臺灣高等法院 臺中分院98年度聲再字第105號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　 98年度聲再字第105號

再審聲請人

即受判決人

康露生化科技有限公司

代表人

莊巧榆

代表人

甲○○

選任辯護人

蔡振修律師

上列聲請人因違反藥事法等案件，對於本院96年度上訴字第3196號，中華民國97年7月2日第二審確定判決（原審法院：台灣台中地方法院。原審案號：95年訴字2476號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署95年偵字12940號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、再審聲請意旨略以：

㈠被告康露公司及甲○○，均無「明知」為偽藥而故為販賣之情事：依晶旺公司之負責人馮源鳳於法務部調查局台中市調查站94年11月2日10點10分調查筆錄第2頁、台灣台中地方法院檢察署94年發查他字第15號95年1月11日之訊問筆錄第4、5頁之內容，及華友科技顧問股份有限公司（下稱華友公司）2003年5月31日之檢驗報告8張、昭信科技顧問股份有限公司（下稱昭信公司），以康露公司名義做了「208種西藥成份」之檢驗，均證明被告甲○○確認所要販賣之產品沒問題後，才開始為產品取名、設計產品外盒、DM、校稿及最困難的通路開發。

㈡不知被搜索扣押之產品，含有西藥成分：依被告甲○○在法務部調查局臺中市調查站，於94年10月13日14時5分之調查筆錄第4頁、馮源鳳於法務部調查局台中市調查站94 年11月2日10時10分之調查筆錄第4頁可以證明：提供原料之晶旺公司負責人馮源鳳並不知道自己之原料中，含有Ac edildenafil之成分。而下游廠商即被告「康露公司」之產品資訊，都由晶旺公司提供，晶旺公司負責人既然不知道自己產品含有Acedildenafil之成分，下游廠商康露公司及甲○○更無從得知。又被告康露公司、甲○○於95年4月12日，再次被搜索，並被扣押相關物品，惟依台灣台中地方法院檢察署94年度發查他字第15號，於95年1月11 日之訊問筆錄第5頁、第7頁及甲○○在刑事警察局，於94 年4月12日15時35分之調查筆錄、案外人即康露公司名義負責人莊巧榆（下稱莊巧榆）於刑事警察局95年4月12日16時之調查筆錄、晶旺公司負責人馮源鳳於刑事警察局95 年4月12日17時15分之調查筆錄、被告甲○○在中部打擊犯罪中心偵六隊94年度偵字第20237號，於95年4月12日之訊問筆錄、莊巧榆在中部打擊犯罪中心偵六隊94年度偵字第20237號，於95年4月12日之訊問筆錄、馮源鳳在中部打擊犯罪中心偵六隊94年度偵字第20237號，於95年4月12日之訊問筆錄可以得知：雖調查站於95年4月12日再次搜索康露公司，但是可以證明被告康露公司與甲○○主觀上，都不認為所販賣系爭產品「虎威奈米精煉」、「99奈米精煉」有西藥成份。

㈢威而剛類緣物Acetildenafil成分，公告時間及檢驗方法，均模糊不清。致使民間檢驗單位無從得知Acetildenafil成分。衛生署有關Acetildenafil（分子量466）相關資料，發表時間不明確：

①衛生署雖在93年7月7日第C792次藥物審議委員會會議，通過決議，將SildenafilanalogueM.W.466，列為藥品，惟被告在92年6月間檢驗該產品時，衛生署並無公告有關Acetildenafil類緣物（分子量466）之相關資料。因而使民間實驗室，無從得知有Acetildenafil類緣物（分子量466）之存在。

②依台灣台中地方法院95年訴字第2476號之96年4月12日之審判筆錄，第7、8頁，專家證人曾木全、賴國誌之證述，該專家證人在96年4月12日出庭作證時，不清楚，也沒有看過美國有Acetildenafil（威而鋼的類緣物）專利相關專利文件，又怎能苛責民間實驗室及生技業者在92年5月知道有Acetildenafil類緣物之存在，更無能力去檢驗。且依上開筆錄第8、11、12頁，專家證人都還無法回答Acetildenafil到底要不要公告為西藥才能販賣，而且是否為西藥，又無法回答，民間一般實驗室或生技業者，更無能力去確認Acetildenafil為西藥。又關於Acetildenafi，專家證人認為要做人體、藥理試驗才能確定其作用，而藥政處卻回函無須做臨床實驗報告（上開筆錄第12頁）。這是政府單位的見解，已分歧不一，讓業者更無所適從。另上開筆錄第10頁載明：「（問：威而鋼類緣物與威而鋼本身是否為相同的東西？）證人均答：不同，但是在藥理上，威而鋼及威而鋼類緣物常常因為主結構相同，所以它們的作用就會很相似。」第11頁，載明：「（問：理論上威而鋼的類緣物有幾種？）理論上會有無限種，只是有些還沒被發現，還沒有被檢驗出來。」「（問：你剛剛有說Acetildenafil是屬於威而鋼的類緣物？威而鋼的類緣物有幾種？）證人曾木全答：Acetildenafil是威而鋼的類緣物，目前我們藥檢局發現威而鋼類緣物有五種，內容詳如我剛剛提出的文件第九頁。」。被告原料商晶旺公司負責人馮源鳳一再懇求衛生署對其產品所檢驗出之Acetildenafil（分子量466）類緣物做容量檢驗，是否有達到威而鋼之有效劑量，均被回絕。但是被告原料廠商晶旺公司馮源鳳於98年2月19日委託國立台灣海洋大學水產養殖學系水產品檢驗中心檢驗，檢驗報告發現：每顆膠囊容量0.041至0.112毫克。且依檢驗方式之不同，所檢驗出之類緣物種類、容量都不一樣（證據23）。又依台美檢驗科技有限公司97年7月21日第0970721-1號函，載明：「蓋1ppm＝ug/g=mg/kg=1,000ppb，而藥物有效濃度需250mg以上（＝250,000ppb），若坊間保健食品檢出類緣物的濃度為350ppb，則欲達到效果需同時吃7,500顆的350ppb的保健食品才能達到效果。請問這種濃度有用嗎？」（證據24）綜上所述，Acetildenafil（分子量466）成分，到目前為止，仍然存有相當多的疑問；到底單位含量有多少？是否在檢驗過程中，有污染的危險？系爭產品Acetildenafil（分子量466）之含量為無效成分，又是否足以影響人類身體結構及生理機能？以上均需鈞院再審，始能釐清事實，始能查明真相。

㈣科技的躍進，已經可以在自然物中萃取所需特定成分成為化學成分。Acetildenafil類緣物並不「必屬化學合成物」：依劉弘章、劉淳著《是藥三分毒》新證據之文獻記載，由植物中提純某種成分，提純後為化學成分。也就如被告原料商晶旺公司負責人馮源鳳答辯狀提及，於自然物中係有可能存在Acetildenafil（分子量466）之化學成分。現代科技的躍進及經驗的累積，的確可以在自然物中萃取所需化學成分。

㈤依臺灣臺中地方法院95年度訴字第2476號刑事判決無罪之理由：「.... 綜上諸情，本院認被告甲○○、康露公司被訴前開販賣偽藥犯行，尚難確信已達真實，仍有合理性懷疑之存在，尚無從依公訴人所舉之證據，對於被告甲○○、康露公司確有涉嫌販賣偽藥之事實形成確信不疑之心證，而認被告甲○○、康露公司確有犯罪。此外，本院復查無其他積極證據足認被告甲○○、康露公司有公訴人所指販賣偽藥之犯行，既不能證明被告甲○○、康露公司犯罪，揆諸前揭法條及判例意旨，自應對被告甲○○、康露公司為無罪判決之諭知。」 (證據27)，可見被告康露公司及甲○○無明知之故意。檢察官上訴理由：「原判決在犯罪事實欄判決書第二頁第七行到第八行（朗讀內容）原判決認定晶旺（誤繕精壯）公司最早作這項產品是在九十二年十一月才開始做的，另原判決書的第二十一頁也有援引被告甲○○向被告馮源鳳購買這項產品，事實欄說九十二年十一月才開始作這項產品，理由欄被告甲○○購入這項產品也是九十二年十一月，結果被告所提出竟然是九十二年六月的檢驗報告，華友公司竟然是九十二年五月的檢驗報告，這種採證顯然違背經驗法則、論理法則，顯然忽略時間上之差異，不然原判決應該論定自九十二年初就開始做，前後顯然矛盾，足見判決被告康露生化科技有限公司、被告甲○○無罪，都是不可能之判決，原判決不可採信。」檢察官質疑被告應當送至有能力檢驗之公司才能證明被告無主觀犯意，但是當時連政府單位都未定位Sildenafil Analogue Mol.Wt 466之屬性及專家證人96年無法確認Acetildenafil（分子量466）為西藥成分，生技業者要送去哪裡檢驗呢？又檢察官質疑其公正第3者實驗室所出具之報告，不具證據能力，卻無附加理由加以詳述，顯令人不服。

㈥台灣高等法院臺中分院96年度上訴字第3196號刑事判決，認為被告康露公司及甲○○有罪之理由有誤解：

①一般民間實驗室均係以產品取向，而分門別類的檢驗。如本案以壯陽取向，送至民間檢驗公司，其檢驗公司即以壯陽類做檢測，而檢測項目內容，生技業者是不知道的（見證據30）。就連衛生署委託民間業者華友科技顧問股份有限公司對桃園縣坊間藥品、食品、化妝品之品質抽驗調查記錄，均也是採此概括方法（證據32）。又華友科技顧問股份有限公司在95年3月才有能力檢驗Acetildenafil』類緣物（見證據31-3）所以在95（2006）年11月6號之檢驗報告才有多出各項類緣物之檢測（證據32-2）而被告之原料商馮源鳳於92年5月送檢時，當時連政府配合之實驗室都無法在此時知道有此類緣物，更何況是一般生技業者。尤其衛生署可以用此概括方式作檢驗，那民間業者更是可以。又衛生署是於93年7月7日，才正式確認Acetildenafil之成分屬性為西藥，那麼被告及民間檢驗公司，如何去檢驗？因為在92年間，此成分根本不是西藥成分，而生技業者所檢驗的是「西藥成分」，就是送去再有能力的檢驗單位，也是無從得知。如不是西藥的成分，就不會列入西藥該檢測的項目裡。因此，不符合藥事法第83條第1項之行為客體。

②在94年10月13日第1次搜索被告康露公司時，以「疑似」西藥成分來搜索。被告主觀上並不認為自己所賣之產品是西藥，搜索後又沒確認其所犯之罪，以致被告以為產品沒問題，而繼續販賣。且客觀情狀被告找不到任何法令公告規定Acetildenafil為西藥成分（證據33），或者有藥廠把Acetildenafil製成西藥的藥物（如威而鋼），可證明其成分為西藥。綜觀原料商晶旺公司負責人馮源鳳之筆錄均宣稱其產品為天然食品又有檢驗報告等，絕非摻雜西藥之產品。因此，被告康露公司之「虎威產品」，是在不知還有Acetildenafil成分之情形下銷售的；因此，不該當藥事法第83條第1項之構成要件。

③被告所銷售之「虎威」產品，為天然植物萃取而出，其原料商晶旺公司馮源鳳說明是由人參、紅棗、黑棗、甘杞、黃耆、鹿茸、肉桂、冬蟲夏草、刺五加、黃豆等中藥材萃取。據95年2月13日中國醫藥大學附設醫院院醫字第0950200513號函附件：「以上諸藥臨床應用確有治療陽痿的功效。」且所附之中草藥文獻中如鹿茸服用不善會有「頭暈」，肉桂體質不適則可能「面熱目赤」，刺五加會有「興奮作用」，人參服用太多劑量會有「頭痛、眩暈、體溫升高」等等（證據34）。又按經驗法則，任何一種食物吃多，均會有反效果。此系爭產品又是經科技萃取，食用之量均需注意。所以被告康露公司及甲○○會相信此為天然產品是有理可循，絕對無主觀上之不法犯意。

㈦被告原料供應商晶旺公司負責人馮源鳳，委託私人檢驗結果的新證據：依據證據23、證據26、證據35，明確發現因檢驗方法、濃度、儀器、混合樣本均會有不同結果出現。本來有的，後來卻沒檢驗出，或是經二次檢驗，驗出與第1次不同成分，在在都說明無標準之檢驗方式、儀器，其檢驗出結果也會有所不同。既然每一家類緣物檢驗標準不一，那麼被告懷疑衛生署之檢驗結果有疑問，也是在合理範圍。

㈧行政院衛生署藥物食品檢驗局於98年4月10日藥檢參字第0980006275號書函，表示：「本局由送驗檢體進行純化步驟，由於各種成分之物性不相同，且檢體中含量有多有少，是以含類緣物樣品純化之方法便各有不同。本局並無使用市售類緣物成分對照品，惟近來知曉類緣物成分國外有售，本局正洽購中」。（證據37）衛生署對自己的「標準品」方法都不一，又不能公開方法，更無市售標準品。而美國於97年間，就可以買到標準品，我們的衛生署至今還在洽購中。衛生署無法公告、又無標準品、且此案爭議於94年間即發生，行政院衛生署至今98年還未購得標準品，卻要求生技業者遵守隨時發現的新成分，明顯違反平等原則。以上種種疑義，均須依靠鈞院再審，才能釐清事實真相，使業者有所依據，而免於犯法。

㈨綜上所述，從上列理由及證據，本案確有新證據，足認被告應受無罪之判決。懇請給予再審，對扣案之產品，再次檢驗，並比照美國標準品及威而鋼標準品之有效劑量，再為比較，以釐清事實真相云云。

二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；又法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第434條第1項分別定有明文。復按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院90年度台抗字第71號刑事裁定可資參照）。另所謂「發現確實新證據」，必該證據係於判決確定前因未經發現不及調查斟酌，至其後始行發現者而言。若證據於判決前已經當事人提出或聲請調查，經原法院捨棄不採者，即非該條所謂發現之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院77 年度台上字第55號判決參照）。

三、經查：

㈠聲請人所指上揭聲請意旨㈠、㈡之事由，所依據者均為於判決前均已存在之共同被告於偵審時之筆錄內容，均經原第二審確定判決就全卷所有訴訟資料進行斟酌取捨，自不符事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」要求。

㈡關於聲請意旨㈢①部分、聲請意旨㈢②，關於台中地方法院95 年訴字第2476號之96年4月12日之審判筆錄，第7、8頁，專家證人曾木全、賴國誌之證述部分，均係本院判決前即存在並經審酌之證據，原確定判決第12至13頁、16至17頁並有說明採信之理由。聲請人雖舉其原料廠商晶旺公司馮源鳳於98 年2月19日委託國立台灣海洋大學水產養殖學系水產品檢驗中心檢驗，檢驗報告及台美檢驗科技有限公司97年7月21日第0970721-1號函說明容量檢驗，並未達到威而鋼之有效劑量，惟該等證據（證23、24），係於本院判決之日即97年7月2日之後始存在，是以該項證據於事實審法院判決前尚未存在，顯與前開規定與裁判意旨所稱「發見確實之新證據」之要件不符。

㈢關於聲請意旨㈣部分，原判決第12至14頁⑵⑶⑷亦已說明，聲請人雖提出「是藥三分毒」此書作為新證據（證26），惟該書即使於判決前業已存在，然該祖傳配方加故事，是否經過科學實驗證明，是否顯然可動搖原確定判決，不無疑問。

㈣關於聲請意旨㈤㈥部分，聲請人以臺中地方法院95年度訴字第2476號刑事判決無罪之理由，作為其無明知故意之新證據，檢察官上訴意旨令人不服，並指摘本院確定判決認定其有罪乃有所誤解，惟原審判決，既遭上訴審廢棄，則上訴審必已斟酌。以原審判決無罪，作為其無明知故意之新證據，顯不足以動搖原有罪之確定判決。又聲請意旨㈥所提之新證據30、31-3、31-2、32、33、34，係在原確定判決前即已存在，且為聲請人當時所明知，非事實審法院判決前未經發現之證據，且經原法院調查後有所取捨，即非所謂新證據。

㈤關於聲請意旨㈦㈧部分，聲請人所提之證據23、35、37，上開之證據係於本院判決之日即97年7月2日之後始存在，是以該項證據於事實審法院判決前尚未存在，顯與前開規定與裁判意旨所稱「發見確實之新證據」之要件不符。

㈥綜上所述，本件聲請人聲請再審之事由，尚與上揭規定之要件不符，是本件再審之聲請，難認有理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。