臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第2430號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 99 年 01 月 06 日
• 法官: 李璋鵬、陳欣安、胡森田
• 當事人: 丁○○、戊○○、乙○○、甲○○

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上訴字第2430號上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　丁○○
選任辯護人　陳漢洲律師
選任辯護人　陳嘉宏律師
被　　　告　戊○○
被　　　告　乙○○
被　　　告　甲○○
上列三人共同
選任辯護人　張智宏律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度訴字第320號中華民國98年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第4394、5511號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
丁○○向公庫支付新臺幣拾伍萬元，緩刑貳年。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告丁○○，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由(如附件)。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決被告戊○○、乙○○、甲○○均無罪，經核並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由及證據(如附件)。
三、上訴人即公訴人上訴意旨略稱：
㈠與本件相類似之案例，最高法院雖在九十八年度台上字第二九五一號判決中提及：「：：：公務員利用職務機會詐取財物罪之構成，須以財物之取得自始具有不法所有之意圖為要件。原判決援引『國外出差旅費報支要點』之規定，認被告等委託三優假期旅行社辦理出國考察行程之項目，除來回機票等交通費用必須檢附單據始能核銷外，既已包含住宿費及膳食費等生活費在內，此部分自不得再重複報支等旨，為不利於被告等之論據（見原判決第十一頁第十四至十九行）。然依國外出差旅費報支要點第四點、第七點、第十三點及十四點規定，出差旅費分為交通費、生活費（含百分之六十之住宿費、百分之三十之膳食費及百分之十之零用費）及辦公費，其中交通費、保險費均應檢據原始單據或旅行業代收轉付收據覈實報支，而生活費則依行政院所定中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表計算。再依卷附內政部於九十七年四月三十日，以內授中民字第○九七○七三四二八三號函覆原審法院稱：「地方民意代表出國考察如係由個人辦理考察行程或由個人與旅行社簽約（即非以民意機關為契約當事人）代辦交通繕宿安排，則民意代表可在不超過出國考察經費編列標準規定限額內，參照『國外出差旅費報支要點』規定辦理核銷」等語（見原法院上訴審卷第一三二頁）；而該函後附該部於九十六年十月三日邀集行政院主計處等機關研商「地方議會議員資遣之助理春節慰勞金發放及地方民意代表出國考察費檢據核銷事宜」會議第２案（案由：地方民意代表出國考察費檢據核銷事宜），決議第四點記載：『國外出差旅費報支要點』第九點所稱『其他來源所提供膳宿或現金津貼者』，主要係指除外國政府、國際組織以外，其他無法逐一例示而有提供國外膳宿或現金津貼事實者，並不包括出國考察行程之旅行業者在內，爰不宜作為委由旅行社辦理出國考察者，不得報支生活費之依據，以免造成混淆」等詞（見原法院上訴審卷第一三四至一三七頁）。依上開規定及函釋意旨，被告等自行委由旅行社辦理出國考察，除須檢附單據覈實報支交通費及保險費外，尚可依行政院所定中央政府各機關派赴國外各地區（本案為大陸地區）出差人員生活費日支數額表所列標準報支生活費。本件被告等考察行程，如依前揭行政院所定出差人員生活費日支數額表所列標準報支住宿費及膳食費，其全部得報支數額（含交通費、零用費、住宿費及膳食費等）加總計算後，與其等實際各請領之五萬元相較，究竟有無溢領情事？凡此與被告等請領本件出國考察補助費是否具有不法所有意圖之認定，攸有關係，原判決未詳為論述說明，即逕認被告等有不法所有意圖，亦嫌理由欠備：：：」。然觀諸上開判決，最高法院的意思應該係指，如果被告等知道另可依行政院所定出差人員生活費日支數額表所列標準報支住宿費及膳食費報支，且報支數額（含交通費、零用費、住宿費及膳食費等）加總計算後，超過其等實際各請領之五萬元，而無溢領情事，則被告等應無不法所有意圖。惟本件被告丁○○等報支出國考察補助費係在九十三年間，前揭內政部內授中民字第○九七○七三四二八三號函則係於九十七年四月三十日才出現。在那之前，被告等根本不知報支出國考察補助費另可依行政院所定出差人員生活費日支數額表所列標準報支住宿費及膳食費。此從被告等在九十三年間實際報支時，係要求全冠旅行社有限公司之經理陳惠珠開立不實之『旅行業代收轉付收據」之方式報支，而非依行政院所定出差人員生活費日支數額表所列標準之方式報支，亦可推知。則被告等在九十三年間，以不實之「旅行業代收轉付收據』報支出國考察補助費，顯有不法所有意圖，應可認定。上開論點，公訴檢察官於論告時已論述甚詳，惟原審判決竟完全未為論駁，明顯判決不備理由。又即使認為被告等最後因為另可依行政院所定出差人員生活費日支數額表所列標準報支住宿費及膳食費，且其數額將超出被告等實際所報支之出國考察補助費新臺幣（下同）五萬元之數目，國家並沒有任何損害，惟貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，仍設有未遂犯規定，亦即被告等仍應依貪污治罪條例第五條第二項之規定論以利用職務上之機會詐取財物未遂罪。
㈡在被告等不知另可依行政院所定出差人員生活費日支數額表所列標準報支住宿費及膳食費之前提下，被告等要求陳惠珠開立不實之「旅行業代收轉付收據」報支出國考察補助費時，在主觀認知上，應該知道「這雖然是符合慣例，可是這有可能是違法的」，否則被告等大可請陳惠珠開立真實之「旅行業代收轉付收據」去報支，不需要開立不實之「旅行業代收轉付收據」去報支。則衡諸常情，被告丁○○焉有可能在未告知被告戊○○、甲○○、乙○○之情形下，即要求陳惠珠幫他們開立不實之「旅行業代收轉付收據」，因為這是一個可能違法的重要事情，被告丁○○怎有可能擅自代其餘被告做主？況被告戊○○等三人對於自己出國「考察」只花了「二萬八十五百元」一節，知之甚詳，只花了「二萬八十五百元」憑什麼報支「五萬元」？會不需要旅行社開立不實之單據嗎？被告戊○○等都是成年人，並非三歲小兒，衡諸常情，被告戊○○等三人當然明知必須透過「不實之單據」，方有可能「以少報多」。再加上被告丁○○對陳惠珠作出指示時，那個場合，被告戊○○等三人亦有在場一節，業據證人陳惠珠到庭證述明確。則綜合上情，應足推認被告戊○○等三人應有授權被告丁○○指示陳惠珠開立不實之「旅行業代收轉付收據」，被告戊○○等三人與丁○○、陳惠珠間亦有填製不實會計憑證之犯意聯絡。原審判決認被告戊○○等三人，對於被告丁○○指示陳惠珠開立不實之「旅行業代收轉付收據」一節完全不知情，顯然違反論理法則及經驗法則，而有判決違背法令情事云云。
四、㈠按有關地方民意代表出國考察係依「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第５條規定辦理。再按「國外出差旅費報支要點」第20條規定：「各級地方政府機關與公營事業機構及駐外機構派駐在地以外國家出差人員，其國外出差旅費之報支，準用本要點之規定」。本件被告等均為鄉民代表自應準用「國外出差旅費報支要點」之規定，報支出國考察旅費。依「國外出差旅費報支要點」第４條規定，出差旅費應分為交通費、生活費及辦公費，其內容如下：⑴交通費：出差人員乘坐飛機、船舶及長途大眾陸運工具所需費用。⑵生活費：出差人員之住宿費、繕食費及零用費。⑶辦公費：出差人員出國之手續費、保險費、行政費、禮品及交際費、雜費。本件被告等４人出國考察，交通費及辦公費不計，依「國外出差旅費報支要點規定」，其等「生活費」全部報支數額加總計算後，均各已逾５萬元，原判決已敘述甚詳，是被告等４人報支本件旅費顯無不法所有之意圖，即不能成立公務員詐取財物罪，又既無不法所有之意圖，即無成立未遂犯之可言。㈡本件被告戊○○、乙○○、甲○○就開立不實之旅行業代收轉付收據所載之事項，確非「明知」，亦與丁○○、陳惠珠無犯意之聯絡，或行為之分擔，原判決已敘述甚明，公訴人猶執陳詞，認定其等三人與丁○○、陳惠珠為共同正犯，本院不予採信，是上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
五、被告丁○○以前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其犯罪後坦承犯行尚知悔悟，經過此次之判刑後，當知悔過，不致有再犯之虞，其所宣告之刑，本院認以暫不執行為適當，爰諭知應向公庫支付新臺幣15萬元後，緩刑2年，以啟自新。
六、上訴人即被告丁○○在本院未提出其他有利之證據及辯解，僅請求減輕其刑，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，刑法第74條第1
項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　1 　　月　　6 　　日刑事第二庭 審判長法　官 李 璋 鵬
法　官 陳 欣 安
法　官 胡 森 田
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 禎 祥
中　　華　　民　　國　　99　　年　　1 　　月　　6 　　日