如附表一所示之磁磚交予證人戊○○即富捷工程行之行為，援以前詞答辯。然：
⑴於上開工程進行期間，告訴人羅馬公司即因財務周轉困難，恐無力以現金支付上開工程款項，遂指示被告與證人戊○○即富捷工程行接洽以磁磚現貨或已出貨之貨款抵付上開工程款項，證人戊○○即富捷工程行經考慮後，亦同意此議，乃告訴人羅馬公司即依此指示臺中分公司將所管領之庫存磁磚交予證人戊○○即富捷工程行以抵付工程款，或以已出貨之磁磚貨款沖抵工程款一情，業經證人丁○○、己○○於原審審理中到庭證述綦詳，證人丁○○結證稱：「（本件富捷工程行與羅馬公司交易的情形？）第一份我印象還在就是總金額2,870,876元的合約，另二份我印象不深，這三份是由我
們臺中分公司與富捷工程行訂約的。」、「（為何你會看到這份契約？）˙˙˙我當時也同意第一份合約的內容。」、「（就你同意的合約部分，其中第五項付款方式是何意？）我記得當時公司沒有錢，我就向被告說，請他去與廠商談，看能不能讓我們進行裝修，但是款項的部分用變通的方式來支付。被告就去與富捷工程行談，談好之後，就是看他們什麼時候來拉磚，我們把它當正常的交易按月回報總公司，我們總公司就可以看到他們每月拉磚的報表，這是以經銷價的方式來抵付貨款。所以是全額以磁磚來抵付。到時候債權人什麼時間來拉磚、欠多少錢都是分公司負責。不太容易發生超額給付的情形，因為實際上付款的金額會由總公司財務、業務部門看管。」、「（價格、數量總公司都會看到？）會，關於磁磚的數量、價格都是分公司輸入，如果業務部發現計算磁磚的價格低於經銷價的時候，我們就會啟動詢問分公司你沒有這樣的權限為何這樣抵付。本件我記得有詢問過程，是在96年底發生的。」、「（以磁磚抵債的話，報表會出來，就是我們卷附的發貨單明細嗎〈提示並告以要旨〉）？是的。如果分公司以磁磚抵債，沒有以發貨單明細來陳報給總公司這樣的問題就很大了。可能涉及他們私下的運作，規避總公司的監督。」、「（剛剛審判長給你看的參份契約都是在簽約之前就約定要以磁磚抵債？）是的。」、「（為何這些不是針對既存債務？）當初我們在經營業務，公司資金不足，所以以這種方式來推銷磁磚，就是以原本應該以賣磁磚及裝修的二份合約的方式進行，以整合為壹份合約來進行，我印象中的第一份契約，上面上的數量、單價，是富捷工程行報給我們的單價。」、「（既然說其中含有賣磁磚的性質為何契約中沒有指明抵銷磁磚的品名、價格、數量、金額？）我們之前與宅急修有配合過，那時候沒有特定何種磁磚，就在他的債權內。我們給他經銷價，我們給他們的表單上面有價格，他們選好之後，我們就以經銷價來給他們。」、「（依照契約第五款富捷工程行他是否瞭解你們給他多少磁磚價就是抵多少債務？）我認為富捷工程行是知道的。」、「（有關磁磚抵銷債務是工程之前談好還是完成之後談的？）一開始簽約就講好了。」、「（為什麼一開始談好以經銷價來抵銷，為何沒有契約載明？）我們確實有疏失，我們想把條件訂鬆一點給對方方便，但我們有明確向分公司說只能抵磁磚。」、「（只能抵磁磚為何會契約中說可以用現金或是即期支票給付貨款？）總公司已經與分公司經理說明清楚，總公司沒有能力給付現金，只能給磁磚。分公司經理應該也知道公司狀況。」、「（為何決策那麼清楚下，但契約中又沒有載明？）我們因為當時需要這個工程所以訂鬆一點，但不是要騙富捷工程行，因為分公司都已經與富捷工程行談好，就是要以磁磚抵。所以不會在乎契約中有沒有記載其他的給付方式。」、「（本件工程不管原來工程或是追加工程，羅馬公司沒有給付任何一塊錢？）是的，因為公司真的沒有資金給付。」等語；另證人己○○結證稱：「（約定付款方式有無明確約定？）剛報價時沒有約定付款方式，後來議價修改拖了兩、三個月，我們公司資金有問題，所以在第一筆工程款要給付的時候，雙方有取得共識，以磁磚抵工程款。價額以經銷價來計算。這中間有低於經銷價的時候，必須再經過總公司審核。」、「（發貨單明細就是你們實際上以磁磚抵給富捷工程行的數量、金額？）是的。這件最後的部分都是經過總公司審核沒有問題。原則上都是以經銷價來計算，有部分不是以經銷價來計算，但都是經過總公司審核。審核過的才會發貨。就我的印象台中分公司送過來的資料中，有部分是低於經銷價，總公司有與他們確認多少的金額是適宜的，才會做成卷附的發貨單明細。」、「（有無針對如何抵帳的過程中，你有無與他接洽過？）以磁磚來抵工程款的時候，是被告去談的，後來我們確實也按照發票流程銷售給富捷工程行部分的磁磚過了壹個月之後，被告向丁○○反應富捷工程行沒有能力去銷售數量這麼龐大的磁磚，當時我有在場。那次是開主管會議，被告向丁○○說富捷工程行沒有能力去銷售，需要我們幫他協助他銷售。我們有講說他真的沒有辦法銷售，我們可以協助他銷售，當時沒有說以代銷的實際得款來抵工程款，就我的認知以出給富捷工程行的磁磚數額早就超過工程款，我還派人去向富捷工程行要求返還超額的部分。」等語。經核證人丁○○、己○○所述相互吻合，參以被告亦自承其確曾代表告訴人羅馬公司向證人戊○○即富捷工程行表示要以磁磚抵貨一情，及證人戊○○於原審審理中亦明確證結稱：「（付款的方式有無特別約定？）‧‧‧。我開始做之後，被告與我接洽付款的事宜，當時契約還沒有下來，契約是到快完成的時候，才下來。」、「（被告與你接洽付款的結果？）我本身沒有銷售磁磚的經驗，他們說要以磁磚抵貨款的時候，是向我表示他們以磁磚銷售，來支付‧‧‧」、「（當時是否有約定有以多少數量磁磚來抵？）沒有約定，是以他們實際上拿的磁磚賣價來抵，只是把磁磚形式上先過到富捷工程行名下。」、「（有無另外開發票給羅馬公司？）有，除了給羅馬公司外，還開給他們賣出的客戶。就是形式上做個我向他們羅馬公司買，再由我銷售給別人。」、「（剛剛所述的交易方式是何人向你說的？）是被告先跟我說，但我不同意，後來被告叫我去找己○○談，我與己○○談之後才同意。」、「（何時開始抵？）我沒有印象，工程已經進行一階段。」、「（以磁磚抵貨款是雙方共識？）是的。」等語，及案外人即告訴人羅馬公司業務部林純如於96年8月16日簽辦上開工程事宜時，證人丁
○○亦確實在公文上批示「在裝修貨款抵充爾後對我司之採購磁磚貨款下同意簽約」等語，另案外人林純如於96年8月
23日提案說明上開工程預算時，已具體表示工程款項全數以磁磚貨款抵付工程款，並經逐級簽奉證人丁○○、己○○及總經理同意在案，有會辦單、資本支出申請書附卷可查等情，堪信證人丁○○、己○○、戊○○上開不利於被告之證述內容，均屬真正，而可採信。故被告辯稱上開工程款係以代銷實際所得之貨款來支付，並非以磁磚交易貨款或現貨抵付云云，並非事實，自不可信。
⑵雖證人戊○○於偵訊及原審審理中均證稱其未同意以告訴人羅馬公司所提以磁磚抵貨云云，而係要求告訴人羅馬公司須自行將磁磚賣出後，再以所得現金支付前揭工程款等語。惟按商業交易，考量資金成本，及周轉便利性，，除特殊情況外，均以現金交易為主。而本件告訴人羅馬公司於上開工程書面契約簽訂之前，早已財務困難、週轉不靈，因此才會要求以磁磚貨款抵付工程款，已如前述，而證人戊○○於原審審理中更不諱言稱：「（羅馬公司當時已經很吃緊沒有錢給你，為何要大費周章來抵？）用磁磚去抵他們有一段時間可以緩衝，當時我做到壹個階段的時候，我都沒有拿到錢。」、「（按照你剛剛所述，銷售磁磚所得直接交付給你，不是等於用現金給付給你，還需要特別約定嗎？）照道理是不需要，但是擔心按照工程進度追不上付款進度會有落差。」等語，顯見告訴人羅馬公司斯時確已無現金給付前揭工程款之能力，且證人戊○○即富捷工程行亦早就未能按約準時獲得承攬之報酬。因此，在告訴人羅馬公司已無現金給付能力之情況下，雙方為求解決，在書面契約簽訂之前，約定付款方式為以磁磚貨款或現貨抵付，並將此加列於書面契約中，衡情，亦無非雙方盱衡彼此處境所為不得已之選擇，此觀證人戊○○於原審審理中一再證稱：「（辯護人問：這個有關
本件工程及追加工程，合約是何人擬訂？）全部合約都是我擬定的。」、「（以磁磚抵貨款是雙方共識？）是的。」、「（付款方式有包含磁磚抵貨、現金、即期支票選擇權是何人？）當時是庚○○建議說這樣寫對我比較有保障，也是他教我這樣寫。」、「（所以這份合約的內容是與羅馬公司有商談過？）是，這是最後談成的結論。本來之前還有另一份，但是羅馬公司不接受。」、「（這份合約內容最後是何人寫的？）條文本身是我們富捷工程行制式條約，只是付款方式是兩造商談過後寫下的。」、「（有無另外開發票給羅馬公司？）有，除了給羅馬公司外，還開給他們賣出的客戶。就是形式上做個我向他們羅馬公司買，再由我銷售給別人˙˙˙」、「（剛剛所述的交易方式是何人向你說的？）是被告先跟我說，但我不同意，後來被告叫我去找己○○談，我與己○○談之後才同意。」等語，益見證人戊○○確係在無法獲得以現金付款之情況下，不得不接受告訴人羅馬公司之提議，而應允以磁磚貨款或現貨抵充工程款。否則證人戊○○又豈會再以富捷工程行之名義開立銷售該抵貨磁磚之發票予第三人，而無端開立與其上開證述內容不合之統一發票！再者，前揭3份工程契約中，其中一份載有以磁磚貨款抵付
工程款等語、一份載有以磁磚貨品抵工程款等語，而所餘一份雖無同此之記載，然係屬追加工程，其工程款給付方式自同原契約所載，有前述工程合約書影本3份在卷可資對照，
依此，顯見以磁磚貨款或現貨抵付工程款確屬告訴人羅馬公司與證人戊○○即富捷工程行雙方間之共識，否則，告訴人羅馬公司又豈會刻意指派被告與證人戊○○進一步商談，證人戊○○又豈會如其前所自承先係拒絕，但最後又只好接受。由此，益證證人戊○○此部分證述內容，確與卷證資料所示不合，尚非事實，衡係其出於保護自己之說詞，尚不可採為被告有利之認定。
⑶況依證人戊○○所證稱係告訴人羅馬公司自行將所謂抵帳之磁磚賣予第三人，再將實際所得交予其抵付同額之工程款一節以觀，告訴人羅馬公司等同自行籌資以現金給付工程款，則如此，又如何解決告訴人羅馬公司實無以現金給付之情況，告訴人羅馬公司又何須大費周章指派被告與之詳議變更給付方式；另證人戊○○又何須予以拒絕，又何須配合羅馬公司之要求在上開契約加列以磁磚貨款或現貨抵付工程款之字樣，更又何須以富捷工程行之名義代告訴人羅馬公司開具統一發票予磁磚承買人。凡此，更徵證人戊○○此部分所言，確與常理不合，應非事實甚明。
⑷被告、選任辯護人於原審雖再舉證人陳木森於偵訊中之證詞，欲證明其以低價銷售磁磚之舉，係符合告訴人羅馬公司對外交易之常態云云。惟查，本案告訴人羅馬公司係以磁磚貨款或現貨抵付工程款，並非以磁磚銷售所得之現金給付工程款，已如前述，因此告訴人羅馬公司一將磁磚現貨交予證人戊○○即富捷工程行，或將該公司對證人戊○○即富捷工程行之磁磚貨款用以沖抵工程款之際，即已發生給付等額工程款之效力，至告訴人羅馬公司或被告事後是否另代證人戊○○即富捷工程行銷售該等抵帳之磁磚，乃至於被告是否有權決定該等抵帳磁磚之售價為何，經核與已發生給付工程款之效力無關，亦即此與本案給付工程款之方式並無關連，故證人陳木森所言曾以二折價向告訴人羅馬公司買到庫存磁磚等語，抑或係被告所辯其有權決定該等抵帳磁磚之售價為何等語，縱然為真，亦均無從採為被告有利之依據，或用以補強證人戊○○前述關於係告訴人羅馬公司自行將所謂抵帳之磁磚賣予第三人，再將實際所得交予其抵付同額之工程款云云之可信性。
⑸告訴人羅馬公司係指示被告所管之臺中分公司將所管領之庫存磁磚交予戊○○即富捷工程行以抵付工程款，或以已出貨之磁磚貨款沖抵工程款，業如前述。而告訴人羅馬公司嗣經結算自96年6月8日至96年12月27日止之雙方交易，該公司可用以抵付或沖抵之金額累計已達5,019,193元 ( 告訴人羅馬公司發貨額計5,054,928元－證人戊○○即富捷工程行退貨
額35,735元＝5,019,193元），已遠逾該公司所應付予證人
戊○○即富捷工程行之上開工程款項總額，亦即該公司已無積欠證人戊○○即富捷工程行任何工程款項，為證人己○○於本院審理中所述甚詳，並有發貨單及退貨單明細、進價表、發貨單、出貨明細等附卷可憑，合可認定。又上開出貨、退貨明細及交易價格，均係由被告呈請告訴人羅馬公司審核一節，除為被告所自承外，併據證人丁○○、己○○於本院審理中說明甚詳，相互吻合，堪信被告上開自白及證人丁○○、己○○之證詞應係事實，均可採信。則被告既負責上開出貨、退貨明細及交易價格等業務內容，其對於結算自96年6月8日至96年12月27日止之告訴人羅馬公司與證人戊○○即富捷工程行之交易內容，告訴人羅馬公司已無積欠證人戊○○即富捷工程行任何工程款項之事實，自當知之甚詳，然竟卻仍在未報請告訴人同意或許可之情況下，於97年1月21日
某時許，以抵付工程款之名，私以將如附表一所示之屬告訴人羅馬公司所有、按總經銷價核算為含稅總價計639,660元
，而為其業務上所經管之告訴人羅馬公司臺中分公司庫存磁磚交予證人戊○○即富捷工程行，其有不法所有之意圖，甚明。況且有關與證人戊○○即富捷工程行間之交易，均須按照標準出貨程序，亦即須填出貨單、製作出貨明細等，然經核本件卷附出貨明細所載，亦均無如附表一所示磁磚出貨之記錄，被告苟非意圖不法之所有，又何以刻意隱密此項出貨事實，而故意不登載於其職務上所應製作之紀錄！此外，於本案事發後，被告曾先後多次向告訴人羅馬公司陳明願意賠償公司對此貨物之損害或向證人戊○○即富捷工程行取回貨物等語，有切結書影本、被告寫予告訴人羅馬公司負責人之信函影本2份在卷可按，衡情被告此之所為如確係意在代告
訴人羅馬公司清償工程款，其當不可能會同意以自身財產賠償如附表一所示磁磚之貨款，可見其自始即有不法之意圖。⑹綜上所述，被告所辯均不可採，本案事證明確，被告之上揭業務侵占犯行，堪以認定。
五、按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷（最高法院42年臺上字第402號判例參照）。是
被告所為，核係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。再本件告訴人羅馬公司係指示被告所管之臺中分公司將所管領之庫存磁磚交予證人戊○○即富捷工程行以抵付工程款，或以已出貨之磁磚貨款沖抵工程款，已如前述，不復贅敘，是公訴人循被告、選任辯護人即證人戊○○等所言，主張告訴人羅馬公司係代證人戊○○即富捷工程行銷售磁磚，再以所得抵付前揭工程款，因認被告違反告訴人羅馬公司之授權（經理價，約市價65折），擅以低於授權之價格出售，致不足應付之工程款後，再將如附表一所示之磁磚交予證人戊○○即富捷工程行，係犯刑法第342條第1項之背信罪嫌，其所認尚有未洽，惟其起訴之基本事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條。原審認被告罪證明確，而依上述規定論罪，復審酌被告侵占如附表一所示之磁磚，嚴重辜負告訴人羅馬公司之付託與信賴，且犯罪後否認犯行，至今猶未與告訴人羅馬公司和解，使告訴人羅馬公司之損害依存，本不宜予以輕縱，惟念其犯罪後，已於本院審理中坦承確未經告訴人羅馬公司之同意或許可，即私將如附表一所示磁磚交予證人戊○○即富捷工程行之事實，而僅以前詞置辯，相當程度節省訴訟資源，且其前曾先後多次向告訴人羅馬公司陳明願意賠償公司對此貨物之損害或向證人戊○○即富捷工程行取回貨物等語，有切結書影本、被告寫予告訴人羅馬公司負責人之信函影本2份在卷可按，顯見其亦已漸萌悔悟之心，及其所侵
占之磁磚價值非鉅等一切情狀，量處被告有期徒刑十月。核其認事用法，尚無違誤，量刑亦堪認妥適。被告上訴，仍執陳詞為辯，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、告訴代理人於原審審理中雖曾具狀稱經其公司內部調查，並發現如附表二所示之磁磚，亦遭被告於97年1月23日侵占轉
售予案外人大方公司等語。然本件公訴人係起訴被告於97年1月21日私將如附表一之磁磚交付予證人戊○○即富捷工程
行之行為，有起訴書在卷可查，是告訴代理人此部分所指，顯非在本案起訴範圍之內，本院已無從予以審理。且告訴代理人此部分所指係被告97年1月23日之行為，核與本案認定
被告侵占犯行之時間係97年1月21日，二者有別，且又均係
發生在刑法廢除連續犯之後，亦無從此部分與本案有裁判上一罪之關係，而得由本院併予審理，是告訴代理人此部分主張，本院自無從予以審究，併此敘明
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　23　　日刑事第四庭 　審判長法　官　洪 耀 宗
法　官　劉 登 俊
法　官　許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭 蕙 瑜
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　23　　日附表一、
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│編號│品 名│數量（箱）│片／箱│總片數│總經銷價│總價 (未稅）│總價（含稅）│
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│ 1. │BWP2C3AB│ 112 │ 8 │ 896 │ 61 │ 54,656元 │ 57,388.8元 │
├──┼────┼─────┼───┼───┼────┼──────┼──────┤
│ 2. │BWP001BB│ 475 │ 8 │ 3,800│ 61 │ 231,800元 │ 243,390元 │
├──┼────┼─────┼───┼───┼────┼──────┼──────┤
│ 3. │BWP002BB│ 419 │ 8 │ 3,352│ 61 │ 204,472元 │214,695.6元 │
├──┼────┼─────┼───┼───┼────┼──────┼──────┤
│ 4. │B03101A │ 224 │ 8 │ 1,792│ 66 │ 118,272元 │124,185.6元 │
├──┴────┴─────┴───┴───┴────┴──────┴──────┤
│總價（未稅）：609,200元；總價（含稅）：639,660元 │
└────────────────────────────────────────┘
附表二、
┌──┬────┬─────┬───┬───┬────┬──────┬──────┐
│編號│品 名│數量（箱）│片／箱│總片數│總經銷價│總價 (未稅）│總價（含稅）│
├──┼────┼─────┼───┼───┼────┼──────┼──────┤
│ 1. │IRD1582 │ 481 │ 40 │19,240│ 14.5 │ 278,980元 │ 292,929元 │
├──┼────┼─────┼───┼───┼────┼──────┼──────┤
│ 2. │BZ8A04LB│ 133 │ 3 │ 399│ 365 │ 145,635元 │ 152,917元 │
├──┼────┼─────┼───┼───┼────┼──────┼──────┤
│ 3. │BX6005TR│ 120 │ 4 │ 480│ 180 │ 86,400元 │ 90,720元 │
├──┴────┴─────┴───┴───┴────┴──────┴──────┤
│總價（未稅）：511,015元；總價（含稅）：536,566元 │
└────────────────────────────────────────┘