臺灣高等法院 臺中分院98年度上易字第956號

• 裁判案由: 業務侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 10 月 06 日
• 法官: 林榮龍、李秋娟、江錫麟
• 被告: 甲○○

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 98年度上易字第956號上　訴　人
即　被　告　甲○○
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第310號中華民國98年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第12905號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑玖月；減為有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○（起訴書犯罪事實欄誤載為王仲陽）前於民國（下同）89年11月1日至93年10月31日間，係址設臺北縣板橋市○
○路○段334號「和宇寬頻網路股份有限公司」（下稱和宇寬
頻公司）之業務員，平日負責和宇寬頻公司臺中區機櫃出租及網際網路之業務，並因網路經銷關係與位在臺中市○區○○○路1段257號15樓之2之「水藍科技有限公司」（現改名
為「百索網路科技有限公司」，下稱水藍公司）有所接觸，且與水藍公司負責人乙○○熟識。甲○○遂與水藍公司相互約定推銷數據專線合作事宜，由甲○○負責推銷水藍公司所提供之數據專線租賃服務，並按月向客戶收取電路費及網路費，收得之前揭款項需立即逐筆繳回水藍公司，再由水藍公司扣除相關成本、稅費及差額利潤後，將其應得之報酬撥付甲○○，則甲○○對於其代水藍公司向客戶所收取之前揭費用，即具有業務上之持有關係。詎甲○○自92年年中至94年年2月間（起訴書誤為93年間至94年5月間）從事前揭數據專線推銷業務期間，竟意圖為自己不法所有，基於業務侵占之概括犯意，在其按月前往位在臺中縣、市○○○○○路」、「航際資訊工作室」、「數位星」、「環球」、「利鴻」、「一六八」、「史克威爾網際網路潭子店」等客戶收取前揭費用後，旋即變易持有為所有之意思，並未依約將各筆費用逐一繳回水藍公司，反而連續將之侵占入己挪作他用，前後侵占金額共計新臺幣（下同）127萬1,145元（起訴書誤為150萬8,471元）。嗣因甲○○始終未將所收取之款項繳回，經乙○○向其追問，甲○○始坦承已經花用無著，而查悉上情。
二、案經水藍公司代表人乙○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人許俊川、范瀚升、趙曉國、卓志平等人固均曾於偵查中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，其等未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之偵查筆錄內容，業經本院審
理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其等於偵查中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於偵查筆錄之證言自具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認前揭業務侵占犯行，辯稱：伊自91年間起與水藍公司合作網路服務業務，原先約定伊向客戶收款後，須給付百分之10及網路服務業務成本給水藍公司，其餘金額歸伊所有，而當時因為伊必須處理家庭之私事，希望水藍公司暫時幫伊處理客戶，迨伊自己之公司成立後，再由水藍公司將這些客戶移轉至伊名下，卷附協議切結書上之記載，係伊與水藍公司將來合作之模式，並非簽約當時之實際狀況；又伊於93年間欲自行創業，遂與水藍公司負責人乙○○商量合作事宜，由伊先行借用水藍公司名義在外招攬客戶，於向客戶收取所得報酬後，再按一定比例給付水藍公司，迄伊自己公司成立後為止。伊在外招攬業務係基於為自己處理事務，而非基於為水藍公司處理事務，卷附協議切結書係記載「配合」銷售數據專線事務等語，而非載為僱傭關係，伊並未受雇於水藍公司，兩者間並無僱傭關係；又伊自94年2月16日起以伊母親世芳名義為代表
人另設立登記太原電腦科技股有限公司（下稱太原公司），自94年3月即改以太原公司對外經營，此與水藍公司無關等
語。經查：
㈠被告自89年11月1日起至93年10月31日止，係任職於和宇寬
頻公司，並同時為告訴人水藍公司向網咖店等客戶推銷數據專線之租賃業務且收取報酬，此有和宇寬頻公司97年8月1日和宇（企營）字第09730700277號函附卷可稽，復經證人許
俊川（前和宇寬頻公司業務協理）於偵訊時證述：被告確實曾在和宇寬頻公司任職等情，且為被告、證人乙○○（告訴人水藍公司代表人）於原審所是認。則被告雖於擔任和宇寬頻公司員工期間，另為告訴人水藍公司推銷數據專線之租賃業務並收受款項，姑不論被告此舉是否違背其對於和宇寬頻公司之忠誠義務，惟被告推銷數據專線業務之服務對象甚多，且須按月向客戶收取網路費及電路費，再依一定比例自告訴人水藍公司處受領報酬，前後歷時更達數年之久，足徵被告所從事上開推銷及收款行為均具有反覆繼續實施之特性，被告對於其代告訴人水藍公司向客戶收取之各項費用應具備業務上之持有關係，殆無疑義，自不因其當時另受雇於和宇寬頻公司，或與告訴人水藍公司係以配合推銷之合作型態，即可異其認定。被告在外銷售數據專線租賃服務，係以告訴人水藍公司名義　與客戶訂約，並且開立告訴人水藍公司之統一發票交予客戶作為銷售憑證乙節，業據證人范瀚升（航際資訊工作室人員）於97年7月21日偵訊時，及證人趙曉國
（史克威爾網際網路潭子店負責人）於97年10月29日偵訊時分別證述明確，核與證人乙○○於原審結證情節相符合。則被告所收受之費用項目既已列為告訴人水藍公司營業所得，並由告訴人水藍公司實際提供數據專線服務予各該客戶，顯見被告確實係為告訴人水藍公司之利益與客戶接洽。至於被告向水藍公司客戶收取電路費及網路費後，究係如其所辯先自行扣除一定成數報酬後再將餘款交予告訴人水藍公司，或者如證人乙○○所稱被告須將收得款項悉數繳回告訴人水藍公司後，再由告訴人水藍公司依其應得比例支付報酬予被告（就此部分之論斷詳如後述），然告訴人水藍公司均有從被告所接洽客戶之費用收入中賺取差額利潤之事實，則甚明確。是以被告即使於日後另有自行成立公司並與上開客戶直接交易往來，惟在其實際自行創業之前，既仍以告訴人水藍公司名義對外經營業務，並使告訴人水藍公司從中獲利，則被告所從事之上開業務行為即非全然基於自己利益之考量。由此觀之，被告辯稱：伊在外招攬業務係基於為自己處理事務，而非為告訴人水藍公司處理事務云云，已無足取。
㈡依卷附被告於94年2月25日自行簽寫之協議切結書所載：「
本人甲○○於民國93年起至今與水藍科技有限公司（統一編號00000000）配合銷售其數據專線之業務，並由水藍科技開立發票向本人所招攬之客戶請得款項，並理當將其款項繳回水藍科技後，再由水藍科技扣除合理成本後退佣給予本人甲○○，93年7月起因本人之因素未將所屬客戶之款項繳回水
藍科技或代繳於水藍科技所承攬銷售之上游廠商和宇寬頻網路股份有限公司，也因此導致水藍科技商譽莫大的損失……未繳回水藍科技之款項與所開立之發票與金額如下……」等語，足徵被告業已自承其向客戶所收取之各項費用，必須先行繳回告訴人水藍公司，再由告訴人水藍公司退還被告應得之佣金報酬，而非被告於收取客戶款項後即歸其個人所有。參以證人乙○○於原審證稱：「（被告跟你們公司合作的方式為何？）當初談的時候，就是這個客戶的款項必須先繳回水藍公司，再由水藍公司退佣給被告」、「（被告受託的業務範圍為何？）由被告負責向客戶推銷水藍公司所提供的租賃數據專線的服務，在訂約後，被告負責向客戶收取電路費及網路費，收到的每筆款項大部分都是採月結的方式，這還要看客戶的起租日。但是被告如果一旦收到客戶所交付的費用，就要馬上繳回水藍公司不得拖欠。被告訂約的客戶，會由被告把契約書帶回來，我看過沒有問題，我蓋章，再由被告送契約回去給客戶。」等語，其理益明。則被告辯稱：伊向客戶所收得之費用應非占有他人之物云云，即屬無憑，不足採信。又被告雖辯稱：伊於收款後僅需繳交其中百分之10及網路服務成本予告訴人水藍公司，其餘金額歸伊所有，而協議切結書所記載事項為將來伊與告訴人水藍公司之合作模式，並非簽寫當時之實際情形云云，然此不惟與被告所親自書寫之上開協議切結書內容不符，且被告先前於97年11月21日偵訊時供稱：「（是以何名義對外與客戶簽約？）是水藍科技的名義，稅金的部分我要給付給告訴人，手續費是客戶的金額百分之10至20要付給告訴人，當時的合作模式就是這樣。」、「（後來為何未將款項交回水藍科技？）金額是由我付給和宇寬頻，告訴人也清楚，我都有收據。」云云，則被告應繳回告訴人水藍公司之金額，究竟是以所收款項之百分之10另加網路服務成本，抑或係採百分之10至20不等比例計算之手續費？且被告除給付上開一定比例之金額外，需否將網路服務成本一併繳回告訴人水藍公司？前後所述已不一致。又依卷附和宇寬頻公司與告訴人水藍公司之網際網路服務合約書第8條第2項關於付款方式之記載，和宇寬頻公司應於每月5日前，將當月份繳款通知單寄交告訴人水藍公司，
再由告訴人水藍公司於當月月底前，以即期支票或電匯方式支付當月之月租費，則告訴人水藍公司既係依照和宇寬頻公司每月所寄發之繳款通知單，據以確認月租費之數額，且其係於當月月底1次繳清月租費，告訴人水藍公司亦非除被告
所接洽之客戶外，別無其他自行開發拓展之客源。是以告訴人水藍公司自應按上開每月繳款通知單之記載，將和宇寬頻公司應得之月租費1次繳清，始稱便利，而毋庸先由被告將
其所收受客戶款項中自行扣除前揭網路服務費用成本，否則告訴人水藍公司不僅尚須計算非被告接洽客戶部分之月租費多寡，再就差額部分委託被告或自行向和宇寬頻公司繳款，且告訴人水藍公司又需逐筆計算被告自行扣除之網路服務費用成本是否屬實，豈非徒增勞費而無實益可言？上開協議切結書係由被告親自簽名確認，其上文義亦甚為淺顯明瞭，被告應無可能誤解前揭記載之內容僅屬將來合作事項之規劃，而不涉及其當時積欠告訴人水藍公司款項之原因事實。從而，被告前揭辯稱之合作拆帳模式及其對於協議切結書之認知等情，均與實情不符，亦屬無稽，顯非可採。
㈢另依證人卓志平（和宇寬頻公司職員）於97年10月20日偵訊時證稱：「當初甲○○是以水藍科技的名義與我們簽經銷合約，經銷的內容就是網咖的專線。甲○○就是以此取得經銷價格。甲○○後來負責代水藍科技繳線路專線的費用，但是後來就沒有繳了。約積欠了20幾萬元的款項，我們公司也發存證信函給水藍科技。」、「我們事後向水藍科技追討欠款時，水藍科技才告訴我們甲○○並沒有將款項繳回。」等語，可知被告先前雖有代告訴人水藍公司繳交月租費予和宇寬頻公司，其後即因故未再繼續繳納，此與證人乙○○於原審證稱被告侵占客戶繳交告訴人水藍公司之費用乙節亦屬相符。且依卷附和宇寬頻公司97年10月20日和宇（企營）字第09730900367號函所示，告訴人水藍公司向和宇寬頻公司承租
主機代管及網際網路服務，現仍積欠貨款74萬8,752元尚未
清償。縱認被告前揭所辯與告訴人水藍公司合作拆帳模式屬實，惟其仍未將客戶繳交款項中屬於網際網路服務成本之部分費用交予告訴人水藍公司，致告訴人水藍公司亦未能清償積欠和宇寬頻公司之該部分款項，自無礙於被告涉犯業務侵占罪行之認定。被告所侵占客戶繳交告訴人水藍公司之款項，就協議切結書部分係依所載金額加計稅額，始與告訴人水藍公司所開立之統一發票金額相符，此部分之金額應為73萬2,025元；另告訴人水藍公司所提出對帳單6份，其中記載為「積頻寬聯網」之92年網際網路連線費15萬1,680元部分，
其上印製之日期為92年7月1日，收款簽收日期則為8月10日
，其收款時間尚早於告訴人水藍公司於刑事告訴狀所稱與被告合作銷售數據專線業務之93年間。惟證人乙○○於原審業已證述：被告約自92年年中即已開始與告訴人水藍公司搭配銷售數據專線服務，而該份繳款明細表所列之客戶為「史克威爾潭子店」，該店與告訴人水藍公司確有正式簽立契約，並由被告出面收取費用等情，亦經證人趙曉國於97年10月29日偵訊時陳述至明，上開15萬1,680元之帳款仍應列入被告
業務侵占所得之數額中。另標示為「和宇對帳單」編號六之「航際資訊工作室」93年11月份費用2萬4,533元，稅金1227元，應繳金額總計為2萬5,760元，則與協議切結書上標示為93年11月之「航際」買受金額及稅額均屬相符；又標示為「航際付款簽回單」編號二至五之「航際資訊工作室」97年7
、8、10、11月份之費用各2萬5,750元（依卷附付款簽回單
之記載為準，告訴人水藍公司計算表格中分別出現2萬5760
元及2萬5,750元之記載，顯屬有誤），則與協議切結書上關於「航際」在各該月份之金額及稅額之記載重疊，應予扣除。又被告辯稱：伊自94年2月16日起以伊母親世芳名義為代
表人另設立登記太原公司，自94年3月即改以太原公司對外
經營之情，有卷附太原公司對帳單及網際網路服務費繳款對帳通知單等共4紙可參（見偵查卷第22～25頁），此部分被
告所辯堪可採信，是被告以太原公司名義款部分共10萬8546元與，並非侵占告訴人水藍公司之應繳款項，此部分金額亦應扣除。依上開說明，計算被告實際侵占之金額，應為127
萬1,145元（732,025+151,680+219,180+25,750+92,010+50,500=1,271,145），公訴意旨關於侵占時間與金額與此記載
不符部分，應予更正。此外，復有經濟部97年5月15日經授
中字第09733691950號函檢附之公司變更登記表、協議切結
書、網際網路服務費繳款對帳通知單、付款簽回單、現金簽收明細表等在卷可憑。綜上所陳，本案事證明確，被告所否認與辯解不足採信，其犯行至堪認定，應依法論科。至於被告聲請本院傳喚證人蔡弘煜（積頻寬聯網路科技公司代表人），證明被告將告訴人水藍公司名義簽約之客戶轉至積頻寬聯網路科技公司之情節，惟證人蔡弘煜於本院證稱：對於被告所指待證事實伊不知情等語，是此部分經調查不能為有利於被告之認定。
三、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分經附表一所示比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。至於有期徒刑易科罰金之折算標準，經比較新舊法後，如附表二所示適用刑法修正前後之規定。
四、按刑法第336條第2項之侵占業務上持有物罪，以基於業務上之關係而持有他人之物實行侵占為要件，所稱業務係指吾人於社會生活中所繼續經營之事務（最高法院83年度台上字第3911號判決參照）；又刑法上所謂業務，係以事實上繼續執行之業務為準，凡以反覆為同種類之行為為目的之社會活動，均屬一種業務，1人未必僅從事某一種專業，如1人同時兼有2種或3種以上之業務，而侵占其中1種業務上所持有之物
，亦成立業務上之侵占罪（最高法院72年度台上字第6872號判決參照）。則行為人所侵占入己之物品是否屬其業務上所持有，係取決於有無「反覆性」及「繼續性」之客觀事實，亦即行為人如以反覆實施同種類行為為目的而繼續經營特定業務，並在此範圍內對於某一物品取得支配管領之權能，即屬具有業務上之持有關係。至於行為人經營特定業務之原因甚夥，法律關係亦非一致，不僅毋庸以受雇於他人或形式上成立僱傭契約為前提要件，亦不因其同時兼有2以上業務種
類或職務身分而受影響，倘其對於該社會活動之實施具有前述「反覆性」、「繼續性」之客觀事實，即無礙於刑法第336條第2項所稱業務上持有關係之認定。本件被告對於其代告訴人水藍公司向客戶收取之各項費用具有業務上之持有關係，竟恣意將之侵占入己而挪作他用，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告先後多次業務侵占犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。
五、原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：被告對業務上侵占告訴人水藍公司之金額，應扣除其自94年3月間
起以太原公司對外營業收款之10萬8,546元，原判決未予扣
除，尚有未合。被告提起上訴否認有業務侵占犯行，關於以太原公司對外營業收款部分固有理由，惟其餘部分則無理由。原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告迄今仍未能與告訴人水藍公司達成民事和解，犯後態度非無可議，且其業務侵占總額亦高達1
百餘萬元，犯罪所生危害亦非輕微，不容小覷；再參以被告犯罪動機、手段、於偵審期間均否認犯罪、具有專科畢業學歷之智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並
諭知易科罰金之折算標準。又被告上開犯罪時間在96年4月
24日之前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項各款所列舉不予減刑之情形，已合於同條例所定之減刑要件，爰依同條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期2分之1，
併依同條例第9條諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前第56條（修正前）
、第336條第2項、第41條第1項前段（修正前），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條（修正前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　6 　　日刑事第七庭 審判長法　官 林 榮 龍
法　官 李 秋 娟
法　官 江 錫 麟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄧 智 惠
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　7 　　日附表一：
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│比較法條 │舊刑法於本案適│新刑法於本案適用│依從舊從輕原│
│ │用之法律效果 │之法律效果 │則比較結果 │
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│刑法第56條│應適用連續犯規│刪除連續犯規定，│適用舊刑法較│
│ 　 │定，加重本刑至│連續犯之數個犯罪│有利於被告 │
│ │2分之1 │行為，依新法應數│ │
│ 　│ │罪併罰　 │ │
├─────┴───────┴────────┴──────┤
│刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：1元以上」修正為│
│「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，修正後規定「罰金 │
│：新台幣1千元以上，以百元計算。」，刑法第336條第2項業務侵 │
│占罪關於罰金刑部分，經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法│
│律即修正前第33條第5款規定，較有利於被告。 │
├─────────────────────────────┤
│綜合比較結果：以適用舊刑法較有利於被告，故本案應一體適用舊│
│刑法。 │
└─────────────────────────────┘
附表二:
┌─────┬───────┬────────┬──────┐
│比較法條 │舊刑法於本案適│新刑法於本案適用│依從舊從輕原│
│ │用之法律效果 │之法律效果 │則比較結果 │
├─────┼───────┼────────┼──────┤
│刑法第41條│依修正前罰金罰│依惟95年7月1日施│比較修正前後│
│第1項前段 │鍰提高標準條例│行之刑法第41條第│之易科罰金折│
│ │第2條前（現已 │1項前之規定：「 │算標準，以95│
│ │刪除）規定，就│犯最重本刑為5年 │年7月1日修正│
│ │其原定數額提高│以下有期徒刑之罪│公施行前之規│
│ │為1百倍算1日，│，而受6個月以下 │定，較有利 │
│ │則本件受刑人行│有期徒或拘役之宣│於被告。 │
│ │為時之易科罰金│告者，得以新臺幣│ │
│ │折算標準，應以│1千元、2千元或3 │ │
│ │銀元3百元折算1│千元折算1日，易 │ │
│ │日，經折算為新│科罰。」 │ │
│ │臺幣後，應以新│ │ │
│ │臺幣9百元折算 │ │ │
│ │為1日。 │ │ │
└─────┴───────┴────────┴──────┘
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前2項之未遂犯罰之。