臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第2509號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 99 年 04 月 27 日
• 法官: 陳紀綱、林欽章、張智雄
• 被告: 甲○○

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上訴字第2509號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　陳光龍律師
陳沆河律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣南投地方法院98年度訴字第163號中華民國98年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第1422、1423號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○因辦理如附表編號１至５所示工程而所犯之罪，及因辦理如附表編號６、７所示工程而所犯之侵占非公用財物罪；與所定之應執行刑部分，均撤銷。
甲○○連續犯公務員登載不實罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；又連續犯公務員登載不實罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；又犯普通侵占罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；又犯普通侵占罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。
其他上訴（即原判決關於甲○○因辦理如附表編號６、７所示工程所犯之公務員登載不實罪部分）駁回。
上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年。事 實
一、甲○○自民國76年間起擔任南投縣鹿谷鄉公所工務課技士，負責辦理一般土木工程之招標、簽約、對保、災害緊急搶修、村里道路修繕等業務，為依法令服務於地方自治團體，而具有法定職務權限之公務員。詎甲○○因個人經濟問題，明知如附表各編號所示之工程，其基於私誼而受得標廠商委託代為向公庫繳付之履約保證金，應由鹿谷鄉公所財政課開立繳款單後，持往鹿谷鄉農會存入設於該會之鹿谷鄉公庫帳戶內，不得擅予挪用，且在得標廠商委其代為繳納之履約保證金，其尚未存入鹿谷鄉公庫保管前，工程契約之簽約對保手續並未完成，而不得與得標廠商訂約，竟分別基於意圖為自己不法所有之二次概括犯意、二次單一犯意、在職務上製作之文書為不實登載之二次概括犯意、二次單一犯意，先後利用經辦如附表各編號所示工程，在各該得標廠商於如附表所示決標後、訂約前之某日，分別在鹿谷鄉公所工務課辦公室，於附表所示各該得標廠商將履約保證金以現金交與甲○○，委由其代為繳入鹿谷鄉公所公庫之機會，即逕以易持有為所有之意，未將所持有之各該履約保證金款項存入鹿谷鄉公庫帳戶內而卻予侵占入己，供其個人周轉之用（各次侵占之金額詳如附表「履約保證金」欄所示，惟其中附表編號３部分，履約保證金新臺幣〈下同〉19萬元中之10萬元部分，係以面額10萬元之押標金支票充抵，餘 9萬元部分由裕鑫營造有限公司於決標後、訂約前以現金 9萬元補足，惟遭甲○○侵占，故附表編號３部分遭侵占之金額為 9萬元）；且甲○○明知如附表所示各該工程之履約保證金尚未存入（附表編號1、2、4至7部分）或未完全存入（附表編號 3部分）鹿谷鄉公所公庫帳戶內保管，各該工程契約之對保手續並未完成，仍於如附表所示各該工程契約訂約時，在「製約、對保人」欄蓋用「技士甲○○」之職章，以表示包括履約保證金已完全存入鹿谷鄉公所公庫帳戶內之對保事宜全部完成之不實事項，登載在其職務上所掌之各該工程合約書，足以生損害於鹿谷鄉公所對於工程契約對保之正確性及如附表所示之各該得標廠商。嗣宇昇營造有限公司於工程完工後，向時任鹿谷鄉公所工務課長之蘇登照反應無法辦理履約保證金之退還事宜，經蘇登照查證後，發現如附表編號3至7所示工程之履約保證金均未確實存入鹿谷鄉公所公庫帳戶內保管，隨即命甲○○儘速繳回，甲○○遂於96年 5月22日將附表編號3至7所示工程之履約保證金繳回鹿谷鄉公所公庫帳戶（其中附表編號3部分繳回9萬元），各該得標廠商則分別於96年6月8日、96年 7月13日領回所繳納之履約保證金（詳如附表「履約保證金發還日期」欄所示），甲○○則於96年 7月11日，在有偵查犯罪職務之公務員發覺前，前往法務部調查局南投縣調查站自首此部分犯行，並接受裁判；而在蘇登照發現前述如附表編號3至7所示之工程履約保證金未確實入庫之後，又全面清查甲○○所承辦之鹿谷鄉公所工程，再發現如附表編號1、2所示之工程，履約保證金75萬元、12萬7千8百元竟分別在訂立各該工程契約（即92年10月 3日、92年11月13日）後之93年8月20日、92年12月4日始存入鹿谷鄉公庫帳戶內，而知上情。
二、案經甲○○向法務部調查局南投縣調查站自首及該調查站移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之 4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟據檢察官、被告甲○○及其選任辯護人等於本院準備程序時，就此部分之證據能力有無，均表示沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，該等審判外之陳述及文書資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○，固坦承有將如附表各編號所示得標廠商委託交由伊代為向公庫繳交之履約保證金挪為己用，而未存入鹿谷鄉公庫帳戶保管之事實，惟矢口否認有何在職務上所掌之公文書為不實登載之犯行，其選任辯護人為被告答辯稱：被告僅係一時挪用，並無為自己或第三人不法所有之意圖，缺乏侵占之主觀犯意，不得以侵占罪相繩；且得標廠商所繳納之履約保證金，在未存入鹿谷鄉公所公庫帳戶前，鹿谷鄉公所並未取得任何實力支配，被告之業務執掌亦不包括保管得標廠商之履約保證金，故本案得標廠商交由被告之履約保證金，自非貪污治罪條例第6條第1項第 3款所稱之非公用私有財物，是被告行為僅可能涉及刑法第 335條之侵占罪；再被告在工程合約書所為之對保手續，係經確認連帶保證人大小印章、營利事業登記證等資料無訛後而為簽署，並無不實，且亦與履約保證金之繳納無關，此由鹿谷鄉公所之函文及工程契約書所載就未繳納履約保證金部分，係得解除契約即可得知，故被告辦理對保手續之行為，亦不觸犯刑法第 213條之公務員登載不實之規定云云。惟查：
㈠上開犯罪事實欄所載關於被告任職鹿谷鄉公所工務課技士之業務執掌，及對於所承辦如附表所示之工程，確有將得標廠商委託而交與其代為繳付之履約保證金挪為己用（附表編號3部分侵占之履約保證金為9萬元），而未確實代為存入鹿谷鄉公庫帳戶內保管；且被告在如附表各編號所示之工程訂約時，明知履約保證金尚未存入（附表編號1、2、4至7部分）或未完全存入（附表編號 3部分）至鹿谷鄉公所公庫帳戶內保管，仍於各該工程契約訂約時，在「製約、對保人」欄蓋用「技士甲○○」之職章等情，業據被告迭於調查站詢問、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人蘇登照於調查站詢問、檢察事務官訊問及原審審理時、證人即鹿谷鄉公所主計主任賴聖心、友臣營造有限公司負責人鄒若臣、裕鑫營造有限公司負責人曾華、宇昇營造有限公司負責人陳英貴、佑誠營造有限公司負責人蘇秀春於調查站詢問及檢察事務官訊問時證述之情節相符；並有鹿谷鄉公所98年 7月28日鹿鄉工字第0980010039號函、如附表編號 1所示工程之中文公開招標公告資料、開標紀錄及開標紀錄表、工程契約書、工程開工報告、工程竣工報告、工程決算書（含工程結算驗收證明書、驗收紀錄、工程竣工驗收表、工程決算書）、鹿谷鄉農會代理公庫送款憑單回單報核聯、收入傳票、退還工程履約差額保證金申請書、領據、支出傳票、如附表編號 2所示工程之中文公開招標公告資料、開標紀錄及開標紀錄表、工程契約書、工程決算書（含南投縣鹿谷鄉公所工程結算驗收證明書、驗收紀錄、工程竣工驗收表、工程決算書）、鹿谷鄉農會代理公庫送款憑單回單報核聯、收入傳票、退還工程履約保證金申請書、領據、支出傳票、如附表編號 3所示工程之中文公開招標公告資料、開標紀錄、工程契約書、工程開工報告、工程決算書（含工程結算驗收證明書、驗收紀錄、工程決算表、工程結算明細表）、鹿谷鄉農會代理公庫送款回單、收入傳票、退還履約保證金申請書、領據、支出傳票、如附表編號 4所示工程之中文公開招標公告資料、開標紀錄、工程契約書、工程開工報告、工程竣工報告、工程決算書（含工程結算驗收證明書、驗收紀錄、工程決算表、工程結算明細表）、鹿谷鄉農會代理公庫送款回單、收入傳票、退還履約保證金申請書、領據、支出傳票、如附表編號 5所示工程之中文公開招標公告資料、比價紀錄表、工程契約書、工程開工報告、工程竣工報告、工程決算書（含工程結算驗收證明書、驗收紀錄、工程決算表、工程結算明細表）、鹿谷鄉農會代理公庫送款回單、收入傳票、退還履約保證金申請書、領據、支出傳票、如附表編號 6所示工程之比價紀錄表、工程契約書、工程決算書（含工程結算驗收證明書、驗收紀錄、工程決算表、工程結算明細表）、鹿谷鄉農會代理公庫送款回單、收入傳票、退還履約保證金申請書、領據、支出傳票、如附表編號 7所示工程之中文公開招標公告資料、開標紀錄、工程契約書、工程開工報告、工程決算書（含結算驗收證明書、驗收紀錄、結算明細表）、鹿谷鄉農會代理公庫送款回單、收入傳票、支出傳票、領據各 1份附卷可稽，此部分之事實已可認定。
㈡被告將得標廠商所交付委其代為繳入鹿谷鄉公所公庫保管之履約保證金挪為己用，是否具有不法所有之意圖：
本件被告明知其受得標廠商委託代為繳付之履約保證金，在訂立工程契約前必須確實存入鹿谷鄉公所公庫帳戶保管，竟因自己亟需金錢周轉，而將如附表各編號所示之履約保證金挪為己用，其所為係將該履約保證金變易持有為所有之意思，而逕為所有人之處分行為，其有為自己不法所有之意圖，甚為明確，依刑法第335條第1項之主觀要件，其行為自已符合「侵占」之構成要件。
㈢被告在工程契約之「製約、對保人」欄蓋用「技士甲○○」之職章，有無表示該工程之履約保證金已繳納之意義：
⒈蘇登照於調查站證稱：「（問：鹿谷鄉公所辦理前述 8件工程招標及簽約時，有無發現承辦技士甲○○未依規定將廠商繳納之押標金及工程履約保證金辦理入公庫？）因承辦技士甲○○在簽辦工程案件簽約時，均有註記已辦理對保手續，故誤認為前述工程履約保證金均已辦理入公庫，完成手續，疏忽未要求檢具繳納入庫之收據影本或對帳有無入庫」等語（參調查站卷第18頁）；於檢察事務官訊問時證稱：「（問：被告未將工程履約保證金繳庫，為何公所未發現？）是因為甲○○都有在對保人欄位簽名」等語（參偵字第1422號卷第 141頁）；於原審審理時證稱：「（問：如果沒有依約繳納履約保證金、差額保證金，鹿谷鄉公所是否可以跟得標廠商簽約？）依照我當時在那邊辦理公共工程程序，要繳納履約保證金之後才可以訂約」、「（問：在你們工程契約後面有製約對保欄，表示什麼意義？）包括契約制定、連帶保證人對保、連帶保證金的繳納、得標廠商資格的審核」、「（問：製約對保欄有無表示審核過履約保證金已否繳納？）在我們公所歷年來工程程序，我們認定已經繳納」、「（問：所以就本案七件工程，在工程契約後方製約對保欄承辦人就是被告甲○○都有簽章，所以鄉公所就會認為履約保證金已經繳納？）對，還有包括相關審核及對保時間，契約制定相關內容等都已經審核完成」、「（問：剛剛問到工程契約書都有製約對保欄，工程契約書裡面有無提到押標金或履約保證金內容？）有提到何時繳納，是得標後何時繳納，如果沒有繳納視同放棄，我印象中制式合約都有提到，何時入庫何時繳納承辦人可以勾選」、「（問：繳納履約保證金是在簽約之前或之後？）之前」、「（問：所以製約對保欄承辦人核章包括履約保證金已經繳納完成？）對，就公所之前的招標流程、承辦流程我認為要包含這部分」、「就我之前擔任工務課課長的認定，製約對保要包含剛剛所述那些履約保證金、押標金繳納的審核，歷年來公所所有工程都是採這樣的模式」、「就承辦人在對保欄簽名之後，我們認定這就是已經審核過廠商資格審查、大小章、對保人、履約保證金的繳納這些事項」等語（參原審卷審判筆錄第3頁至第7頁），由蘇登照上開證詞可知，鹿谷鄉公所辦理之工程契約所謂「繳納履約保證金」係指將履約保證金存入鹿谷鄉公所公庫之帳戶內，而在鹿谷鄉公所工程契約後方之「製約、對保人」欄簽章，所表示之意義係指訂立契約前包括契約內容之核對、得標廠商及其連帶保證人資格之審核及履約保證金已存入鹿谷鄉公所公庫帳戶保管等事項均審核完成，此由卷附之鹿谷鄉鳳凰村中央巷及田底巷道災修復建工程契約第十九條一、㈠履約保證金：廠商應依投標須知相關規定繳納契約總價百分之十，或以下列方式提供擔保。逾期不繳納者機關得不予訂約；已訂約者機關得解除本契約……」等內容（參調查站卷第234頁背面）亦可佐證。
⒉另證人鄒若臣（友臣營造有限公司之負責人）、曾華（裕鑫營造有限公司負責人）、陳英貴（宇昇營造有限公司負責人）、蘇秀春（佑誠營造有限公司負責人）於調查站均證稱：工程得標廠商未繳納工程履約保證金，不能與鹿谷鄉公所訂立合約承攬等語（參調查站卷第28頁、第32頁至第33頁、第37頁至第38頁、第45頁）；且被告更於調查站供承：「依規定廠商業者應自行填寫鄉公所之入庫存款書，到公庫專戶鹿谷鄉農會繳交前述工程履約保證金後，再辦理訂立契約手續」等語（參調查站卷第12頁），及於原審審理時供稱：「（問：製約對保人有無包括審核得標廠商有無繳納履約保證金、差額保證金？）要。投標金額超過壹佰萬以上，要繳交履約保證金。如果履約保證金高於押標金的話，押標金是投標金額百分之五，有時我們會還押標金，要他去繳納履約保證金，就是一成。有些是通知得標廠商補繳百分之五，連同原來押標金作為履約保證金」等語（參原審卷審判筆錄第22頁），是以除得標廠商對於履約保證金之繳納係屬與鹿谷鄉公所訂立工程契約之前提要件外，被告為本案七件工程之承辦人，更知之甚詳，是以被告將得標廠商委其代為繳付之履約保證金款項侵吞入己，而未於各該工程契約訂立前將之存入鹿谷鄉公所公庫帳戶內保管，其訂立契約前之審核手續自尚未完備，竟仍在「製約、對保人」欄簽章，表示所有訂約前之所有事項均辦妥無誤，其有將不實事項登載在其職務上製作之文書，甚為明確。
⒊雖鹿谷鄉公所於98年 7月28日以鹿鄉工字第0980010039號函表示：「所謂『製約、對保人』係指訂定工程契約時，辦理廠商互保資料核對之人員，由於並非所有工程契約均要求廠商繳交履約保證金，故此欄之簽章與工程履約保證金之繳納並無必然關係」等語（參原審卷第20頁）。惟由其前後文可知，因前提是「並非所有工程契約均要求廠商繳交履約保證金」，所以其結論為「此欄之簽章與工程履約保證金之繳納並無必然關係」，則是否在需要繳納履約保證金之工程，工程契約上之「製約、對保人」欄仍與履約保證金之繳納無必然關係？依上開鹿谷鄉公所之函文並未能直接導出此結論，故難執此即認定被告在本案七件工程之「製約、對保人」欄簽章，與履約保證金之繳納與否無關。
㈣末依鹿谷鄉公所投標須知三十九㈢，履約保證金之繳納期限為本採購決標或保留決標日之次日起 7日內（參原審卷第26頁）；再依鹿谷鄉公所工程契約第十九條一、㈠，「履約保證金：廠商應依投標須知相關規定繳納契約總價百分之十，或以下列方式提供擔保。逾期不繳納者機關得不予訂約；已訂約者機關得解除本契約……」，同條二、「廠商繳納保證金時，其發還情形如下：㈠履約保證金：（請擇一填註）□履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還。□履約保證金依工程進度分四期平均發還。□履約保證金於履約驗收（前段）合格且無待解決事項後30日內發還百分之＿，其餘之部分於驗收（後段）合格且無待解決事項後30日內發還。□其他。」（參調查站卷第 234頁背面）。準此，履約保證金在性質上仍屬得標廠商所有之私有財物，而於契約所定之條件成就時，得標廠商得一次或分次領回，不因其承攬公共工程，而將此變為公有或公用財物，應可認定。故被告在其承辦之本案七件工程中，將得標廠商交付委託其代為繳交之履約保證金侵占入己，且在未將各該得標廠商之履約保證金存入鹿谷鄉公所公庫帳戶前，對保手續尚未完成，仍在各工程契約後方之「製約、對保人」欄簽章表示得標廠商均已繳納履約保證金入庫無誤，其有侵占代各得標廠商持有之各筆款項及在職務上製作之文書登載不實之犯行甚明。㈤綜上所述，本案事證明確，被告及其辯護人所辯均係卸責之詞，不足採信，被告之犯行均足以認定。
二、新舊法之比較（附表編號1至5部分）：
按刑法及刑法施行法部分條文於94年2月2日公布修正，於95年7月1日生效實施。其中修正前刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係採從新從輕主義；而修正後刑法第2條第1項則規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，則採從舊從輕主義。刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年11月 7日95年度第21次刑事庭會議決議參照）外，即應適用刑法第 2條第 1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。是故：
㈠修正前刑法第10條第 2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，貪污治罪條例第 2條亦配合上開刑法公務員定義之修正，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。被告為鹿谷鄉公所工務課技士，負責辦理一般土木工程之招標、簽約、對保、災害緊急搶修、村里道路修繕等業務，雖不問修法前後，被告行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，然而修正後刑法有關公務員之範圍已有限縮，自屬對被告有利，依修正後刑法第2條第1項後段之規定，應適用修正後之規定。
㈡刑法第335條第1項普通侵占罪之罰金刑部份，修正後刑法第33條第5款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元1元（即新臺幣3元），提高為新臺幣1千元以上，且以百元計之，比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第33條第 5款規定有利於被告。
㈢修正後刑法已刪除第55條、第56條之牽連犯、連續犯之規定，則被告所為如附表編號1至5等 5次侵占各得標廠商委其代為繳付之履約保證金款項，及公務員登載不實之犯行，依修正前之規定，係論以連續犯及牽連犯之裁判上一罪（詳下述），修正後則為數罪而應分論併罰，比較新、舊法結果，修正前之規定較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項之規定，應適用修正前之刑法。
㈣綜合上開比較結果，因被告適用修正前即行為時法之牽連犯、連續犯規定對其最為有利，故對被告此等於95年 6月30日前之犯行部分，應一體適用修正前即行為時刑法之規定。
三、論罪科刑之理由：
㈠核被告所為，係分別犯刑法第335條第1項之普通侵占罪及同法第 213條之公務員登載不實罪。公訴意旨雖認被告上揭侵占各該廠商所交付欲繳入鹿谷鄉公所公庫之履約保證金款項，所為係犯貪污治罪條例第6條第1項第 3款之侵占職務上持有之非公用財物罪。惟「按貪污治罪條例第6條第1項第 3款所稱之『職務』，乃指公務員在於任職期間，依據法令之規定或主管長官之指定而掌理之職務而言，原判決事實欄記載上訴人平日係基於同事之誼常主動支援協助同分行辦理票據代收事務之助理員林烜菊代收客戶票據等語，理由內亦記述上訴人係擔任一般存款記帳工作，則其職掌自不包括票據代收之相關業務，其協助林烜菊辦理票據代收事務，原係基於同事之誼而主動幫忙，復據林烜菊證述屬實，並有該分行82年3月6日銀壢營字第1240號函在卷可稽。則票據代收業務顯非屬上訴人職掌之事務甚明。原判決竟論上訴人侵占職務上持有非公用私有財物罪，即非無事實、理由與主文矛盾之違法。」，最高法院82年度台上字第6581號刑事判決可資參照。而本件繳納履約保證金係得標廠商之義務，且應繳納至鹿谷鄉公所之公庫帳戶內，此為本案各得標廠商所明知，業經上揭證人鄒若臣、曾華、陳英貴、蘇秀春於調查站證稱明確，雖然各該廠商將履約保證金交付被告，委託被告代為繳納，然此尚難逕認得標廠商將履約保證金交付被告，委託被告代為繳納時，各該筆款項即屬已在鹿谷鄉公所之實力支配範圍內，此由卷附91年9月修正之鹿谷鄉公所投標須知第20 條規定：「以現金繳納押標金之繳納處所或金融機構帳號：應先至本所財政課領取繳款書後至鹿谷農會繳納（得標後繳交履約保證金及差額保證金亦同）」，觀之即明。且依政府採購法第30條第1項第2款規定：「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。但有下列情形之一者，不在此限：二、未達公告金額之工程、財物採購，得免收押標金、保證金。」，而行政院公共工程委員會88年4月2日88工程企字第8804490 號函說明二記載：「公告金額：工程、財物及勞務採購為新臺幣一百萬元。」，是依據上開規定，若工程未達到一百萬元，無須繳納押標金及履約保證金。此佐以被告為鹿谷鄉公所工務課技士，僅職掌公所工程招標、簽約對保、驗收決算等業務；至於鹿谷鄉公所得標廠商應繳納之履約保證金，並非由被告負責保管，而係由得標廠商將應繳納之履約保證金存入鹿谷鄉公所在鹿谷鄉農會之專戶內，此復經證人即於93年 7月19日起，擔任鹿谷鄉公所財政課長之乙○○、於92年10月至93年 7月18日期間擔任鹿谷鄉公所出納員之戊○○、於93年7月19日至96年8月擔任鹿谷鄉公所出納員之丙○○等於本院審理時到庭結證綦詳（參本院99年 3月30日審判筆錄），故被告之職掌範圍並未包括保管得標廠商之履約保證金，是縱然得標廠商將履約保證金款項交付予被告，亦尚難謂該履約保證金已置於鹿谷鄉公所實力支配之下，此再由南投縣鹿谷鄉公所98年 7月28日鹿鄉工字第09800l0039號函說明欄二記載：「甲○○先生為本所工務課技士，主要辦理一般土木工程、災害緊急搶修、村里道路修繕等業務。」觀之更明。再者，證人即承攬包商黃榮振、陳英貴、陳鶯茂於鹿谷鄉公所政風室訪談時均供稱：「履約保證金是以現金委託承辦人代為繳納。」等語；又證人即前揭承攬廠商負責人曾華、陳英貴、蘇秀春於98年 5月19日偵查時，檢察官問：「提示卷附『南投縣鹿谷鄉公所技士甲○○涉嫌侵占廠商工程履約保證金明細表』，就已承攬之工程履約保證金，是否均交付予被告？」，其等均答：「是，都是以現金方式交給甲○○，只是方便，款課金額不大才用現金。」等語，亦皆足以證明被告之職掌範圍並未包括保管得標廠商之履約保證金，是本件被告雖侵占得標廠商所交付之履約保證金款項，然該履約保證金應非屬貪污治罪條例第6條第1項第 3款職務上持有之「非公用私有財物」，故公訴意旨認被告此部分所為係涉犯貪污治罪條例第6條第1項第 3款之侵占職務上持有之非公用財物罪，其所為認定即尚有未洽，惟因起訴之社會基本事實相同，爰予變更起訴法條而為判決。被告如附表編號 1、2所示之2次普通侵占、公務員登載不實之犯行，及附表編號 3至5所示之3次普通侵占、公務員登載不實之犯行，分別時間緊接，手法相同，且各觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定各以一罪論，並分別加重其刑（因附表編號1、2，與編號3至5二部分之間，犯罪時間相隔逾 2年，難認二者有時間上之緊接性，而具有概括犯意存在，併予敘明）。
㈡又被告所犯之2次連續普通侵占及2次連續公務員登載不實罪間，因被告在職務上製作之文書為不實之登載，其目的即在掩飾挪用履約保證金款項之行為，故二者間有原因、結果之牽連關係，應均依修正前刑法第55條之規定，各從較重之連續公務員登載不實罪處斷。
㈢被告所犯之2次連續公務員登載不實及如附表編號 6、7所示之2次普通侵占及2次公務員登載不實罪，犯意各別，應予分論併罰。
㈣依政風機構人員設置條例第5條第3款之規定，政風機構掌理關於本機關員工貪瀆不法之預防、發掘及處理檢舉事項。政風機構受理檢舉案件，涉有刑責者，移送檢察機關或司法調查機關依法處理，同條例施行細則第6條第3款第 3目亦定有明文。而全國政風業務之主管機關為法務部，職司犯罪偵查機關之檢察署檢察官，對之並無指揮、監督或命令之權。是以政風機構並非有偵查犯罪權限之機關，其所屬之政風人員，亦非有偵查犯罪職務之公務員甚明。故被告所犯如附表編號3至5、6、7部分之1次連續普通侵占及2次普通侵占犯行，雖鹿谷鄉公所政風室主任陳姝君於96年 6月29日訪談蘇登照而查知被告有侵占如附表編號3至7所示工程之履約保證金情事後，於同年7月5日以簽呈陳報鹿谷鄉鄉長林光演核示辦理，經鹿谷鄉公所將上情函報南投縣政府政風室，該府政風室於96年7月25日以縣政查字第09600065980號函臺灣南投地方法院檢察署肅貪執行小組，並由該室主任黃敏龍於96年7 月31日交由時任主任檢察官之謝耀德收文等情，此有南投縣鹿谷鄉公所政風室訪談紀錄（參他字卷第 510號卷第77頁至第78頁）、政風室簽呈（參調查站卷第47頁至第48頁）、上開南投縣政府政風室函及後附之簽擬單（參他字第510號卷第1頁至第4頁）各1份在卷可參，然而因鄉公所或縣政府之政風人員並無偵查犯罪之職權，則被告於有偵查犯罪職權之檢察官於96年 7月31日知悉其此部份犯行前之96年7月11日下午2時許，即前往法務部調查局南投縣調查站自首（參調查站卷第10頁至第14頁被告之調查筆錄），並於96年 5月22日將此部分侵占之款項全部繳回鹿谷鄉公所公庫，有鹿谷鄉農會代理公庫送款回單及收入傳票各 5份存卷可考（參調查站卷第59頁至第66頁），爰依刑法第62條前段之規定，分別減輕其刑。
㈤至於被告所犯如附表編號1、2所示之連續普通侵占罪部分，係南投縣政府政風室於96年8月9日以縣政查字第09600069240號函臺灣南投地方法院檢察署肅貪執行小組，該署於96年8月14日收文，此有上開南投縣政府政風室函 1份（參他字第555號卷第1頁至第3頁）附卷可佐，被告則遲於97年8月 4日檢察官偵訊時始自白此部分犯行（參偵字第1422號卷第 6頁至第7頁），故此部分並不符合自首之要件，併予敘明。
四、原判決認被告本案之上揭事證明確而予科刑。關於甲○○因辦理如附表編號６、７所示工程所犯之公務員登載不實罪部分，核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，被告就此等部分之上訴意旨猶執前詞否認犯行，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。至其他部分即關於甲○○因辦理如附表編號１至５所示工程而所犯之罪，及因辦理如附表編號６、７所示工程而所犯之侵占非公用財物罪部分，原審判決予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告本件侵占廠商所委其代繳之履約保證金款項，係僅成立刑法之普通侵占罪而非犯貪污治罪條例第6條第1項第 3款之侵占職務上持有之非公用財物罪，此已詳如前所論述，原審判決未予詳細查明，遽認被告此等部分係犯貪污治罪條例第6條第1項第 3款之侵占職務上持有之非公用財物罪，容有未洽。事就此等部分被告據此原由提起上訴，即為有理由，且原判決關於此等部分既有上揭可議之處，自應由本院將原判決之此等部分撤銷改判。爰審酌被告身為公務員不知廉潔自取，多次侵吞持有之他人之物挪為己用後，又於職務上所製作之文書為不實登載，敗壞公務員節操及國家法紀，且侵占金額多則75萬元，少則 9萬元，合計達 175萬5800元，損害非輕，惟犯後已將全部侵占之款項繳回鹿谷鄉公所公庫帳戶內，尚見悔悟之心等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又被告所犯如附表編號 1、2、及編號3至5所示之2次連續公務員登載不實罪、如附表編號6、7所示之2次普通侵占罪，均係在96年4月24日前犯罪，爰皆依該條例第2條第1項第3款之規定，分別減其宣告刑2分之1。末按裁判確定前犯數罪，其中一罪係於95年7月 1日新法施行前所犯者，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照，而本件被告所犯如附表編號1至5所示部分，係於95年7月1日之前所犯，如附表編號6、7所示部分，則係95年7月1日後所犯，依修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第 5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，仍應依修正前刑法第51條第5款，定其應執行之刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第213條、第335條第1項、第62條前段，修正前刑法第55條、第56條、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 27 日刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 林 欽 章
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
被告就普通侵占部分不得上訴，其他部分得上訴；檢察官全部均得上訴。
得上訴部分，如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷
中 華 民 國 99 年 4 月 27 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第213條
（公文書不實登載罪）
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────┬──────┬────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐
│編號│工程名稱 │決標日 │得標廠商│訂約日期 │履約保證金│履約保證金│完工日期 │履約保證金│
│ │ │ │ │ │（新台幣）│入庫日期 │（驗收日期│發還日期 │
│ │ │ │ │ │ │ │） │ │
├──┼────────┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│1 │永隆村仁義路雨水│92年9月26日 │友臣營造│92年10月3 │75萬元 │93年8月20 │93年2月27 │93年9月3日│
│ │下水道工程 │ │有限公司│日 │ │日 │日（93年3 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │月18日） │ │
├──┼────────┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│2 │內湖村田寮、炭礦│92年11月7日 │友臣營造│92年11月13│12萬7千8百│92年12月4 │93年2月19 │93年3月16 │
│ │、三合圳、十八股│ │有限公司│日 │元 │日 │日（93年3 │日 │
│ │、柯樹坪農路改善│ │ │ │ │ │月3日） │ │
│ │工程 │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼────────┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│3 │鹿谷鄉竹林村大崙│94年11月23日│裕鑫營造│94年11月29│19萬元 │96年5月22 │95年3月9日│96年6月8日│
│ │尾路基駁崁農路改│ │有限公司│日 │（註） │日 │（95年3月 │ │
│ │善工程 │ │ │ │ │ │23日） │ │
├──┼────────┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│4 │C213鹿谷鄉內湖村│95年2月8日 │宇昇營造│95年2月14 │14萬元 │96年5月22 │95年6月21 │96年6月8日│
│ │股聲巷排水溝災修│ │有限公司│日 │ │日 │日（95年7 │ │
│ │工程 │ │ │ │ │ │月7日） │ │
├──┼────────┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│5 │C2-35鹿谷鄉永隆 │95年2月27日 │裕鑫營造│95年3月6日│18萬4千元 │96年5月22 │95年6月30 │96年6月8日│
│ │村東進巷、和平巷│ │有限公司│ │ │日 │日（95年7 │ │
│ │、中央巷排水溝改│ │ │ │ │ │月28日） │ │
│ │善工程 │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼────────┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│6 │鹿谷鄉○○○段 │95年11月27日│裕鑫營造│95年12月4 │21萬4千元 │96年5月22 │96年4月19 │96年6月8日│
│ │245-7等地號裸露 │ │有限公司│日 │ │日 │日（96年5 │ │
│ │地綠化工程 │ │ │ │ │ │月11日） │ │
├──┼────────┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│7 │鹿谷鄉鳳凰村中央│96年1月16日 │佑誠營造│96年1月22 │25萬元 │96年5月22 │96年5月2日│96年7月13 │
│ │巷及田底巷道災修│ │有限公司│日 │ │日 │（96年5月 │日 │
│ │復建工程 │ │ │ │ │ │24日） │ │
└──┴────────┴──────┴────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘
註：此部分履約保證金19萬元中之10萬元部分，係以面額10萬元之押標金支票充抵，餘9萬元部分由裕鑫營造有限公司於決
標後、訂約前將不足之9萬元以現金交與甲○○，惟甲○○
未將9萬元繳入鹿谷鄉公庫帳戶內保管而侵占入己。