臺灣高等法院 臺中分院98年度重上更(一)字第119號

• 裁判案由: 違反政府採購法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 99 年 02 月 04 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 98年度重上更(一)字第119號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　林志忠律師
潘仲文律師
上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服臺灣臺中地方法院90年度訴字第1714號，中華民國94年5月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第2164號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
一、公訴意旨略以：
㈠、被告乙○○係建築師，於民國88年4月15日，參與臺中市
中山地政事務所（以下簡稱中山地政事務所）中山地政大樓新建工程（以下簡稱本案工程）第二次公開徵圖之設計圖，經臺中市政府評審結果獲選為第一名，而取得本案工程規劃、設計及監造權。被告旋於同年4月29日與中山地
政事務所就本案工程簽訂委託契約書，約定被告（即契約乙方）應依中山地政事務所（即契約甲方）所定工程設計需求擔任工程規劃設計、請領建造執照及監造等事宜，並經雙方同意訂立左列條款：第一條：委託範圍（本工程預算金額新臺幣《下同》4億9千2百89萬元整，內含建築物
拆遷補償費、工程準備金、外水、電費）乙方應依甲方核定之總工程費範圍內（包括施工費、材料費、線路補助費、供給材料運什費及工程管理費等）完成履行下列各項業務：㈠……。㈡建築、結構、給排水、電氣（含電力、電視、電話等）、通風、空調、消防、衛生、瓦斯管線等系統及基地廣場綠化工程之設計圖說，暨其施工預算書、施工規範等。㈢……。㈣有關工程施工之諮詢及設計圖說之補充與解釋……。㈨乙方應隨時配合甲方為辦理本工程進行所需之必要協助，提供服務至本工程全部驗收合格為止，並負責簽證施工之材料規格品質與設計圖說符合之規定……。而被告於受委託規劃、設計、監造後，即著手規劃設計，並繪製施工圖說及編製施工預算書，因規劃、設計、監造酬金依委託契約書第三條規定不得超過「公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表」第二類所定標準計算，竟為增加規劃、設計、監造酬金，而於原設計草圖之外，未經徵得中山地政事務所同意，任意增加「主動減震系統」項目，並於工程預算書增列預算3千3百萬元，但僅檢附施工規範，而未繪製設計圖，更無單價分析表，並增加其餘項目之工程預算，復明知中山地政事務所所編列之工程預算書，及其本人於承攬規劃、設計、監造後，所繪製供中山地政事務所持向臺中市政府申請核發建造執照之原設計圖，並未設計使用進口品，竟意圖為私人不法之利益，於供臺中市政府發包中心招標使用之施工合約書之附圖（即施工圖），對材料或設備之招標規範，規定使用進口品及外國之驗證標準，使得標廠商於施作前送審施工計畫書及材料時，難以符合其特別設計，而難以通過其審核，並逼迫得標廠商只能下包與其指定之廠商，而指定之廠商則以高於通常市價承包，再將部分差額交付乙○○作為回扣。
㈡、嗣中山地政事務所暨其他使用單位發現本案工程之工程預算書所編列之經費與中山地政事務所原編列之預算數不符，經臺中市議會議員蕭杰、林佩樂等發覺上情，提出質詢，臺中市議會乃於89年4月19日以中市十四議議字第945號函通知舉辦公聽會，要求中山地政事務所提出興建設計圖、興建合約書、先進國家有關避震系統相關設計樣本及工程投標明細表等。臺中市議會於89年5月6日針對「中山地政大樓新建工程減震設計等問題」召開公聽會，被告雖以主動減震系統之主要用處為：⒈減少大地震時搖晃的程度，⒉保護地政事務所內珍貴的地籍資料，如果拿掉減震系統會有什麼影響？①不會影響結構體，②內裝的損失大於結構體的損失，③有圖利廠商的嫌疑（若議會決議刪除該項目，市府必須通知建築物辦變更設計，並賠償營造廠的損失，之後可能引起當初未得標廠商抗議市府圖利得標廠商），並表示係本於專業自行設計未受業主指示辦理，但公聽會與會專家學者結論：「不須施作」，並行文全豐營造有限公司（以下簡稱全豐營造公司）暫緩施作。臺中市政府依臺中市議會89年6月1日第十四屆第五次大會以中山地政大樓新建工程增設減震設備、指定櫃子品牌及營建廠規模等，疑涉有指定建築師及綁標之嫌，議決交臺中市政府政風室調查，並於89年6月12日以八九中市議議字第1524號函請中山地政大樓新建工程中之主動減震系統部分，
因無設計圖，請臺中市政府將設計、發包過程移送檢調單位調查，在檢調單位未查明真相前，暫停施工。臺中市政府於89年7月25日以八九府建築字第96698號函臺中市議會聲覆謂該府已將減震系統設備排除暫緩施作，主體結構繼續施工。另一方面中山地政事務所於88年12月23日以八八中山地所四字第17045號函移臺中市政府發包中心辦理發
包作業，該大樓新建工程之建築工程部分，臺中市政府發包中心於88年12月27日以府營發字第178764號公告招標，計有17家廠商投標，最後由全豐營造公司以低於預算金額（3億2千6百13萬8千8百37元）之2億5千9百80萬元最低價得標。並於89年2月27日與中山地政事務所簽訂合約，限
期於90年8月31日前完工。全豐營造公司則於89年3月2日
開工。中山地政事務所基於營建工程之監工及審核等專業，依規定簽請市長核示於89年2月1日與臺中市政府建設局建築工程課簽訂「新建工程委託代辦保證書」，由建築工程課負責監辦⒈督導承包商施工品質及建築物設計、監造之執行。⒉施工期間工程報表彙送中山地政事務所。⒊經建築師簽證後之工程估驗計價審核。⒋審查建築師設計、監造酬金給付。⒌督導承包商、建築師申領使用執照。⒍辦理工程結算及驗收，工程驗收合格後，將結算書及竣工圖等相關資料送交中山地政事務所接管。
㈢、被告於全豐營造公司得標承攬後，自其事務所傳真其指定之配合廠商名單給全豐營造公司，惟全豐營造公司發現被告指定之廠商之報價均高於市價甚多，又不瞭解被告之真意，基於成本計算，而仍自市場上通常行情之廠商中尋找下包商，並分別將施工計畫書送審，其送審過程及被告指定廠商、產品及索取回扣之情形如下：
⒈主動減震系統部分：
全豐營造公司於89年3月22日送審主動減震系統之施工計
畫書，因為被告未設計圖說，而只有規範，全豐營造公司只好聯絡被告指定之中精機、博澄、三菱重工等三家廠商；當時，事實上該主動減震系統的零件已經放在臺中精機廠股份有限公司（以下簡稱中精機公司），全豐營造公司和中精機公司聯絡的結果，中精機公司要全豐營造公司向吉昱科技有限公司（以下簡稱吉昱公司）的游曼莉聯絡，全豐營造公司和游曼莉聯絡以後，游曼莉就與全豐營造公司接洽，並進而議價，在議價過程中游曼莉說在驗收時用電腦模擬的話，可以壓低全豐營造公司的成本，不需要實地驗收。游曼莉告訴全豐營造公司用嘉利通科技有限公司（以下簡稱嘉利通公司）名義簽約，由吉昱公司擔任連帶保證人，但後來提出來的是中精機公司的施工計畫書。全豐營造公司去函嘉利通公司要求提出該公司之施工計畫書，但後來也沒有提出來，全豐營造公司找嘉利通公司也找不到，要透過游曼莉才找得到嘉利通公司；此外，全豐營造公司曾透過東京都管理顧問公司臺灣分公司向日本鹿島建設公司接觸，洽談中山地政大樓新建工程之主動減震系統施作相關事宜，該公司表示完成中山地政大樓新建工程之主動減震系統之設計及施工計畫書，約需二至三個月時間，此與新建工程所要求主動減震系統須於工程動工後一個月內施工計畫送審及發包無法配合，全豐營造公司亦洽詢標單指定廠商三菱重工公司，但三菱重工公司回覆僅有能力承作被動式減震系統，而無能力承作主動減震系統。另被告指定廠商之中精機公司則告知該主動減震系統主機，已與吉昱公司簽有標前協議，無法再將該主動減震系統主機出售給全豐營造公司，請全豐營造公司直接與吉昱公司洽談，全豐營造公司迫於無奈又擔心工程逾期每日須罰違約金近26萬元，全豐營造公司透過東京都管理顧問公司台灣分公司介紹且適巧日本鹿島建設公司人員正受邀來台訪問，全豐營造公司董事長許坤仲詢問中山地政大樓新建工程之主動減震系統結構計算書、平面圖及規範，但該公司答以無法在一個月內完成施工計畫書送審通過，最少須時二至三個月個時間，故全豐營造公司無法考慮交由鹿島公司協助規劃設計及報價。主動減震系統之設計及施工計畫書需二至三個月時間，但與中山地政事務所簽訂之合約，即被告所製作之施工合約書，卻要求主動減震系統須於工程動工後一個月內送審施工計畫書及發包無法配合，只得依被告意見與吉昱公司簽約，交吉昱公司承作。被告乙○○並另要求給付回扣3百萬元，始同意全豐營造公司繼
續施工，全豐營造公司副總經理許匾、現場監工及工程採購吳政和乃於89年3月27日，攜帶3百萬元現金，約被告前往臺中市市○○○路及惠民路口，全豐營造公司所施作之「國際音樂廳」工地會合，吳政和與許匾先到工地現場一樓接待中心等被告，被告隨後亦到達現場，吳政和告訴許匾謂被告已到，許匾就從原先開來的車上，取下3百萬元
現金的包裹，直接放到乙○○乘座的Lexus 400銀白色車
上，被告於收受後，到全豐營造公司的接待中心喝茶，之後再離開。89年3月24日簽約當天，吉昱公司要求要以嘉
利通公司名義與全豐營造公司簽訂主動減震系統合約，全豐營造公司以被告要求減震系統要交由吉昱公司承作，故合約上要求吉昱公司擔任合約保證人，因此當日完成簽約，工程款為2千9百萬元，全豐營造公司須於3月31日前交
付簽約金7百25五萬元，吉昱公司派人於3月27日將簽約金支票簽章領走。全豐營造公司用吉昱公司提供的中精機公司製作之施工計畫書給被告審查，被告雖知該施工計畫書並非吉昱公司之施工計畫書，但仍准予備查。
⒉帷幕牆部分：
全豐營造公司於89年5月31日以八九全發字第038號函呈送下包商豪強金屬工程有限公司（以下簡稱豪強公司）製作之中山地政大樓新建工程帷幕牆工程施工計畫書三份；惟被告提供之廠商名單為和嵩、餘聯、元一等三家廠商，而全豐營造公司向該三家廠商訪價結果，三家廠商都傳真相同格式、項目之報價單，只是廠商的名稱變更而已。事實上被告與茂軒鋼鋁股份有限公司（以下簡稱茂軒公司）之負責人洪隆勝過往甚密，且經常有金錢往來，而擬將帷幕牆工程交由茂軒公司施作，又元一實業股份有限公司（下稱元一公司）為茂軒公司之母廠，被告提供與全豐營造公司之廠商名單亦為元一公司；但全豐營造公司因豪強公司出價2千7百50萬元承攬，而茂軒公司卻叫價4千6百萬元，價差過於懸殊，故仍與豪強公司簽約，致乖離被告之本意，被告因而拒予審核，亦未敘明理由回覆。且明知全豐營造公司所送審之施工計畫書為豪強公司製作之施工計畫書，竟於89年6月7日以趙建字第9911之38號函全豐營造公司，指有關中山地政大樓新建工程之帷幕牆施工計畫書（元一公司製作），本所已於5月9日發函貴公司審核尚符規定，惟應另補施工進度表及詳細施作圖（趙建字第9911132
號函），不必再行送審。全豐營造公司於89年6月8日以八九全發字第042號函呈送中山地政大樓新建工程帷幕牆工
程施工進度表，又於89年6月13日以八九全發字第043號函檢送中山地政大樓新建工程帷幕牆工程施工計畫書（覆乙○○建築師事務所趙建字第9911之38號函），並於說明欄特別註明豪強公司業已承包該公司中山地政大樓新建工程帷幕牆工程，另施工進度表於89年6月8日以八九全發字第042號函呈送在案。全豐營造公司再於89年8月22日以八九全發字第098號函呈送中山地政大樓新建工程帷幕牆工程
（豪強公司製作）施工計畫書一式三份。全豐營造公司復於89年9月1日以八九全發字第109號函呈送中山地政大樓
新建工程帷幕牆工程（豪強公司製作）施工計畫書送審核備，並註明「懇請儘速審查准予核備」；但被告於89年9
月8日以趙建字第9911之96號函全豐營造公司，請全豐營
造公司依該所趙建字第9911之38號函辦理，意即仍應由元一公司承作帷幕牆工程。全豐營造公司發覺被告甚為堅持後，為更進一步催請被告注意，乃於89年9月11日以八九
全發字第118號函呈送中山地政大樓新建工程帷幕牆工程
（豪強公司製作）施工計畫書送審核備，並註明「查本工程開工迄今從未提報元一實業股份有限公司為帷幕牆承包商，亦未呈送元一實業股份有限公司製作之帷幕牆施工計畫書，且全豐營造公司前以八九全發字第043號函陳明帷
幕牆工程由豪強公司承包，故全豐營造公司再次重申該工程確由豪強公司承作，全豐營造公司前多次呈送豪強公司送審資料（詳見八九全發字第038號、042號、043號、098號、109號等函），詎貴所均未告知審查結果，請詳查，
並請儘速審查准予核備」。該函並同時副知臺中市政府，臺中市政府收受該函後，認為被告未於全豐營造公司送審施工計畫書後七日內審核並回覆審核之結果，未盡其受委託規劃、設計、監造之合約義務，乃函請被告依委託規劃、設計、監造之契約書第1條第7款規定辦理，被告始於89年10月3日函覆，全豐營造公司並再於89年9月14日以八九全發字第119號函呈送中山地政大樓新建工程帷幕牆工程
（豪強公司製作）施工計畫書一式三份。臺中市政府亦於89年9月16日函被告指：「貴事務所設計監造本市中山地
政大樓新建工程，承商送審之金屬帷幕牆施工計畫書乙案，請查明本案承商送審之金屬帷幕牆施工計畫書，究由「元一」或「豪強」公司製作？另依承商所述，多次送審相關資料，貴所均未告知審查結果；請依本工程規劃設計監造委託契約書第1條第7款規定辦理，儘速審查、告知，俾利工進。（依貴事務所89年9月8日趙建字第9911之96號副本及全豐營造公司89年9月11日八九全發字第118號副本函辦理）。被告收受該函後認為全豐營造公司對其要求由元一公司承攬置之不理，遂於89年9月18日以趙建字第9911
之98號函全豐營造公司指有關中山地政大樓新建工程之帷幕牆施工計畫書一式三份第一次送審事宜，經審查後與圖說不符，請重新送審。但全豐營造公司認為僅在材料送審階段，尚未提送施工圖，並無所謂「圖說不符」之情形，被告係故意刁難，乃於89年9月29日以八九全發字第125號函乙○○建築師事務所指：「全豐營造公司自開工迄今，均按合約規範、施作程序等，提送符合之建材，以期工程順利如期完工，本件帷幕牆工程全豐營造公司先提送材料送審，材料合格後，方進行施工圖製造及風雨試驗，現本件僅在材料送審階段，尚未提送施工圖，則何來貴所函中所載之圖說不符之論？因之，懇請儘速依材料規格逐項審查，以利工進，俾保如期完工」。更於89年9月30日以八
九全發字第129號函乙○○建築師事務所檢送帷幕牆工程
預埋鐵件施工圖（豪強公司製作）一式三份。被告見其有意以拖延審核，並以覆函明示元一公司，及如以元一公司承作，即可不再送審，全豐營造公司卻仍不予理會，遂於89年10月3日以趙建字第9911之105號函全豐營造公司謂：「貴公司提送中山地政大樓新建工程金屬帷幕牆工程材料及施工計畫（豪強公司製作）內容多所缺失，請修正內容並補齊資料後，再行送審，請查照。」。更進一步於89年10月4日以趙建字第9911之114號函全豐營造公司指提送中山地政大樓新建工程帷幕牆工程預埋鐵件施工圖（豪強金屬工程有限公司製作）一式三份第一次送審事宜，經審查後認為應檢附鐵件結構應力計算書，所送資料僅談及施工位置並無鐵件材質及尺寸，無從審查，請儘速改善後再行送審。因該工程需要預埋鐵件，全豐營造公司送審後被告一直退回來，而被告提供的廠商名冊是元一公司，而元一公司就是茂軒公司的母廠，全豐營造公司不得已只好與洪隆勝議價，洪隆勝原出價4千2百萬元，並表示其中的4百
萬元是要給被告的回扣，屢經討價還價的結果，最後以4
千060萬元成交，全豐營造公司才與茂軒公司簽約。全豐
營造公司因與茂軒公司簽約，被告方讓茂軒公司進場施作，而全豐營造公司都沒有送茂軒公司的任何施工計畫書，但被告已經同意該該公司施工。
⒊電梯工程部分：
被告於交予中山地政事務所申請臺中市政府核發建造執照之設計圖固未指定電梯廠牌，但於嗣送交臺中市政府發包中心之工程合約書之附圖卻使用關東（KANTO）電梯之圖
說，並特別要求電梯必須使用進口品，而指定關東電梯。全豐營造公司於89年5月31日以其下包商永大公司之施工
計畫書送審，被告認為全豐營造公司電梯下包予永大公司，但永大公司是日本日立公司技術合作並移轉臺灣生產，沒有進口證明，雖全豐營造公司亦提供相關證明，仍以全豐營造公司所送的施工計畫書與圖說規範不符（乙○○建築師事務所89年6月7日趙建字第9911之39號函），之後，全豐營造公司再補件，仍遭被告退回。其後，銷售關東電梯之喬騰公司之業務員許書益與全豐營造公司接洽，並表示由其送審即可通過，全豐營造公司與喬騰公司議價之總金額是6百80萬元，喬騰公司曾於88年10月16日，自第一
商業銀行匯款70萬元至被告三信商業銀行帳號0000000000之帳戶。全豐營造公司再於89年7月21日以喬騰公司之施
工計畫書送審，被告仍認為有缺失而退回（89年8月21日
趙建字第9911之82號函），其說明二載明「本次提送電梯廠KANTO為圖面指定廠牌故其資格尚符規定」，審核通過
。另許書益每次到全豐營造公司，都是拿施工計畫書直接送給被告，不經過全豐營造公司，許書益說他去送乙○○建築師一定會通過，並問全豐營造公司說他送完之後，全豐營造公司是不是可以馬上給訂金，而訂金1百43萬元也
被領走。臺中市政府於核備時，發現關東電梯在臺並非知名之廠牌，其服務情形如何均有所不知，而永大公司在國內是屬於電機安全協會甲五類的廠商，而喬騰公司則只是甲三類，故於89年9月13日以八九府建築字第123753號函
要求被告查覆下列事項：一、電梯保固及免費保養之期限，二、電梯持續維修保養狀況下，其正常運轉之壽命多久？三、電梯發生故障時，維修人員多久可抵達本大樓進行排除故障之工作？又每次維修保養工作需費時多久？四、電梯零件之替換、供應，日後有無匱乏之虞？中部地區（臺中市、臺中縣、彰化縣、南投縣）該廠牌電梯之銷售量請列表。五、臺中市保養維修站之資訊及其編制人員請查明。）等；但事實上臺中市政府上開公文要求查覆的副本並沒有副知喬騰公司，正本是給全豐營造公司，副本給被告，被告於收受上開臺中市政府查詢函之後，應該去函全豐營造公司要求全豐營造公司查覆，但全豐營造公司之下包商喬騰公司卻從不同管道得知此消息，而主動函覆被告（89年10月23日以喬字第89173號函），並副知全豐營造
公司。許書益說部分零件可以使用替代品，但需經建築師同意，轉而由其居間協調，被告除要求喬騰公司給付回扣70萬元（已包含在前開6百80萬元內）外，並要求全豐營
造公司再給付回扣35萬元，故總金額是7百15萬元。
⒋防水工程部分：
全豐營造公司於89年5月31日將下包商樺楠公司的施工計
畫書送審，但被告發現全豐營造公司送審之下包商並非其提供之廠商名單之岦泰、隆武、彥承等三家廠商，遂不附理由，逕指與圖說不符而退回（89年6月7日趙建字第9911之40號）；但全豐營造公司並不知道何以與圖說不符，乃向三家廠商查詢，結果三家廠商都口徑一致要全豐營造公司與岦泰公司接洽，惟岦泰公司出價5百60萬元，高於樺
楠公司之承包價多達1百多萬元。全豐營造公司考慮工程
進度緊迫，只好忍痛與岦泰公司簽約，簽約之後，便以岦泰公司的施工計畫書送審，被告就審核通過（89年7月1日趙建字第9911之46號）；而岦泰公司於簽約後，即向全豐營造公司拿取一成回扣款約56萬元交付被告。
⒌防火門部分：
全豐營造公司於89年6月15日將下包商聯合美防火建材公
司的施工計畫書送審，但與被告指定之致理、歐強、尚碁等三家廠商不符，被告迄未回覆，更未指摘有何瑕疵或不符之情形。
⒍污水處理系統部分：
被告於交中山地政事務所申請臺中市政府核發建造執照之設計圖固未指定污水處理系統廠牌，但於嗣送交臺中市政府發包中心之工程合約書之附圖卻使用福崧公司之圖說，即使用福崧公司之產品。全豐營造公司因福崧公司係被告指定之廠商，且經全豐營造公司查訪結果，設計圖上的圖樣，就是福崧的產品，過去全豐營造公司亦曾經將部分工程下包與福崧公司，又經詢價結果，福崧公司的報價只比其他廠商的報價多出1至20萬元左右，所以，全豐營造公
司就與福崧公司簽約。並於89年6月16日，將被告所指定
之下包商福崧公司之施工計畫書送審，被告乃於89年7月10日以趙建字第9911之49號函指責有缺失，但因全豐營造
公司送審之廠商是被告指定之廠商，全豐營造公司再於89年7月29日送審，被告在89年8月14日以趙建字第9911之76號函覆稱仍有缺失，因該函說明欄三已載明可用扣帳方式處理，所以，全豐營造公司未採取進一步之行動。
⒎鋁門窗部分：
被告所設計之鋁料及樣式即「橫拉窗內扇下橫料應為雙空心料」就是元一公司的產品，而其他廠商設計或製造之產品在鋁料及樣式上因以模具打造致不相同，而無法取代；被告指定之廠商為中華、力霸、元一等三家廠商，元一公司並與全豐營造公司聯絡，但因元一公司出價4百萬元，
距離全豐營造公司與高鋒公司協議的價格2百10萬元太遠
，所以，仍未與元一公司簽約。而全豐營造公司第一次於89年9月2日將高鋒公司之施工計畫書送審，被告認為有兩點缺失，並於89年9月4日以趙建字第9911之95號函覆指全豐營造公司送審的規格與其設計圖有一部分不相同，但全豐營造公司提供的施工計畫書中所載之尺寸與設計圖相符；氣密度相符，隔音亦相符，但鋁料、樣式與設計圖不盡相符。因為每一家公司的鋁門窗產品的樣式不盡相同，但性能都應相同；而被告89年10月25日趙建字第9911之117
號函說明欄第四點所指之「橫拉窗內扇下橫料應為雙空心料」部分，因為所有製造鋁門窗的廠商中只有元一公司有這種模具及產品，其他廠商都沒有這種模具及產品，且這部分是否有雙空心料的必要，也不無可疑；又被告設計此部分鋁門窗是雙空心料，其指定之廠商中鋁門窗及帷幕牆的元一公司的聯絡人都是洪隆勝，全豐營造公司方認為被告函覆的意旨是在引導全豐營造公司與其所指定之廠商簽約。故仍於89年10月5日補送樣品窗及五金配件，但被告
又於89年10月25日以趙建字第9911之117七號函退件，迄
未審核通過。
⒏一樓車道自動防水閘門部分：
被告亦指定安全、震立、三久等三家廠商施作自動防水閘門，全豐營造公司要找此三家廠商以外之廠商接洽時，各家廠商之意願都不高，都請全豐營造公司去找被告指定之廠商配合，全豐營造公司只得與其中的安全與三久兩家廠商接洽，嗣與安全鐵捲門工業股份有限公司（以下簡稱安全鐵捲門公司）議價成立，由安全鐵捲門公司簽約，即依照乙○○建築師所指定之廠商承攬。全豐營造公司便於89年9月30日將安全鐵捲門公司製作之施工計畫書送審，但
被告認為尺寸與合約不符，而於89年10月3日函覆（趙建
字第9911之107號函）。而因全豐營造公司是按照設計圖
的尺寸，又不知全豐營造公司與中山地政事務所的合約何以不相同。嗣經調整，安全鐵捲門公司負責人蔡天化依被告要求給付20萬元的回扣之後，就送審通過。
⒐不鏽鋼捲門部分：
一樓車道自動防水閘門是設在地下室車道的入口，於有淹水之虞時，會自動昇起來，將整個車道入口封起來，而不鏽鋼捲門則是防火區隔用的，此部分被告指定之廠商亦與一樓車道自動防水閘門相同都是安全、震立、三久等三家廠商。全豐營造公司也是找安全捲門公司承攬，該公司與全豐營造公司的合約價是3百96萬元，而向三久公司訪價
時，三久公司的報價是4百多萬元，比安全公司還高，但
之前全豐營造公司訪價的結果約只有2百20萬元，幾乎相
差一倍的價格。因為，地下室澆灌混凝土時要預留防水閘門的尺寸，被告通知一定要送審完畢才可以澆灌，所以，全豐營造公司只好與安全鐵捲門公司簽約，全豐營造公司於89年9月30日將安全鐵捲門公司之施工計畫書送審，被
告於89年10月3日退回，之後，蔡天化轉知被告要求20萬
元回扣，經全豐營造公司同意並給付之後，第二次全豐營造公司於89年10月25日再次送審，同年月27日就通過（89年10月27日趙建字第9911之118號函）。
⒑系統廚櫃部分：
全豐營造公司於89年10月18日送審，被告迄未回覆，也未告知是何種原因。
㈣、綜上事實，因認被告涉有違反修正前政府採購法第88條第1項之罪嫌及涉犯刑法第342條第1項之背信等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第815號著有判例可資參照。再所謂「
積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之確信，此觀同院76年度台上字第4986號判例意旨自明。換言之，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。其以間接證據斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年度上字第67號判例意旨亦甚彰明。
三、本件公訴意認被告涉有違反修正前政府採購法第88條第1項
及刑法第342條第項之背信罪嫌，無非係以：證人吳政和（
全豐營造公司現場監工及工程採購）、許匾（全豐營造公司公關經理）、林竹盛（豪強公司負責人）、李季、洪隆勝（茂軒公司負責人）、陳一鳴（瓦全公司負責人）、許益智（喬騰公司總經理特別助理）、黃彩鳳（全豐營造公司法務）、蔡天化（安全捲門工業股份有限臺中分公司業務）、許坤仲、許朝岳等人證述，及證人陳一鳴與林竹盛、林竹盛與許朝岳、許朝岳與陳一鳴、乙○○與其妻李美奐、許朝岳與許書益、乙○○與洪隆勝、乙○○與李老大（懋盛水電機電有限公司）、乙○○與許坤仲等人之電話通話紀錄譯文，復有中山地政事務所與被告簽訂之中山地政大樓新建工程規劃設計監造委託契約書、中山地政大新建工程之預算書、減震系統施工規範、被告原設計供中山地政事務所持向臺中市政府申請建造執照之設計圖及交臺中市政府發包中心供發包使用之工程合約書、建造執照、中山地政事務所88年11月26日預算書審查會議結論、臺中市政府89年7月7日89府政三字第87888號函、臺中市政府政風室89年9月4日政三字第1270號函
、全豐營造公司設於遠東國際商業銀行臺中公益分行之存摺往來明細分戶帳影本、指定廠牌與市價比較表、指定廠商名單、93年3月19日邀集行政院公共工程委員會、內政部營建
署、臺中市政府、中山地政事務所、全豐營造公司及被告就本案有無違反政府採購法提供意見所作成之勘驗筆錄、行政院公共工程委員會90年3月15日（九十）工程企字第90009148號函、被告記事簿等，及臺中市政府、臺中市議會、中山
地政事務所、全豐營造公司與被告就本件工程相互間往來之函文資料，為其主要論據。訊據被告乙○○坦承係經臺中市政府甄選為中山地政大樓新建工程之規劃、設計、監造之建築師，並與中山地政事務所簽約規劃、設計、監造中山地政大樓新建工程，負責審查營造廠之施工計畫，包括材料、施工規範等，若營造廠有數量、項目不符合施工計畫，則述明理由退件，且原工程預算書並未列有主動減震系統，惟其交臺中市政府發包中心發包之施工合約書所附之圖說卻增加設計主動減震系統，但只有提出施工規範，並未同時提出設計圖等情；惟堅決否認有何上揭公訴意旨所指之違反修正前政府採購法第88條第1項及刑法第342條第1項之背信犯行，辯
稱：主動減震系統係在設計階段就已存在，並非在設計後方加入，主要是基於專業考量，減震系統主要為功能需求，而不是造型及製造方式，且當時有多家廠商從事減震系統發展，而發展方向差異性大，為避免綁標之嫌，故只要求功能，而未要求細部構造。而全豐營造公司得標本案工程後，伊對其協力廠商有那些並不知情，且伊在全豐營造公司之施工、送件等過程中，係依照專業審查，並無刻意刁難之處，亦未有指定廠商之行為，況當時已送審通過的有防水工程、電梯工程、模板工程、鋼筋工程、混凝土工程、安全觀測系統工程、安全支撐工程，送審未通過的有帷幕牆工程、主動減震系統工程。上述防水工程、模板工程、鋼筋工程、混凝土工程均係沿用過去舊資料訂定規範；電梯只有訂定規格及性能，沒有訂定規範；安全觀測系統主要也是沿用舊有資料，因該處水位較高故要特別注意水位觀測；帷幕牆工程規範是依據中華民國CNS、ASTM標準訂定的，有規範玻璃及鋁板材質
，此等材料是國內一般施工常用之建材，取得容易，實無違當時政府採購法第88條之規定。又伊亦無收取下游廠商回扣之情事，且與喬騰公司、洪隆勝、陳一鳴及陳鴻章間有借款往來，而林竹盛之匯款部分，係屬伊向陳一鳴借款，復曾與喬騰公司、洪隆勝及陳鴻章間有借款往來，且對於中山地政事務所所委託之任務，均本於專業立場對承包廠商審查、監造，並無違背法令或契約之任務，況本案工程事後亦已順利完工驗收並交付業主使用，自無背信之犯行等語。
四、經查：
甲、被告被訴違反政府採購法第88條第1項之罪嫌部分：
㈠、按87年5月27日制定公布，並於88年5月27日施行生效之政府採購法第88條第1項規定：「受機關委託提供採購規劃
、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對投標廠商之資格為不當之限制，因而獲得利益者，亦同。」其後政府採購法第88條第1項於91年2月6日
修正公布施行，並於同年月8日生效，修正後該條項之條
文則為：「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或『規格』，為『違反法令』之限制或審查，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同。」修正後之條文將犯罪行為主體適用對象擴張至「審查」、「監造」之人員，對於犯罪行為態樣，則將其中之「為不當之限制」明確限縮修正為「為違反法令之限制或審查」（前段）、「對於廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查」（後段），並擴大適用範圍至對「規格」為違反法令之限制或審查，且不限招標階段之綁標行為，履約階段對廠商履約事項為違反法令之限制或審查，亦一併適用。綜觀修正前政府採購法第88條第1項全文意旨，其犯罪之主體，應係
指「受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商」之人而言，而不及於「受機關委託審查、監造」之人。換言之，修正後政府採購法第88條第1項既以增列
文字之方式對受機關委託審查、監造之人員明確規定為修正後適用之對象，顯見修正前受機關委託審查、監造之人員，即非屬修正前政府採購法第88條第1項所規範之犯罪
主體，而對規格、分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，亦非修正前政府採購法第88條第1項所規範之範圍。
本件被告雖係屬受中山地政事務所委託提供採購「規劃」、「設計」之人，惟其是否成立上開受託辦理採購人員意圖私利罪，端視其行為是否合於修正前上開犯罪之構成要件而定。又修正後新法擴大適用對象至「審查」、「監造」之人員，並擴大適用範圍至對規格及分包廠商之資格為違反法令之限制或審查。而本件被告係於88年4月29日受
中山地政事務所委託負責本案工程之設計、規劃及審查、監造，且其行為時間均在91年2月8日政府採購法修正生效之前，依刑法第1條罪刑法定主義規定，被告對於其受中
山地政事務所委託「審查」、「監造」該新建工程之行為，及其對規格、分包廠商之資格之審查，自無該法修正後第88條第1項之適用。亦即被告在此之前縱有上開行為，
應屬不罰之行為，自不得以修正後之第88條第1項加以處
罰，合先敘明（此非法律變更，並無新舊法比較問題，最高法院92年度臺上字第6076號判決參照）。
㈡、次按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的；修正前政府採購法第88條係明定對於俗稱「綁標行為」之處罰。換言之，行為人之主觀上須有獲取私人不法利益之意圖，客觀上須有受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制，或對投標廠商之資格為不當之限制，因而獲得利益者，始得成立本罪。倘行為人對技術、工法、材料或設備之招標規範，或對投標廠商之資格並無為不當之限制，即尚難遽以該罪相繩。本件中山地政事務所於88年12月23日以八八中山地所四字第17045號函移臺中市政府發包中心辦理發包作業，該大樓新建
工程之建築工程部分，臺中市政府發包中心於88年12月27日以府營發字第178764號公告招標，計有17家廠商投標，開標後由全豐營造公司以低於預算金額（3億2千6百12萬8千8百37元）之2億5千9百80萬元最低價得標，並於89年2
月27日與中山地政事務所簽訂合約，約定限期於90年8月31日前完工等情，業據被告供承無訛，並有臺中市政府中
山地政大樓新建工程（建築工程）招標公告、臺中市政府89年2月11日八九府營發字第12558號函（函中山地政事務所通知全豐營造公司已得標）、中山地政大樓新建工程（建築工程）參加投標未得標營造廠商名冊、臺中市政府工務局發包資料在卷足憑（見89年度他字第2903號偵查卷㈡第169頁至第177頁），足見本件起訴書所指之本案工程採購案，係業經臺中市政府發包中心公開招標，被告應無法知悉開標時之參標廠商究會有幾家、那家廠商會得標、得（決）標價格為若干等情應可認定。本案工程於招標之時應已符合「公平、公開之採購程序」機制，本於被告之設計而列入之招標規範應無不當之限制甚明。準此以言，因本案工程之投標廠商達17家之多，則被告雖係受中山地政事務所委託而取得本案工程規劃、設計及監造權，惟衡情，被告應無對於技術、工法、材料或設備之招標規範或對投標廠商之資格為不當之限制之可能，否則本案工程何能由全豐營造公司以最低價得標？又何以投標時能有17家廠商參與投標行為？況該招標行為係由臺中市政府發包中心公開為之，顯見並被告應無「綁標行為」甚明。被告對於本案工程之招標既未有俗稱之「綁標行為」，則其並未有對於投標廠商之資格為不當之限制已屬甚明。
㈢、公訴意旨雖以起訴書犯罪事實所載之各項工程，而認被告確有違反修正前政府採購法第88條第1項規定之犯行。然
被告就各該工程究有無公訴人所指之違反政府採購法第88條第1項前段規定，須再分述如下：
⒈主動減震系統部分：
①此部分雖係屬被告在擔任採購規劃、設計時，對技術、工法材料或設備所為之招標規範；惟被告就此部分是否成立上開受託辦理採購人員意圖私利罪，端視告就此部分之招標規範是否有「違反法令」之限制而定。而就此部分雖為原設計草圖中所無，且係未經中山地政事務所同意而增加；然因競圖係僅針對徵圖須知之要求及表現建築設計理念為主，則被告於競圖時並未將減震系統列入設計草圖中，尚與常情無悖。而被告於繪製建築執照申請圖及施工圖期間，因接觸到有關減震及阪神大地震的相關理論研究報導，嗣發生九二一大地震，經評估數種工法後，乃考慮預算之可行性，而規劃設計主動減震系統，於88年11月22日提出設計圖說及預算書供中山地政事務所審查時，即將該系統包含在預算及規範中。又國內外各製造主動減震系統廠商，其設計理論及原理公式相同，但設計方法及運用卻大相逕庭，單價分析也各有不同，為免有「工法綁標」之嫌，故於預算書中有意捨棄該項工程之單價分析，亦僅提出規範說明而未提出設計圖。又依被告提供給臺中市政府聯合發包中心之圖說中，關於主動減震系統部分僅載有「設計需求」及「驗證規範」，圖號C101有輔助說明，並附有全份結構計算書及磁碟片等情，業據被告供明在卷，亦有被告致中山地政事務所函（檢附設計圖說及預算書）一份附卷可參（見上揭偵查卷第219頁）。足見根據被告所提供之
設計圖說所完成之招標規範，使得前來參與投標之廠商應可做到初步的規劃並預估預算價，並參與投標，且投標時確有17家廠商參與投標，益徵被告於設計此主動減震系統並列入招標規範時，並無對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制之情形甚明。換言之，以本案工程符合條件之投標廠商確有17家之多之情，則本案工程於設計中雖增列有主動減震系統之招標規範，然客觀上既存有多家廠商具有此種能力可參加投標，顯見被告對於此主動減震系統設計之招標規範應無「不當之限制」可言，是尚難僅以被告曾設計該主動減震系統且事後該減震系統並未經中山地政事務所施作等情，即遽認被告此部分有違反修正前政府採購法第88條第1項
之規定。是被告對於主動減震系統之設計，應與修正前政府採購法第88條第1項前段之構成要件不符，自難以
該罪相繩。
②又主動減震系統為一機械式構造，其原理係利用精密之感應器偵測地震時建築物之擺動，透過電腦程式之運算，使機械設備產生一股與地震力反方向之力量，以消滅地震力對建築物造成之擺動。因此主動減震系統內部之控制電腦及電腦程式之設計，必須著重於系統之可靠度，否則易於地震時產生負面放大效應造成建築物更大損壞。主動減震系統在國內使用並不普遍，一般專業技師均無能力作此設計，亦無判斷其可靠度之經驗，更遑論一般不具設備能力之營造廠。一般國內之營造廠不具足夠經驗主動減震系統之設計與可靠性判斷之能力，故須先尋找國內外專業協力廠商，再由協力廠商擬定施工計劃書與設計圖樣送審。依正常作業程序，尋找國內外協力廠商約需3週，擬定施工計劃書及設計圖樣至提出送
審約需2週，時程至此已超過1個月，再加上建築師審核期間，無法於工程動工後1個月內完成施工計劃及設計
圖樣送審通過等情，有行政院公共工程委員會95年9月26日工程鑑字第09500358710號函所附之鑑定書附卷可查（見本院前審卷㈠第140至144頁）。因此，有關本案主動減震系統部分，顯不可能於本案工程動工後1個月內
完成施工計劃送交被告審核及發包，此據證人吳政和、許朝岳證述明確，核與行政院公共工程委員會95年9月26日工程鑑字第09500358710號函所附鑑定書說明之情節相符；另參以證人即吉昱公司之負責人蔣博智於調查站證稱：吉昱公司所承作之減震系統係中精機公司的產品，921地震發生後被告想要瞭解主動減震系統等相關問
題，所以伊和游蔓莉曾到臺中市被告之事務所和被告及中精機劉博士等人討論主動減震系統之相關問題，嘉利通公司之後便陸續提供中精機公司之減震系統相關圖說、規範及參考價格給被告。之後該工程由全豐營造公司得標，全豐營造公司便向吉昱公司詢價，當時伊報價3500萬元，但全豐營造公司一直堅持要將價格壓在3000萬元內，伊便想放棄用吉昱公司之名義與全豐營造公司簽約，但因嘉利通公司想要有減震系統實績，便要伊繼續與全豐營造公司洽談，最後伊以2900萬元和全豐營造公司談妥價格，接著由游蔓莉代表嘉利通公司與全豐營造公司簽約。當時伊在與全豐營造公司洽談期間，曾向全豐營造公司表示，本公司與台中精機公司簽立有銷售合約，台中精機公司不會向全豐營造公司報價等語（見偵字第2164號卷㈡第385至387頁），益徵證人許朝岳、吳政和上開所證確屬真實。被告明知主動減震系統部分，不可能於本案工程動工後1個月內完成施工計劃送交被
告審核及發包，竟於施工規範中做此項限定，致全豐營造公司僅能與被告所建議之廠商訂約，此部分固堪認被告對於有關主動減震系統工法之招標規範，或有為不當限制之疑，致全豐公司最終僅能與被告所指定之廠商簽約。然公訴意旨並未就此部分究係違反何項法令之限制，揆諸上開政府採購法第88條第1項之修正規定，既已
將構成要件行為由「不當之限制」限縮為「違反法令之限制」，依刑法第2條第1項後段規定，應適用修正後政府採購法第88條第1項為審查，亦難認被告所為已構成
政府採購法第88條第1項之犯罪。
⒉惟幕牆部分：
公訴意旨雖認被告於設計圖說中係以特殊之4T複合板作為帷幕牆之鋁包板飾材，且使用4T複合板係屬於對於鋁製：材料包板飾材「規格」之限制等語；然依前揭說明，有關「規格」之限制或審查，本非屬修正前政府採購法第88條第1項之構成要件。況姑且不論被告是否有限制須以4T複
合板作為帷幕牆之鋁包板飾材，而有違背法令之限制或審查行為，因被告對「技術、工法、材料、設備及規格，為違反法令之限制或審查行為」，非屬修正前政府採購法第88條第1項之規範範圍，則被告縱有為起訴書所載之對全
豐營造公司所提之金屬帷幕墻工程材料及施工計畫書、帷幕牆工程預埋鐵件施工圖，已明確表明未准予核備而退回之理由，並請全豐營造公司補提資料或改善等行為，然此均屬被告受中山地政事務所委託審查、監造之行為，應無不當之處，尚難認被告就此部分有何違反修正前政府採購法第88條第1項之規定，被告此部分所為顯與修正前政府
採購法第88條第1項規定之構成要件不符。
⒊電梯工程部分：
此部分被告於設計時係要求使用進口品之工程設備，惟僅要求其中八項（整套牽引機組、控制鍵盤組、主鋼索、導軌、活動電纜、調速機、安全鉗、門驅動控制系統）部分重要零件須使用進口品，並非要求整部電梯進口。況此部分之設計，被告已在招標文件內註明諸如「或同等品」字樣者，不在此限。顯見被告於本件工程招標文件內就電梯八項與安全有關之重要零件，雖要求使用「進口品」，但並未要求特定之來源地，且已附註「或同等品」字樣，並經臺中市政府核准後方列入招標規範，此有設計圖說暨其施工預算書、施工規範足參，則被告辯稱電梯部分零件需使用進口品或同等品，係居於安全耐用考量一節，應堪採信，此部分被告所為，應非屬對材料或設備之招標規範為不當之限制之行為至明。另依起訴書所載關於電梯工程部分之犯罪事實，亦均係被告於全豐營造公司得標後，進場施工期間所為之監造、審查行為，而有關「設備」、「規格」之違反法令之限制或審查，本非屬修正前政府採購法第88條第1項之構成要件。被告當時雖屬受中山地政事務
所委託審查、監造本案工程之人，然亦非屬修正前政府採購法第88條第1項所規範之犯罪主體，均業如前述，依罪
刑法定主義原則，被告對於其受中山地政事務所委託「審查」、「監造」該新建工程之行為及其對規格、分包廠商之資格之審查，均非屬修正前政府法採購法第88條第1項
之規範範圍，是縱公訴意旨所指被告上揭審查行為，確屬違反法令或有不當之情形，亦與該法條修正前之構成要件不符，應屬不罰之行為。
⒋防水工程部分、防火門部分、污水處理系統部分：
起訴書所載被告關於此三部分工程之犯罪事實，均係全豐營造公司於施工過程中，將施工計畫書等相關資料送審，而經被告審查後遭退回之情形；惟縱被告於審查過程中或有遲未回覆，甚至未指摘有何瑕疵或不符之等情，此乃被告基於受託於中山地政事務所為「審查」、「監造」之行為，準此，依前開所述，起訴書所載關於被告此三部分工程之行為於被告行為時，即與修正前政府法採購法第88條第1項規定之構成要件不符，而屬不罰之行為。
⒌鋁門窗部分：
依公訴意旨所指被告於設計圖說中指定「雙心空料」，作為本項工程中橫拉窗內扇下橫料所使用之鋁料及樣式，然此係對於該橫料「規格」之限制，依前揭說明，有關「規格」之限制或審查，尚非屬修正前政府採購法第88條第1
項之規範範圍。是被告縱以「「雙心空料」作為本項工程中橫拉窗內扇下橫料所使用之鋁料及樣式，並於全豐營造公司施作時配合，惟因被告此部分所為係屬對本項工程之施作有無符合設計圖說及施工規範之審查階段，而非對招標規範為不當之限制，故亦難謂與修正前政府採購法第88條第1項規定之構成要件相符。
⒍自動防水閘門部分、不鏽鋼捲門部分、系統廚櫃部分：
公訴意旨此部分所指之犯罪事實，亦均係指稱全豐營造公司此三部分工程之施工計畫書送審過程中，尚未經被告審查通過，而認被告涉有違反修正前政府採購法第88條第1
項之規定；惟被告退回全豐營造公司之施工計畫書或尚未為任何表示等行為，亦均屬被告對本項工程之「審查」、「監造」行為，顯與修正前政府採購法第88條第1項之構
成要件不符，應屬不罰之行為。
㈣、另公訴意旨雖指稱被告就上揭主動減震系統、帷幕牆、電梯工程、防水工程、自動防水閘門等工程部分，於審查之過程中有收取回扣之情形。然因上揭各工程均係屬被告受中山地政事務所委託所為之「審查」、「監造」行為，業如上述，縱認被告確有如公訴意旨所指之收取回扣行為，亦係於本項工程進入審查或監造階段時所收取，而與是否「對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制」無涉，是被告對於其受中山地政事務所委託「審查」、「監造」該新建工程之行為及其對規格、分包廠商之資格之審查，應與修正前政府採購法修正第88條第1項之構成
要件不符。綜上所述，足認被告所為起訴書犯罪事實所載之各項工程部分之行為，均未有違反修正前政府採購法第88條第1項規定。亦即依罪刑法定原則，被告以「受機關
委託審查、監造之人員」之地位所為對設備或規格之審查行為，不得處罰。
乙、被告被訴涉犯背信罪嫌部分：
㈠、按刑法第342條第1項之背信罪，須係為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為成立要件（最高法院86年度臺上字第2448號判決可資參照）。易言之，背信罪之成立，行為人除客觀上有違背任務之行為外，主觀上亦須有圖取不法利益或圖加不法損害之意思，始足當之。本件被告係受中山地政事務所委託提供設計、規劃、請領建造執照及監造本案工程，並簽訂有委託契約書，則本案工程之委任人應係屬中山地政事務所、臺中市政府，而被告必須依該委託契約之約定，基於專業之立場，對於本案工程之相關預算之執行及工程設計至完工驗收期間為相關之事務管理，自係屬刑法第342條第1項所謂為他人處理事務之行為。
㈡、本件被告雖係屬為他人處理事務之人，然公訴意旨於起訴書中所指被告之犯罪事實，是否與背信罪之構成要件相符，當應視被告有無意圖為自己或第三人不法之利益，或損害中山地政事務所之利益，而為違背其任務之行為，並致生損害於中山地政事務所之財產或其他利益之行為而定。茲就起訴書犯罪事實欄中所載之各項工程中，被告究有無公訴意旨所指之背信罪嫌，分述如下：
⒈主動減震系統部分：
中山地政事務所於編列本案工程之預算書時，並無主動減震系統之預算，而被告原設計供中山地政事務所持向臺中市政府申請建造執照之設計圖，亦無主動減震系統之設計，固有該預算書及設計圖等扣案可資佐證；然因被告於繪製建造執照申請圖及施工圖期間，因適逢發生九二一地震，乃基於專業考量方加入上揭系統，業如前述。又證人林茂淵即原任職臺中市政府建設局建築工程課林茂淵於原審審理時具結證稱：「（問：主動減震系統最後沒有施作的原因為何？）中山地政對於這部分是否要施作，做了很多討論，最後通知我們，決定不做，將來作變更設計的時候，將這項設備刪除。」、「（問：中山地政最後預算有無增加？）整個發包金額沒有增加，而且扣除掉主動減震系統部分。」、「這個契約內容是制式版本。契約中規範的委託事項，就是乙○○受委託的範圍。」、「（問：原設計圖說如有變更，有何審核方式？）不是建築師說變更就變更，要變更的項目要簽給市長作核定。」等語（見原審94年3月31日審判筆錄）。顯見縱被告於繪製建造執照申
請圖及施工圖後，另自行增加主動減震系統部分，亦須經委託人即中山地政事務所及臺中市政府同意後方可施作，非謂被告擅自增加原設計圖中所無之系統，中山地政事務所即必須照單全收而完全無審查之餘地。是雖該主動減震系統雖為原設計草圖中所無，且係未經中山地政事務所同意而增加，復被告增加設計此系統之動機亦令檢察官質疑，惟此舉既未造成中山地政事務所及臺中市政府之損害，即難謂就此部分被告顯有違背其任務之行為，致生損害於中山地政事務所及臺中市政府。況被告於增列主動減震系統之設計後，中山地政事務所、臺中市政府先後已有多次公文往返，臺中市議會並於召開公聽會認無施作該系統之必要後，發函要求臺中市政府暫停施工，嗣被告亦函覆臺中市政府建設局建築工程課稱：就建築物結構體而言，主動減震系統設備不施作，並不影響其耐震安全性等語，且臺中市政府亦函知中山地政事務所自行決定該主減震系統是否施作，中山地政事務所最後決定該主動減震系統不予施作以節省公帑等情，有臺中市議會89年4月19日八九中
市十四議議字第0945號函、89年5月2日八九中市十四議議字第1090號函、中山地政事務所89年5月23日八九中山地
所四字第07129號函、臺中市政府89年7月25日八九府建築字第96698號函、臺中市議會89年6月12日八九中市十四議議字第1524號函、臺中市政府89年6月13日八九府建築字
第72703號函、乙○○建築師事務所函、臺中市政府89年8月4日八九府建築字第102075號函、同年8月16日八九府建築字第110480號函、中山地政事務所89年8月19日八九中
山地所四字第12130號函（見上揭89年度他字第2903號偵
查卷㈡第206頁、212頁、217頁、232頁、234頁、239頁、242頁、243頁、246頁、248頁）。該主動減震系統最後既未實際施作，中山地政事務所、臺中市政府亦無因被告增列該項設計而有任何損害（反而節省公帑），益徵被告就此部分工程之規劃、設計並無背信可言。
⒉帷幕牆、電梯工程、防水工程、防火門、污水處理系統、鋁門窗、自動防水閘門、不鏽鋼鐵捲門、系統櫥櫃部分：起訴書所載此等工程部分之犯罪事實，均係以在全豐營造公司送審多次，皆經被告以與圖說設計及規範不符，而予以退件，或以全豐營造公司經指正後未補正資料，而尚未經被告審查通過或遲未回覆，而認定被告涉有背信罪嫌。然就帷幕牆部分，被告係因全豐營造公司多次送審皆與圖說設計及規範不符，而正式發函述明退件理由，且全豐營造公司事後檢送帷幕牆結構計算書後，即未再送審，此有乙○○建築師事務所函三份附卷可參（見90年偵字第2164號偵查卷㈢第311頁至315頁）。而電梯部分，被告確於89年6月7日及8月21日分別就全豐公司檢送審查電梯工程之
施工計畫書回函，並且述明退件理由，此有乙○○建築師事務所函三份附卷可考（見90年偵字第2164號偵查卷㈢第316頁至318頁）。另防水工程部分，被告係因全豐營造公司於89年5月31日送審防水工程施工計畫書，經審查與圖
說完全不一樣，亦未提送同級品比較表，故予以退件，事後經全豐營造公司補正後，乃將審查結果尚符合合約圖說規範函知全豐營造公司，此有乙○○建築師事務所函二份附卷可考（見90年偵字第2164號偵查卷㈢卷第322頁、323頁）。又防火門部分，因全豐營造公司自89年6月15日送
審防火門部分，其中僅「有效加熱開口」尺寸小於本工程防火門尺寸，被告辯稱係以口頭告知全豐營造公司補正該部分資料即可，惟全豐公司未補正，此有該木質防火門送審資料一份附卷可參。另污水處理系統部分，全豐營造公司將此部分工程之施工計畫書送審後，被告先後均認尚有缺失而敘明理由予以退件，惟全豐營造公司事後即未再送審，有乙○○建築師事務所函二份附卷可考（見90年偵字第2164號偵查卷㈢第335頁、336頁）。另鋁門窗部分，全豐營造公司將此部分工程之施工計畫書送審後，被告先後均認尚有缺失而敘明理由予以退件，有乙○○建築師事務所函二份附卷可考（見90年偵字第2164號偵查卷㈢卷第337頁、339頁）。另一樓車道自動防水閘門及不鏽鋼鐵捲門部分，全豐營造公司將此部分工程之施工計畫書送審後，被告先後均認尚有缺失而敘明理由予以退件，惟全豐營造公司事後修正後再送審，經被告審查與合約圖說規範符合，而核准備查，副本並送臺中市政府建設局建築工程課備查，此有乙○○建築師事務所函三份附卷可考（見90年偵字第2164號偵查卷㈢第340頁至342頁）。另系統櫥櫃部分，全豐營造公司送審之資料，僅有目錄及廠商文件，對於本工程所要求之各部分材料試驗證明文件皆付諸闕如，故被告未予審查，此有櫥櫃施工大樣圖一份附卷可考（見90年偵字第2164號偵查卷㈢第343頁、344頁）。而依卷附之被告與中山地事務所簽訂之委託契約書以觀，其中委託之範圍包含「查核並督導承包廠商及其他設備廠商提供有關建築材料之規格、品質及證明文件。」、「乙方（指被告）應隨時配合甲方為辦理本工程進行所需之必要協助，提供服務至本工程全部驗收合格為止，並負責簽證施工之材料規格品質與設計圖說符合之規定。」等事項（見該委託契約書第一條第七項、第九項），且該委託契約書亦未有被告應於承包廠商將施工計畫書送審後應限期答覆之約定，則被告本於專業建築師之立場，為要求工程品質，乃對承包廠商送審之材料、施工計畫書詳實審核，即難謂有違其與中山地政事務所所簽訂之委託契約書所載之委託事務。另參以證人林茂淵復於原審審理時具結證稱：「（問：施工品質有無符合契約要求？）因施工過程中，關於鋼筋、混凝土查驗，有送到學術單位查驗，所以施工品質，實際上沒有什麼問題。」、「（問：建築師審核期限曾經召開協調會，要求建築師在七日或十日內答覆，這個協調會之前，有無任何關於建築師審查期限的規定？）委託監造契約書裡沒有明定。」、「（問：協調會之後，建築師審查行為，有無按照協調會規定送審期限核准或不核准，廠商施工計畫？）有。」等語。證人即時任臺中市政府建設局局長廖德淘亦於偵查中證稱：「……建築師拒不審核我們也沒有辦法。現在工程進行到七、八樓，要解約也困難……」等語（見90年度偵字第2164號偵查卷㈡第323頁）
。本件被告既受中山地政事務所委託本案工程之審查、監造事宜，則被告於上揭公訴意旨所指之各項工程所為之審查行為，自屬其受委託之事項；又縱被告於審查過程中有公訴意旨所稱之拒不審查或多次退回全豐營造公司所提之各該項工程施工計畫書等情。然審查全豐營造公司各該項工程施工計畫書是否合於設計圖說及施工規範，依上揭被告與中山地政事務所所簽訂之委託書約定，本即為被告所應為之任務，且被告對於全豐營造公司所提之各該項工程施工計畫書，亦有以明確之回函指明全豐營造公司送審之缺失項目，並要求改進，而本案工程整個施工過程並無問題，契約亦未約定被告審查之時間為何等情，亦據證人林茂淵結證稱在卷，已如前述，是被告對於全豐營造公司所提之各項工程施工計畫書之審查行為，並無違背其與中山地政事務所間所簽訂之委託契約書中所約定之任務，自難認被告在客觀上有何違背其任務之行為。
㈢、又證人即臺中市政府工務局建照管理課技士鄭瑞宗於偵查中證稱：「（問：你在審核時有無發現該一樓之設計發生錯誤？）我不知道，我認為都符合規定。」等語。而證人即時任臺中市政府建設局建築工程課技士林秋佳於偵查中則證稱：「（問：依該協議書之內容三、權責劃分：乙方辦理事項為⑴督導承包商施工品質及建築師設計、監造之執行，⑵施工期間報表會送甲方，⑶經建築師簽證後之工程估驗計價審核，⑷審查建築師設計、監造酬金給付，⑸督導承包商、建築師申領使用執照，⑹辦理工程結算及驗收，工程驗收合格後，將結算書及竣工圖等相關資料送甲方接管等？）是。」、「（問：臺中市政府建築工程課指派何人負責督導？）我及另一位協辦張明智。」、「（問：督導人員應負責之事項為何？）督導建築師有無確實執行監造之行為，因建築師有領有設計費及監造費，所以，建築師應盡其監造之義務。」、「（問：督導結果有無發現有何不法情事？）沒有。」等語（見上揭偵查卷㈠第7
頁至第11頁）。再者，證人林茂淵亦於原審審理時具結證稱：「（問：中山地政興建大樓，你參與何部分？）這個工程完成招標，由中山地政委託建設局代辦，工程施工至驗收、交由中山地政接管這個階段。」、「（問：工程進行情形？）發包後完成簽約，就如期開工，中山地政完成簽約，就全豐營造得標。剛開始施工進度很順利，至結構體時進度延宕下來，因土方要運出去，有交通問題，所以工程有點延宕。復工後，因材料送審等問題延宕整個工程進度，廠商反應材料送審無法如他們預期，所以無法配合施作。之後工程品質有問題，因鑽心、混凝土硬度發現施工工程有問題，主動減震系統議會認為是否需要施作，要求召開說明會，所以議會要求停工，以上因素造成工程進度無法如預期順利。我們認為全豐無法完成本工程，所以由他們保證廠商進場施作，當時是由中山地政與全豐協調，由保證廠商進場施作，並無與全豐解約。保證廠商進場施作後，因工程有點延宕，要求保證廠商盡力施作，延宕大約一年才完工，完工之後才驗收。驗收之後，就交由中山地政接管使用。」、「（問：驗收執行職務過程中，有無發現建築師違背職務的行為？）我們是負責工程督導，建築師負責監造。沒有發現建築師有具體違背職務的行為。」、「（問：工程業主有無因延宕工程受到損害？）工程延宕部分沒有受到損害。中間中山地政主任有更替，是否因工程延宕或其他因素，我不清楚。每一期的工程複驗，是由廠商提出來，經建築師審核，再交給我們，由主辦單位至現場看，看估驗工程款，與實際是否相符，才可以請款。」、「（問：施工品質有無符合契約要求？）因施工過程中，關於鋼筋、混凝土查驗，有送到學術單位查驗，所以施工品質，實際上沒有什麼問題。」、「（問：中山地政最後預算有無增加？）整個發包金額沒有增加，而且扣除掉主動減震系統部分。」、「（問：驗收過程，施工情形是否均符合契約要求？）驗收屬於抽驗性質，抽驗部分有符合圖說要求。」等語（見原審94年3月31日審判
筆錄）。是被告既已依其與中山地政事務所簽訂之委託書所載擔任本件新建工程規劃、設計、請領建造執照、審查及監造事宜，並於工程完工後，通過驗收而交付中山地政事務所使用，則被告所為應屬合於該委託書所載而完成其委託任務之行為，此益證在施工過程中，被告審查全豐營造公司所提之各該項工程施工計畫書是否合於設計圖說及施工規範，而指明缺失退回重審，均符合前開委託書所載被告對本案工程應負之設計、規劃、請領建築照及監造任務，客觀上被告應無違背其任務之行為。又本案工程完工驗收後，中山地政事務所或臺中市政府並未因此增加預算或受有其他損害，即難認被告之行為符合背信罪之構成要件。
㈣、公訴意旨雖另以被告增列主動減震系統之設計，向承包廠商全豐營造公司藉機索取回扣3百萬元，並以審查承包廠
商送審工程計畫書之便，在帷幕牆之工程部分向下游廠商索取回扣4百50萬元，在電梯工程部分向承包廠商索取回
扣1百05萬元，在防水工程部分向承包廠商索取回扣56 萬元，在安全鐵捲門工程部分向蔡天化索取回扣20萬元，並經證人許坤仲、許朝岳、許匾、吳政和、林竹盛、李季、許益智、蔡天化證述在卷，且有上揭電話通信監聽譯文附卷，而認定被告確有向全豐營造公司及其下包廠商索取回扣之不當利益，故涉有背信罪嫌云云。然依前揭說明，刑法342條第1項背信罪成立之要件，除主觀上須有圖取自己或第三人不法利益，或圖加不法損害於本人之意思外，尚須客觀上具有違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益始足當之。則被告於主觀上有圖取不法利益之收取回扣行為縱有未當，然其於本案工程之設計、規劃、請領建造執照及審查、監造之行為，已依該委託書之內容執行其任務，並無積極證據足證有何違背法令或任務之行為，且事後本案工程亦以順利完工驗收，並交付中山地政事務所使用，而無任何事證足證已造成中山地政事務所或臺中市政府有任何實質財產上或利益上之損害，均業如前述，自難僅憑被告有收取回扣行為，即認被告所為已與背信罪之構成要件相符。至其於主動減震系統部分之施工規範中，規定得標廠商應於本案開工後，一個月內送審施工計劃書並發包完畢，並無違背法令之處，業如前述；而其於該項施工規範中之限制，固因而導致，全豐營造公司必須與嘉利通公司司簽約，並以吉昱公司提供之中精機公司製作之施工計劃送審，始能使工程順利進行。然就本案工程之委託人中山地政事務所而言，受託為設計、規劃、審查、監造之被告既無違背法令或任務之行為，且無損於委託人之財產或利益，亦難認有何背信犯行。
五、再者，本案工程固屬公務機關所經辦之公用工程，並將該工程之規劃、設計、監造等事務委託被告執行。惟貪污治罪條例第2條規定，於95年7月1日修正為：「公務員犯條例之罪
者，依條例處斷」。又同日修正施行之刑法第10條第2項規
定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」關於該項所稱「委託公務員」，立法理由揭示：「受國家或地方自治團體所屬機關『依法』委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第二條後段、國家賠償法第四條第一項規定而於第二款訂之。」另受託行使公務力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關；行政機關得「依法規」將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理，行政程序法第2條第3項、第16條第1項分別定有明文。行政機關（
國家或地方自治團體所屬機關）委託民間機關或個人辦理之事務，並非各項事務皆涉及行政機關之法定權限即公務上之權力，其委託之事務，倘與行政機關之法定權限有關，得否委託民間機關或個人辦理，必須有法令之依據始可，如係「依法」委託，受委託之民間機關或個人因此得以行使行政機機關公務上之權力，於委託範圍內，其身分與行政機關無異，應認係「委託公務員」，並於刑法上應與「身分公務員」有相同之權利及義務；若與行政機關之法定權限無關，是否委託民間機關或個人辦理，不法有法令依據為限，受委託之民間機關或個人，於委託範圍內，亦無行政機關公務上之權力可資行使，則無認係「委託公務員」予以規範之必要。參酌上揭規定及說明。修正後刑法第10條第2項第2款所稱「依法委託」，應依依法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定為委託，而得與該款所定「從事與委託機關權限有關之公共事務」，互相呼應，方足當之。本件經本院就本案工程規劃設計監造委託契約執行之法令依據，函詢臺中市中山地政事務所後，該所覆稱該所係依據「臺中市政府委託工程規劃設計技術服務評選作業要點」，於88年4月29日與乙○○建築師簽訂「臺中市中山
地政大樓新建工程規劃設計監造委託契約書」，此有該所98年11月28日中山地所四字第0980016520號函在卷可稽。但觀之上開函覆之作業要點，僅係臺中市政府為提昇各項工程委託規劃、設計、監造之技術服務品質，以為遴選優良建築師及技術顧問機構之評選作業需要，所訂定關於機關內部業務處理方式等一般性規定之行政規則，而無臺中市政府及所屬各機關委託私人處理屬於法定權限內有關公共事務之事項。是本件委託契約，應非屬上揭「依法委託」從事與委託機關權限有關之公共事務，亦即被告依本件委託契約為本案工程設計、監造及對施工計劃書之審核行為，純屬民事法律關係，尚難認係屬於受任範圍內行使該所公務上之權力。則被告縱有從本案工程之監造過程中收取回扣，亦不能認已構成貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪名，應併予敍明。
六、綜上所述，被告上揭所為，或因非修正前政府採購法第88條第1項所欲規範之對象，或因與修正前政府採購法第88條第1項、刑法第342條第1項背信罪之構成要件不符，而難以該等罪名相繩。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指訴之違反修正前政府採購法第88條第1項、背信罪
等犯行，自不能以擬制或推測之方法，據為裁判之基礎而認定被告犯罪。原審法院因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪判決之諭知，經核並無不合。檢察官上訴意旨並未提出其他不利被告之證據，猶執陳詞認被告應構成上開採購圖利罪及背信罪，而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 4 日刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 陳 如 玲
法 官 邱 顯 祥
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許 美 惠
中 華 民 國 99 年 2 月 4 日