臺灣高等法院 臺中分院98年度重上更(三)字第47號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 10 月 21 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　98年度重上更(三)字第47號上　訴　人
即　被　告　己○○
乙○○
選任辯護人　張績寶律師
前列二人共同
選任辯護人　陳武璋律師
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　張柏山律師
羅淑菁律師
上　訴　人
即　被　告　戊○○
選任辯護人　張豐守律師
上列上訴人等因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院90年度訴字第697號中華民國91年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署89年度偵字第20563號、90年度偵字第
2159號），提起上訴，判決後經最高法院第3次發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決關於己○○、乙○○、丙○○、戊○○部分，均撤銷。
己○○、乙○○與公務員共同連續犯對主管事務圖利罪，己○○處有期徒刑伍年拾月，褫奪公權貳年；乙○○處有期徒刑陸年陸月，褫奪公權叁年。共同所得財物新臺幣柒佰伍拾捌萬柒仟肆佰捌拾伍元，應予連帶追繳發還被害人臺中縣沙鹿鎮鎮公所，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。
戊○○共同連續犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年拾月，褫奪公權貳年。共同所得財物新臺幣柒佰伍拾捌萬柒仟肆佰捌拾伍元，應予連帶追繳發還被害人臺中縣沙鹿鎮鎮公所，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。
丙○○公訴不受理。
事 實
一、緣丙○○（已死亡，詳後敘）於民國87年3月1日就任臺中縣（下略）沙鹿鎮鎮長，戊○○係原沙鹿鎮鎮公所秘書、89年1月升任主任秘書，輔佐鎮長綜理鎮務，彼二人皆屬依法令
服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之公務員（即身分公務員）。丙○○意圖對其主管之鎮公所發包之公共工程中圖取不法利益，又恐遭人查覺，乃透過迂迴手段，與熟識且過從甚密之乙○○、己○○夫妻謀議，由乙○○於87年間設立「金順營造有限公司（下稱金順公司）」，專事承包鎮公所發包之公共工程。丙○○並藉口識字不多，授權主任秘書戊○○處理發包工程底價之核定，實際上係與戊○○共謀，以掩飾及規避其利用發包公共工程圖利之犯行。
二、丙○○利用主管鎮公所工程發包底價之核定權及新臺幣（下同）2百萬元或1百萬元以下小型工程合法比價發包程序之機會【按依87年5月27日制定公布，88年5月27日施行之政府採購法之規定，1百萬元以上（88年5月27日至88年12月底止緩衝期定為2百萬元）之公共工程，須公告並上網，1百萬元以下均採限制性招標，須通知機關審查合格列冊之2家以上廠
商，進行公開議價或比價】，認有利可圖，為使「金順公司」得以順利承包公共工程，於87年10或11月間某日晚上，指示當時承辦公共工程發包業務之鎮公所技士丁○○至乙○○、己○○位在臺中縣沙鹿鎮○路○○街70號住宅，其時蔡繼揚
、六路里里長黃瑤桐均在場，丙○○向丁○○介紹認識己○○、乙○○夫婦，並當面囑咐丁○○往後經辦沙鹿鎮小型公共工程需與己○○、乙○○夫婦全力配合，丁○○為人屬下，憚於丙○○權勢，僅得答應。然因圍標工程須有數家廠商配合借牌陪標，乙○○、己○○夫妻遂依丙○○指示，尋找借牌公司以從事圍標及承包工程。己○○透過其友人陳登滄（另經檢察官偵辦）向「三德營造有限公司（下稱三德公司）」名義負責人羅建一、實際負責人黃俊銘（另經檢察官偵辦）借牌，乙○○則向其嫂何趙秀鳳（另經檢察官偵辦）之「家憲營造有限公司（下稱家憲公司）」借牌參與圍標，乙○○、己○○則自付押標金，完工後再支付三德公司包括百分之5營業稅之借牌費百分之10、支付家憲公司百分之5之營業稅及千分之2之作帳費。己○○、乙○○2人則以金順、三德、家憲等3家公司名義，與銘記、奇宏、有志等土木包工
業、新南隆、致晟、慶穎等營造有限公司之名義輪流參與陪標（違反政府採購法部分另經檢察官偵辦）。
三、丙○○、戊○○、己○○、乙○○4人共同基於概括之犯意
聯絡，丙○○、戊○○均明知其等主管之小型公共工程之合法議價、比價發包程序，應依照「政府採購法」、「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」、「臺中縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」等相關規定（詳後敘），通知公所審查合格列冊之2家以上廠商（廠商
係先自行到沙鹿鎮公所登記，經審查通過後列入名冊，當時約有70餘家列冊），前來公開議價或比價，丙○○、戊○○2人利用勾選廠商名單之機會（勾選後由承辦人員將標單郵
寄予勾選之廠商），由丙○○親自或授意戊○○依其旨意勾選特定廠商（如金順公司），再違背不得洩漏工程底價之規定而將底價洩漏與乙○○、己○○2人，並交由不知情之工
務課長蔡燦貴（業經本院前審判決無罪確定）等主持比價開標，讓經勾選特定之金順公司及其所借牌之三德、家憲公司，或渠等自行選定之陪標廠商，依小型工程比價之程序，進行形式比價，實則因乙○○、己○○已由丙○○、戊○○處知悉工程底價，且陪標廠商又未為實際競標，均以底價百分之96.0至98.9之高價順利得標（見附表一）。計丙○○、戊○○、乙○○、己○○等人利用上揭違背法令舞弊之方式，共同連續自88年2月5日起至89年11月24日止，直接圖利金順公司及乙○○、己○○等人順利標得如附表一所示之50件工程，金額共計7809萬6985元。惟事實上，上揭工程無論以金順、家憲或三德公司名義得標，因金順公司僅雇請會計陳怡秀1人為員工，並無施作能力，因此，均由己○○、乙○○2人轉包與他人施工，而未自行施工，以此方法賺取不法利益。依其等所付之借牌費即得標工程款的百分之10計算（因所得利益之計算涉及乙○○等人之刑度，在無其他積極數據可供計算，採對渠等最有利之方式，即以渠等所付借牌費為計算基礎，詳後敘），丙○○、戊○○、己○○、乙○○等人至少因此而獲得不法利益計758萬7485元整。
四、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中縣調查站、內政部警政署刑事警察局偵八隊、彰化縣憲兵隊偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、92年1月14日修正通過之刑事訴訟法於92年9月1日施行前，
已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條
之3定有明文。此乃為避免訴訟程序之勞費，本諸舊程序用
舊法，新程序始用新法之一般原則，法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含證據法則之適用），其效力不受影響；對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力當然亦不受影響。而命證人或通譯於刑事訴訟程序中具結者，旨在以刑法偽證罪之處罰，以擔保其所為證言或翻譯之真實性，而刑法偽證罪之處罰範圍並不及於司法警察官、司法警察或調查站調查員詢問時，故證人或通譯於司法警察官、司法警察或調查站調查員詢問時，並無令其具結之必要，本件證人（含同案被告及同案共犯）蔡燦貴、己○○、乙○○、丙○○、戊○○及丁○○、庚○○、陳怡秀、白炳坤、蘇榮桐、黃瑤桐、蔡繼揚、胡嘉芬、李孟哲、黃俊銘、羅建一、何趙秀鳳、趙月英、陳登滄、陳金章、陳錫雲、紀順良等人對上訴人即被告己○○、乙○○、丙○○、戊○○之刑案而言，為證人，其等於調查站詢問時未令具結，並無違法。且渠等於調查站訊問中所為證述依刑事訴訟法施行法第7條之3規定，其效力不因刑事訴訟法之修正而受影響，仍有證據能力，亦即在92年1月14日修正通過（92年2月6日總統令修正公布）之刑事訴訟法施行前，刑事訴訟制度
對證據之種類未設限制，關於證據之蒐集與調查，並不限於法院及檢察官始得為之，司法警察官、司法警察或調查站調查員亦有協助檢察官偵查犯罪之職權，其依法定程序所製作之詢問筆錄，即屬刑事訴訟法第165條第1項所規定可為證據之筆錄之一種，法院依直接審理方式，顯示於公判庭加以調查，並經言詞辯論者，仍有證據能力（最高法院93年度臺上字第203號、95年度臺上字第5973號判決意旨參照）。是證
人蔡燦貴、己○○、乙○○、丙○○、戊○○及丁○○、庚○○、陳怡秀、白炳坤、蘇榮桐、黃瑤桐、蔡繼揚、胡嘉芬、李孟哲、黃俊銘、羅建一、何趙秀鳳、趙月英、陳登滄、陳金章、陳錫雲、紀順良等人對於上訴人即被告己○○、乙○○、丙○○、戊○○等人修法前於調查站訊問時及檢察官偵查中之供證，原審法院及本院上訴審既已就上開可得為證據之證據，依法定程序為調查，依上開說明，其於修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序，其效力當然不受影響，自均具有證據之適格，先予敘明。
二、又縱認證人即同案共犯被告己○○、乙○○、丙○○、戊○○及丁○○、庚○○等人於修法前在調查站、檢察官偵訊時之證述，依現行刑事訴訟法之規定雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟上開證人庚○○、丁○○，業已分別於修法後之92年9月15日、95年3月8日，經本院上訴審傳喚到庭經
檢辯雙方交互詰問，已確保各被告之對質詰問權，另證人己○○、乙○○、丙○○、戊○○等人，亦已於本院更二審審理時到庭經檢辯雙方交互詰問，已依法保障各該被告之對質詰問權（詳見本院更二審97年7月29日審判筆錄），而上開
證人庚○○、丁○○2人於本院前審各該審理庭審理時復當
庭證稱其等前於調查站、檢察官偵訊時之證述均實在；另證人己○○、乙○○、丙○○、戊○○等人於本院更二審審理時復當庭證稱其等前於調查站、檢察官偵訊之證述為實在，復無證據顯示上開證人前於調查站、檢察官偵訊中之證述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等情況下所為，從而縱依修法後現行有效之證據法則，上開證人庚○○、丁○○及己○○、乙○○、丙○○、戊○○等人前於調查站、檢察官偵訊時之證述內容，仍應認具有證據能力。另有關其他證人蔡燦貴、陳怡秀、白炳坤、蘇榮桐、黃瑤桐、蔡繼揚、胡嘉芬、黃俊銘、羅建一、何趙秀鳳、趙月英、陳登滄、陳金章、陳錫雲、紀順良等人於修法前在調查站、檢察官偵訊時所為之證述，依現行刑事訴訟法之規定雖係屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告等人及其選任辯護人於本案辯論終結前均未爭執無證據能力（見本院更二審97年7月29日審判筆錄），且各該
證人於調查站及檢察官訊問時又查無不法取供之情形，依現行刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，亦認有證據能力。
三、由丁○○於90年1月13日檢察官偵訊時，主動告知並提出交
扣案之56張字條（共56張，其中2張各為金順、慶穎營造有
限公司章程，其餘標有工程及廠商名稱之字條則為54張，始為正確），依修法後之證據法則觀之，其單純為扣押之證物，要非屬「供述證據」，自無傳聞法則之適用。且上開扣押之56張字條，係由丁○○在檢察官偵訊時主動告知，並提出交由檢察官扣押，既係由應扣押物之持有人主動交付（見刑事訴訟法第133條），自非屬違法取得之物，且亦與本案具
有關聯性，當有證據能力。此扣押之56張字條，既非屬供述證據（指被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述），當無傳聞法則（含刑事訴訟法第159條之4）之適用，此應予區分辦明。
貳：關於認定事實部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）己○○、乙○○2人，雖均
坦承於上揭時地借牌陪標及標得如附表一所示工程及支付借牌費之事實不諱，然與上訴人即被告（下亦稱被告）戊○○均矢口否認以洩露底價及選定特定陪標廠商方式圖利之犯行，渠等之辯詞及辯護意旨分別如下：
(一)被告乙○○辯稱：伊事先均未得知底價，伊與鎮長丙○○係多年好友，丙○○之車子寄放伊住處僅係相互幫忙，並無不法標得工程之情事，伊並未給公務員回扣，伊所經營之金順公司非空頭公司，伊與丙○○之子吳景源80年初就有借貸關係，因伊曾賭輸六合彩，吳景源幫伊調過錢，其後吳景源缺錢，伊才拿房子設定抵押借貸供其週轉，又丁○○所提之46張投標廠商名單，係丁○○說要有廠商來比價，叫伊寫認識之廠商給她，其中僅有編號8之2係伊所寫，其餘均非伊所寫，伊依法參與投標，得標後再轉包，且僅係部分轉包，並非全部轉包云云。其選任辯護人辯護意旨略稱：①被告乙○○夫婦與丙○○係10餘年好友，丙○○縱將名車置好友家中及在好友人家中偶而接聽電話，有何不當？又乙○○並無不良信用紀錄，且與吳景源間有借貸往來，因急用委由丙○○調款，丙○○允諾並為其背書，與常情無違；而被告乙○○亦供稱，3萬6千元並非己○○薪水，乃係己○○購買飲料予工人之開銷。另就支付利息部份，公司與個人財務分離處理，不足以此為被告乙○○不利之認定。②被告乙○○與吳景源間確有借貸關係，依存摺所示，自85年4月至89年間有1526
萬8800元之借貸。又原審以資金往來認有3千餘萬元流向不
明。惟乙○○自89年8月29日起至同年12月4日買入匯僑公司股票310萬6686元，88年11月29日以489萬元價格向蘇陳玉霜購買沙鹿鎮○○○段埔子小段土地，於89年5月間以金順公
司名義以210萬元購買LEXUS廠牌自小客車，86年間購買現住所房地時曾向大眾銀行借款6百萬元，此6百萬元則借予吳景源使用，貸款利息由其負責清償，至今仍有5百餘萬元未清
償；被告乙○○因經營六合彩損失千萬餘元，此部份彩金均以現金支付，故無法提供明細資料。就工程款之支付亦多以現金支付，此亦經下游包商蘇榮桐、洪建清、蔡文斌供明，另有數百萬元工程款尚未領得。綜計乙○○夫婦開銷，超過2800餘萬元，公訴人就此未予細究，有欠妥當。③己○○早年經營鼎順營造廠，因暫停營業後申請復業，經建設廳以停業超過1年予以駁回，被告為能繼續經營乃籌設金順公司，
金順公司除參與公所工程招標外，並有對外競標其他工程，又己○○從事土木業時間非短暫，對於工程所須經費有相當認識，而鎮公所工程設計每項目均有一定單價依據，廠商只要承包過鎮公所工程或有此單價標準，按此計算每件工程之預算數再乘以每次得標百分比，要標得鎮公所工程並不難，乙○○無須從丙○○處探知底價必要，且鎮公所發包之工程，底價均在開標時由戊○○核定並當場密封後即進行開標，此時標單已投遞完成，丙○○如何洩漏底價。④證人丁○○供稱係被告丙○○交待要配合云云，然證人蔡繼揚則證稱：「（證人丁○○來了之後，情形如何？）說乙○○工程牌照之事」，與被告丙○○所供相符，故丁○○所述可議；另證人丁○○證稱：「（你上的簽呈，簽出來的廠商，你有無跟丙○○或戊○○說，這些名單都是乙○○拿來的，並說是鎮長交待的？）沒有」、「（50件工程之前，就有配合過？）我從擔任這個工作就都這樣做」等語，可知被告丙○○並未指示丁○○配合辦理何事，而丁○○亦未就工程發包請示上級如何處理，是其所供有卸責之嫌。另證人丁○○證述，係由被告乙○○提供名單，且有被告乙○○交付指定包商之42張字條，其於偵審中證稱：「反正都是乙○○拿來的」、「42 張都是乙○○拿給我的」云云；惟於辯護人對其中筆跡
、廠商質疑後隨改稱：「（這42張裏面究竟是不是全部都是乙○○交給你的？）我不確定，可能其中有白炳坤交給我的摻雜在裡面」。核與證人白炳坤證述編號38、39係其交給丁○○等語相符，足證證人丁○○所供可議。且核對42張字條後，僅有1張是乙○○所交付（編號8－2），其餘均非乙○
○筆跡，施作工程名目與本案有異，且字條上之公司，或有營造場，或有水電工程行，均與乙○○無關，可見證人丁○○所證與事實不符。而元太等公司負責人均到庭證述並無陪標情事，亦未聽聞收取回扣之事，益證證人丁○○所證前後矛盾，且其亦證稱鎮長並沒有直接指示要給哪一家做或要怎麼簽或要怎麼做。又證人庚○○所供，係其個人臆測之詞，不得做為證據資料。⑤金順公司標得工程後，即由己○○進行工程管理、規劃及「叫料」（即訂購所須物料）、尋找工人或工程行配合施做。因金順公司並非大型營造公司，故無固定受僱員工，係得標施作時方依所須而購買物料及僱工，例如為維護週邊安全，曾向億元工程公司購買警示燈、安全錐等物品，又施作排水溝工程中，擋土牆模板工程及部份混凝土灌漿搗築，則轉包予負責施做擋土牆模板工人，均經證人蘇榮桐等人證述明確，金順公司亦曾因工程向大肚山公司訂購預拌混凝土，亦據該公司負責人黃榮振證述在卷；天馬瀝青股份有限公司之負責人蔡奕淇亦證稱金順公司曾因承包工程，向該公司訂購工程所需之瀝青等語；登堡土木包工業負責人陳登滄亦證稱，金順公司承包工程中有關柏油瀝青工程部份，係由其負責施工，其負責部份僅限柏油瀝青工程施作等語；「工頭」洪建清證稱其係模板代工業，遇有營造公司或土木包工業承包工程須板模工人時，該等廠商都會通知鳩工前往施工。其並未承包鎮公所發包之公共工程，其業務範圍僅為從事工程之板模組立部份等語；又在各工地工作之「粗工」，並未特定受僱某營建公司，係與「工頭」間有聯繫，在有工地需工人時，即由工頭負責聯繫，並按日計酬。工人乃隨工頭工作，並非特別受僱某公司，此於金順公司亦然。又信安工程行之紀順良證稱，金順公司係將承包鎮公所發包之工程中，有關土方開挖及載運工程轉包予信安工程行等語、全鋼工程五金材料行負責人賴曉萍證稱，金順公司曾向其購買鑄件水溝蓋等材料，其僅依己○○或其公司小姐之指示，將貨物送至所指示之工地交貨，並未承作沙鹿鎮公所發包之公共工程等語、立泰水泥製品股份有限公司負責人徐建章證稱，金順公司承包鎮○○○○街路面工程，曾向該公司訂購水泥管產品等語、環成企業有限公司負責人蔡素玲證稱，金順公司曾向環成公司購買混凝土，用於承作鎮公所發包之公共工程，環成公司僅負責供應預拌混凝土至現場，配合工人進行灌漿搗築等語、明選有限公司負責人蔡文斌證稱，金順公司曾多次向其購買建築鋼筋，其並無承作鎮公所發包之公共工程等語、鴻裕建材行負責人林貴證稱，金順公司曾向其購買水泥、磚頭等建材，其均送至工地交給己○○等語。由上可證，己○○於標得鎮公所工程後，並未將工程全部轉包他人，金順公司購物料後，尋找工程行轉包部份工程而已；且上開證人均證稱，在承作金順公司轉包工程期間，遇有施作圖說不符等疑義時，係直接詢問己○○研商解決。由此可證，金順公司就承包之工程，確實有管理、規劃及統籌能力等語。
(二)被告己○○辯稱：伊並未利用與鎮長丙○○熟識之機會不法標得工程，金順公司亦曾標到中信公司之工程，伊依法參與投標，得標後再轉包，且僅係部分轉包，並非全部轉包。又丁○○至伊住處，係討論設計發展協會理事長之事，並無討論配合工程之事；在過年期間所領之5百萬元，係為發放給
各小包之款項，財務金錢部分係由乙○○掌管，錢匯到吳景源帳戶則係因伊等有經營六合彩云云。其選任辯護人辯護意旨略稱：①依營造業經營常態，小型營造場並無全程施工能力，係各營造場、工程材料行間互相配合始能完工。金順公司屬小型營造廠，所須材料向他人訂購，而施作工人則視實際需要施工，對於得標工程並無如公訴人所述完全轉包之情，依己○○所供金順公司之員工或工人均在工地，部分工程轉包他人，部分工程自行僱工施作，金順公司由固定配合之公司提供材料及工人，並非一空殼公司，核與洪建清所供：「緣於89年間己○○因『金順營造公司』承包之某工程需要板模代工人員，經人居間介紹向我本人探詢配合渠施作工程之板模組立相關業務，經雙方談妥後，己○○若有工程須要板模工人時，即會通知我」等語相符，另有信安工程行負責人紀順良、全鋼工程五金材料行負責人賴曉萍、立泰水泥製品股份有限公司徐建章、施作鐵捲門欄杆之李東錫之母李王盆、環成企業有限公司負責人曾素玲、佳益營造有限公司業務員張照期、明選有限公司負責人蔡文斌等人，均證稱己○○確曾與各該公司交易工程所需物料，且各該公司亦未曾承包過沙鹿鎮公所之公共工程；可知金順營造確有自行施作工程且均由己○○與渠等進行買賣之交易。②公訴人認丙○○洩露底標予被告乙○○，故金順公司始能接近底價之價格得標云云，係以無關連性之事實作臆測之詞，縱使乙○○與丙○○有相當情誼，亦不能憑作犯罪事證，況且鎮公所工程設計每項目都有一定單價，在未訂定單價前，鎮公所即有單價標準，每件工程設計時均參考此一標準，將每項單價乘以數量即可計算該工程之預算金額，廠商僅需按此計算工程預算數，再乘以每次得標之百分比，要標得鎮公所工程並不困難；又鎮公所發包之工程，底價均係在開標當時，由戊○○核定並當場密封後即開標，此時欲投標廠商之標單均已投遞完成，被告己○○如何能由丙○○處得知底價？被告己○○之前曾經營鼎順公司，對工程款計算有相當經驗，證人陳怡秀亦證述：老闆叫我去公所看，有那些工程可以標回來，由老闆告訴我標單金額或教我如何計算，之後我亦可自己算等語，可知計算工程款並非難事。公訴人以二種截然不同之招標情況（限制招標與公開招標二者）作相同之比較，亦不合於市場競爭之經驗法則。概因限制招標情形，僅有少數2、3
家廠商投標，得標機率較高，多會計算較高利潤；反之公開招標情況下，因有多家競爭，自然會降低利潤以求得標，二者招標情況不同，計算利潤亦有差別。本件相類之鎮公所其他工程22件，公訴人亦認有得標價與底價相當接近情形，認係洩露底價而送併辦，遭法院認罪嫌不足予以退回後由檢察官為不起訴處分，足見單憑得標價與核定底價接近，不能資以認定有洩露底價之情事，至為明確。③公訴人認金順公司係專事承包鎮公所工程所成立之白手套公司，係以其得標過40餘件工程所致。惟被告己○○早年係經營「鼎順營造廠」，86年間暫停營業，87年10月5日辦理復業，經稅捐處准許
，惟建設廳以停業超過1年為由駁回，被告己○○為繼續經
營，乃再籌設金順公司。金順公司成立後，除在參與招標外，亦有對外競標或承攬其他工程，此有中信企業股份有限公司之建築工程竣工展期書及金順公司之統一發票可按。足證金順公司並非專事承攬鎮公所工程而設立之白手套公司，更無獲取不法利益之情事。④公訴人以被告乙○○、己○○及金順公司資金往來，認有3千餘萬元之流向不明，乃質疑係
流向被告丙○○，以此計算其工程款之4成為回扣。惟被告
己○○就金順公司之資金並無經手，係由被告乙○○負責，被告己○○供稱：「我多在工地現場與沙鹿鎮公所人員接洽相關工程進度事宜為主，本公司之資金調度則由我太太乙○○籌措辦理」、「有關本公司查詢沙鹿鎮公所欲發包之工程名稱及有關決定參與比價廠商之業務，係由乙○○負責與沙鹿鎮公所洽辦，．．我主要係全負責工地鳩工施作及驗收事宜」等語；核與被告乙○○所供：「（為何你先生己○○向你借錢，仍要付利息？）因為我在想是金順公司向我借錢，才會計息，才知公司有無盈餘，因己○○也是領薪水」等語相符，足見被告己○○並未實際操控金順公司資金往來。⑤公訴人謂被告己○○夫婦及金順公司之資金流向異常，係依據被告乙○○、己○○及金順公司之帳戶中領出與存入之差額約3千5百餘萬元，再從被告丙○○之子吳景源之帳戶中，選擇性增刪數筆款項，計算約3千餘萬元後，推論為工程款
之4成回扣。然此明細非但時間上無法合致，且除公訴人選
擇性計算總數相近之外，其間並無任何關聯性，公訴人又推論此數目與金順公司得標工程款約占有4成之比例，而認此
為不法利得云云。惟公訴人得出「4成」之比例係以該數目
除以總工程款，則不論該數目為多少，只須二者相除所得成數，是否即為不法利得？倘若如此，本工程回扣高達4成，
則扣除4成後，被告己○○如何能有相當成本，將非本業部
份再委由他人施作？豈非已無利潤？無利潤之工程中又如何能保證品質，通過驗收？是前揭計算過程，顯係先認被告己○○有不法情事，再選擇性計算吳景源之款項，並謂此約為4 成不法利得云云，實屬倒果為因。⑥又證人丁○○證述，就該42張名單均係被告乙○○所交付，核與被告己○○無涉；況該42張包商票條，確非乙○○所提供，亦有其他包商提供，且丁○○經詰問後即改稱：「（這42張裡面究竟是不是全部都是乙○○交給你的？）我不確定，可能其中有白炳坤交給我的摻雜在裡面」。核與證人白炳坤所證相符，足見證人丁○○所供可議。且再經核對42張字條後僅有1張是被告
乙○○所交付（編號8-2），其餘均非乙○○之筆跡，且字
條上之公司，或為營造場，或為水電工程行，均與被告乙○○無關，可見證人丁○○之證述與事實不符；證人庚○○證述部分尤屬謬誤，經庚○○與白炳坤對質，白炳坤明白證稱不認識庚○○，未曾與其對話。庚○○亦坦承確未與白炳坤對話，坦言：「我看他（白炳坤）從主任祕書室出來後講這樣的話，就我的理解應該是他從那裡得到訊息」云云，顯屬主觀臆測之詞，無證據能力可言。⑦公訴人認被告己○○等係違反貪污治罪條例第4條第3款之「其他舞弊情事」者，惟依前揭最高法院75年度台上字第5136號判決、新竹地院52年12月份座談會決議及最高法院82年度台上字第5911號判決見解可知，所謂「舞弊」自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同的危害性，方可相提並論，被告乙○○、己○○並無浮報價額或數量以獲取不正當利益，渠等計算合理利潤後，以底價以下價格得標，則其所獲工程款，應屬承攬工程並依約施工後所獲合法利益，既無偷工減料以獲不法利益之行為，縱有不當，亦不該當貪污治罪條例第4
條第3款之罪等語。
(三)被告戊○○辯稱：鎮長授權伊決定底價，伊均依指示以設計價減少1至2成核定底價，然並未對外洩漏，底價係開標前30分才送交伊，伊如何對外洩漏。且工程係委外設計，伊事先亦不可能知悉價格，況比價招標事宜委由工務課長蔡燦貴主持，而沙鹿鎮公所之工程不只金順、家憲、三德等幾家來投標，丁○○所說鎮長要她配合，伊並不知情，庚○○所言，伊洩漏底價係猜測之詞，伊未為任何舞弊行為，伊與己○○、乙○○2人並無任何關係，亦未得到任何好處云云。其選
任辯護人辯護意旨略稱：①被告戊○○依鎮長授權按設計金額減少百分之1至3範圍內核定底價，並未洩漏給他人知悉，至於工程預算之編列、招標、驗收，被告戊○○並未參與，並不該當於貪污治罪條例第4條第1項第3款之構成要件。②
關於指定廠商，在政府採購法施行前，係由工務課發包人員擇定3家廠商後，送被告戊○○判行核章，在政府採購法施
行後，依規定行政首長得依行政裁量權，以工程性質而作選擇性或限制性招標，工務發包人員呈送廠商名冊供被告戊○○擇定廠商，因鎮長即被告丙○○授權指示被告戊○○，以曾在沙鹿公所承包過工程，且施工品質殷實廠商，優先選擇考量，故被告戊○○尊重鎮長職權及行政裁量權，依法執行職務上應盡之責。且被告戊○○對營造工程不熟悉，因而根據政府採購法施行前，由工務課所擇定廠商之品質衡量，因對其他廠商不瞭解，基於參考過去擇定比價廠商及該得標廠商施工品質等考量，而擇定過去實績較佳之廠商參與比價，並無違法。銘記、奇宏等包工業、致晟營造有限公司等公司均未參與陪標，被告亦不知三德、家憲公司借牌給金順公司，亦不知工程有陪標情事。③丁○○至被告乙○○、己○○住處時，被告戊○○並不在場，對於該情事完全不知情。倘係被告丙○○授意被告戊○○洩露底價，為何被告乙○○尚須向庚○○詢問底價？又被告戊○○之辦公室並未禁止他人進出，復可通鎮長辦公室，而被告乙○○因承包公所之工程，就所承包工程事與被告戊○○洽談，亦合乎情理，並未違反一般經驗法則，尚不能僅因被告乙○○曾進入被告戊○○辦公室，即推測係由被告戊○○洩露工程底價予被告乙○○。④被告戊○○奉被告丙○○指示、授權判行工程底價核定，均向被告丙○○報告，被告戊○○僅係受命執行。於政府採購法施行前，由丁○○簽核推薦之廠商始能參與比價，為使被告乙○○與己○○得標，只須丁○○依被告乙○○所推薦之比價廠商，即能讓被告乙○○得標，何須被告丙○○對被告戊○○授意？又鎮公所小型工程，均係委外設計，並由承辦人員依程序簽核，對於工程預算，幾乎皆能得知，故被告乙○○非不能向有關人員探詢底價，未必須由被告戊○○洩露，且被告丙○○與乙○○熟識，丙○○亦知悉底價，則丙○○即可洩露底價予乙○○，乙○○何須前往被告戊○○辦公室詢問底價？縱認被告乙○○係向被告戊○○詢問底價，惟並無證據證明被告戊○○有洩露底價之行為。另公所小型工程，均係委外設計，工程預算書隨附簽呈，在開標前2
、3天會簽各單位，被告戊○○核定底價時，通常都按工程
預算額核減百分之1或百分之2，廠商都熟悉被告戊○○核定底價之習慣，乙○○得標金額在底價之96%至98%間，原可從被告戊○○核定底價之習慣推知，不必經由被告戊○○洩漏底價。況證人庚○○證述：不管是不是金順得標，公開性以及非公開性的成數都是這樣，除非沙鹿鎮公所所有限制性招標工程均有洩漏底價之情事，否則廠商得標金額接近工程底價即與是否洩漏底價無必然關係等語，原判決附表一之一之22件限制性招標工程，標價比均為百分之96以上，原審判決未認定該22件工程有洩漏底價等不法情事，經函查台中縣各鄉鎮市公所小型公共工程之得標價與底價平均值為百分之95，均接近底價，自不得以接近底價即認被告戊○○有洩漏底價之情事。⑤證人丁○○所提42張廠商名單，從未曾向被告戊○○報告，遑論被告戊○○從未看過，況丁○○提出之廠商名單，僅6張字條上載有金順公司，編號40所示之工程更
非金順公司得標，編號1至4及6、9等20幾個工程，均未被台中縣政府政風室認有洩漏底價等違法之情事，且從證人丁○○於偵審中所證，可知所謂被告戊○○「應該」知道，係證人丁○○個人臆測之詞，不能作為證據。證人丁○○所謂：「如果我會錯意，我照這樣送上去，第1次應該就被退回來
」，同屬其個人猜測之詞。被告戊○○對工程不熟悉，證人丁○○為承辦人，其經驗顯較豐富，乃就其所簽建議之3家
廠商予以核定，又何以必知證人丁○○依被告丙○○之指示配合辦理？另依證人庚○○之證述，其並未親自見聞戊○○洩露底價之行為，所指底價係戊○○洩露云云，亦顯屬其推測或傳聞之詞，況被告乙○○根本不須向庚○○或被告戊○○詢問底價，且底價係開標前約30分鐘始由被告戊○○核定，被告戊○○核定底價時均已過截標時間，被告戊○○根本不可能事先洩露底價予被告乙○○等人。⑥在政府採購法施行前，因證人丁○○係鎮公所技士兼工程發包人員，廠商優劣與否，丁○○最為清楚，至於被告戊○○是工程門外漢，且政府機關部分亦屬專才專用、分層負責，丁○○係專業人員，其提供之簽選名單，自屬其專業之選擇，被告戊○○如任意更改，自屬不宜；且政府採購法未頒佈前，均由承辦人員提供3家廠商名單進行比價，委外設計廠商名單同樣亦由
承辦人員提供，慣例均係如此，並無違反行政規定。在政府採購法施行後，鎮公所主計室主任卓梨標，雖曾以簽呈建議，但該簽呈並無詳細分析利弊得失，且被告丙○○仍認以施工品質優良與否為選擇依據，被告戊○○依以往承包廠商實際施工情形，判斷均屬良好，沿例挑選優良廠商；且自88年5月27日政府採購法實施後，地方首長有絕對行政裁量權，
依工程性質可採取限制性或選擇性招標，因而丙○○指示被告戊○○選擇性招標作業，並交待勾選廠商時應以曾在鎮公所承包工程且品質優良之廠商為優先考量，被告戊○○係幕僚人員，聽從指示依法行政，何能擅自變更。採購法實施後，被告對鎮公所小型工程亦無為使金順公司或其借牌之三德、家憲公司得標，而選定特定陪標廠商進行形式比價之行為，得標廠商除金順、三德及家憲公司外，尚有奇宏土木等公司行號。另本件金順公司領取工程款，並無流向被告戊○○，被告戊○○與己○○及乙○○非親非故，更未插手金順公司經營，此由被告戊○○之兄弟開設之興群塑膠工業股份有限公司先前透過丙○○向金順公司借款180萬元，惟全部借
款於90年4月23日即已清償，興群塑膠公司向金順公司借款
尚需支付高額利息，益證被告戊○○與金順公司間無任何不法資金往來。被告戊○○既未取得任何不法利益，豈會甘冒重罪參與本案？被告戊○○顯然欠缺犯罪動機。⑦證人丁○○所供於87年10或11月間某日晚上，應丙○○邀請至乙○○及其夫己○○住處時，被告告戊○○並不在場，丁○○前開所證，並不足資以認定被告戊○○有洩漏底價之行為；又證人庚○○偵查中供稱：「底價是在開標前訂定的，我會在開標前簽給主任秘書，通常主任祕書會打折，在這期間廠商會去找主任祕書，而我的工作是在開標前半小時拿底價」、「（底價何人洩漏給廠商？）應是主任祕書，因為曾有廠商來問我，我不告訴他們，他們就會到主任祕書那邊去，在開標出來後，看到本票金額，我就能理解」等語，顯係其個人意見之詞，非親自見聞被告戊○○洩漏底價於廠商；至於42張字條，丁○○已供明：「這42張不是全部由乙○○交給我，其中有白炳坤交給我的摻雜在裡面」等語，經核對筆跡，只有1張為乙○○的，可見丁○○之供述，與事實不符。⑧法
院向臺中縣政府、行政院公共工程委員會、清水鎮公所、龍井鄉公所、大肚鄉公所、梧棲鎮公所等政府機關函查88年1
月1日起至89年12 月31日止小型比價公共工程得標金額與底價金額相關資料，經核對每件工程，得標金額與底價金額，大部分在97%至98%間。此項函查資料核與台中縣政府向本院前審函覆：本府所屬各鄉鎮89年1月至89年12月止之小型公
共工程得標價係底價之幾成？經各鄉鎮公函報其結果平均值介於91%至98%之間；總平均值為95%等語相符。本件金順公
司以限制性投標比價方式所得標之小型工程，平均投標金額為底價97.2%，與前述資料對照，並無不尋常或以特高價得
標之情形，與有無洩漏底價之行為，毫無關連；依偵查中檢察官向沙鹿鎮公所調取88、89年小型工程之核定底價與投標金額明細表，沙鹿鎮公所得標廠商除金順營造廠外，尚有三德、有志土木、奇宏土木、成銘、致晟、家憲、新南隆等廠商得標。其得標底價與核定底價之比例，大致在97%左右，
可見廠商前來投標，都會在工程設計價額，預算金額上抵算投標金額。而且沙鹿鎮公所，每件工程均委外設計，經辦單位，需在開標前2、3天，寫簽呈附工程預算書，簽會相關單位，呈送鎮長室核定底價，已屬公開資訊，不能認被告戊○○有外洩工程底價之情事；又被告戊○○未參與公共工程之招標、比價，與乙○○、己○○亦無交情，更未參與金順公司經營，對於金順公司有無選定特定廠商圍標及承包，毫無所悉，僅依主管丙○○指示、授權處理底價之核定，係基於主任秘書職務，並無可疑。⑨按政府採購法第18條規定：「採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。本法所稱公開招標，...。」，而政府機關辦理公告金額
以上之採購，應公開招標，僅例外於符合同法第20條及22條所規定之情形者，得採選擇性招標及限制性招標（同法第19條參照）。足徵公開招標及限制性招標係不同採購程序，前者採購金額高，利潤調整空間大，且以不特定廠商為對象，參與者多，競爭激烈。後者則適用於公告金額以下之小額採購，廠商獲利有限，且參與比價或議價之對象特定，競爭者少。從而廠商於參與2種不同之競標行為，在計算利潤決定
投標金額時，必有不同考量。不能以公開招標公共工程得標價與底價比率為68.8%，而推定被告戊○○有洩露比價招標
底價之情事等語。
二、按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。又證據之證明力由法院自由判斷之，為刑事訴訟法第269條（舊）所明定，此項
自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。間接事實之本身，雖非證據，然因其具有判斷直接事實存在之作用，故亦有證據之機能，但其如何由間接事實推論直接事實之存在，則仍應為必要之說明，始足以斷定其所為推論是否合理，而可認為適法，最高法院44年度臺上字第702號、30年度上字第597號、75年度臺上字第1822號等判例意旨足資參照。另認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故綜合各種間接證據，本於推理作用，足以證明待證事實，依所得心證而為事實判斷，亦難指係顯違事理，是被害人所述被害情形，如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，則其供述未始不足據為判罪基礎，最高法院70年度臺上字第970號
判決意旨亦可資參照。
三、經查：
(一)按政府採購法第18條規定：採購之招標方式，分為公開招
標、選擇性招標及限制性招標。本法所稱「公開招標」，指以公告方式邀請不特定廠商投標。本法所稱「選擇性招標」，指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後，再行邀請符合資格之廠商投標。本法所稱「限制性招標」，指不經公告程序，邀請2家以上廠商比價或僅邀請1家廠商議價。同法第19條規定：機關辦理公告金額以上之採購，除依第20條及第22條辦理者外，應公開招標。同法第21條規定：機關為辦理選擇性招標，得預先辦理資格審查，建立合格廠商名單。但仍應隨時接受廠商資格審查之請求，並定期檢討修正合格廠商名單。未列入合格廠商名單之廠商，請求參加特定招標時，機關於不妨礙招標作業，並能適時完成其資格審查者，於審查合格後，邀其投標。經常性採購，應建立6
家以上之合格廠商名單。機關辦理選擇性招標，應予經資格審查合格之廠商平等受邀之機會。修正前政府採購法第34條規定：機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限。機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數，及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。底價於開標後至決標前，仍應保密，決標後除有特殊情形外，應予公開。但機關依實際需要，經上級機關同意，得於招標文件中公告底價。機關對於廠商投標文件，除供公務上使用或法令另有規定外，應保守秘密。同法第46條規定：機關辦理採購，除本法另有規定外，應訂定底價。底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定。前項底價之訂定時機，依下列規定辦理︰一、公開招標應於開標前定之。二、選擇性招標應於資格審查後之下一階段開標前定之。三、限制性招標應於議價或比價前定之。修正前政府採購法第48條規定：機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文
件所定時間開標決標：一、變更或補充招標文件內容者。二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。三、依第82條規定暫緩開標者。四、依第84條規定暫停採購程序者。五、依第85條規定由招標機關另為適法之處置者。六、因應突發事故者。七、採購計畫變更或取銷採購者。八、經主管機關認定之特殊情形。第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標之等標期間得縮短至二分之一，但不得少於十日，並得不受前項三家廠商之限制。查核金額以上之採購，應先報經上級機關核准。修正前政府採購法第50條規定：投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定。三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、影響採購公正之違反法令行為。六、第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象之情形。決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。第一項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標。政府採購法第65條規定：得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。廠商履行財物契約，其需經一定履約過程，非以現成財物供應者，準用前二項規定。修正前政府採購法第66條規定：得標廠商違反前條第一項規定，將工程轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。前項轉包廠商與得標廠商對機關負連帶履行及賠償責任。再轉包者，亦同。次按政府採購法係於87年5月27日制定公布，並自公布後1年施行。而於前半年之緩衝期內，即自88年5月27日起至88年12月
30日止，金額在2百萬元以上之工程，應採公開招標，而自
89年1月1日起則改為金額在1百萬元以上之工程，應採公開
招標。另於政府採購法88年5月27日施行前，依照「機關營
繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第6條規定：營繕工
程在一定金額（審計部於80年2月1日所定之一定金額為新臺幣5千萬元）百分之10以下者，得由該機關首長授權經辦單
位，取具2家以上之估價單進行比價。再「臺中縣政府暨所
屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」（刊登於臺中縣政府公報82年秋字第13期）附表所載，金額在50萬元至未達5百萬元之工程，其辦理程序及方式，係掛號通知殷實
廠商3家領取標單訂期比價，又金額在5百萬元至未達1千萬
元之工程，則係以公開比價方式辦理，亦即應張貼公告，俟投寄標單資格達3家始得開標。至機關究應如何進行比價程
序，上開稽察條例及作業要點均未明文規定「應由承辦人自行訪價，並由受訪價之廠商自行提出估價單」。依上揭規定可知如借用其他公司等牌照參與投標，係為虛增投標家數參與投標，以符合該機關工程招標作業之規定，避免有不到3
家公司參與投標而流標，藉此獲取交易機會；且若機關公平通知其他廠商參與投標比價，特定人則將未必得標，可避免流弊，亦即在前開規定金額以下之公共工程可不以「公告招標」之方式辦理，惟依前開稽察條例第6條後段規定，仍須
由機關首長授權經辦單位，取具2家以上估價單，進行比價
或議價，且亦應遵守工程應經不同廠商秘密投標公開開標之原則，否則，豈非任何小型工程，皆可任由機關首長指示承包，合先敘明。
(二)被告丙○○與金順公司負責人即被告乙○○長期熟識，互有出入交往，有臺中縣調查站監聽金順公司及被告乙○○家中00-00000000、00-00000000號電話之通聯記錄在卷可稽，而檢察官於89年12月19日搜索金順公司時尚亦發現被告丙○○所有市價千萬元昂貴之勞斯萊斯轎車，置於被告乙○○、己○○家中，被告丙○○、乙○○亦於偵訊中均坦承上揭事實不諱。證人即被告丙○○於偵訊中亦證稱：與乙○○有多年交情，並曾為乙○○接聽六合彩簽賭電話，或向乙○○，或為乙○○調借現金之情事（查丙○○曾為乙○○接聽六合彩簽賭電話之事實，亦有臺中縣調查站長期監聽金順公司及被告乙○○家中00-00000000、00-00000000號電話之通聯記錄在卷可考，而被告丙○○曾於88年5月20日為被告乙○○之
金順公司向案外人陳金章借款2百萬元，被告丙○○並在金
順公司甲存支票上背書之事實，亦據被告丙○○、乙○○2
人供明在卷，核與證人陳金章於調查站及檢察官訊問時所證相符，並有該金順公司之甲存支票影本1紙在卷足憑。另被
告丙○○於89年11月間，受被告戊○○之託，為被告戊○○之兄弟所開設之興群塑膠工業股份有限公司，以該公司為發票人、發票日90年1月13日、票號AY0000000號臺灣中小企銀沙鹿分行、面額180萬元之支票，向金順公司負責人即被告
乙○○調借180萬元之事實，亦據被告丙○○、乙○○、戊
○○供述在卷，核與證人陳錫雲於調查站、檢察官偵訊時所證述之情節相符，並有該已兌現之金順公司之甲存支票影本1紙在卷足憑）。證人蘇榮桐、紀順良於偵查中均證稱：曾
在金順公司遇到丙○○等語。再被告己○○為金順公司之股東，卻僅支領月薪3萬6千元，然金順公司向被告乙○○個人調借資金，則仍需照付利息。綜合上情可認，被告丙○○與乙○○確屬熟識。另金順公司甫於87年11月23日設立，登記負責人雖為被告乙○○，員工卻僅1名，即會計陳怡秀，並
無承作工程之能力，承包之工程須轉包他人承作，此從被告乙○○於調查站訊問時供承：金順公司雖登記為「丙級營造廠」，但除僱用1名會計外，並無其他員工，故本公司實際
上並無承作公共工程之能力，所以本公司得標之政府機關公共工程，即必須外包或轉包予其他廠商施作等語可徵（89他3922卷第68頁），明顯違反前揭政府採購法第65條所定應依同法第66條規定處理。雖被告己○○、乙○○及其等之選任辯護人辯稱，金順公司除在鎮公所參與招標工程外，亦有對外競標或承攬其他工程，有中信企業股份有限公司之建築工程竣工展期書，及金順公司所簽發之統一發票可按云云，然被告己○○、乙○○2人始終未能提出更多之承包其他工程
之契約書以供調查，復無從據以明瞭金順公司並非僅有員工陳怡秀1名，所提出之建築工程竣工展期書、建築工程勘驗
報告書及金順公司所簽發之統一發票等（見原審90年3月14
日筆錄後附及90年6月8日刑事答辯一狀所檢附之各該資料），復均無金順公司之簽章或有其名稱在各該資料上，其真實性尚非無疑。且被告己○○、乙○○於原審法院90年5月22
日審理時，就金順公司除了沙鹿鎮小型工程外，究有無承包臺中縣市或其他鄉鎮的小型工程，亦一致供稱沒有等語。況金順公司所承包之工程，幾乎皆為沙鹿鎮公所之公共工程，被告己○○、乙○○並未能提出承包其他工程之資料以供參酌，該公司顯係被告丙○○為方便承包沙鹿鎮公所公共工程，而由熟識之被告乙○○具名申設之公司（實際上金順公司內並無營造機具及工程專業人員），以便渠等進行工程舞弊。
(三)共同被告丙○○上任鎮長不久後，於87年10或11月間某日晚上，曾請案外人即里幹事蔡繼揚打電話，指示當時承辦沙鹿鎮公共工程發包業務之鎮公所技士丁○○，立刻至被告己○○、乙○○在臺中縣沙鹿鎮○路○○街70號住處，當時案外人
蔡繼揚、黃瑤桐亦在場，被告丙○○仍介紹被告己○○、乙○○夫婦與丁○○認識，並囑咐丁○○，以後經辦之臺中縣沙鹿鎮小型公共工程須與被告己○○、乙○○夫婦全力配合之事實，迭據證人丁○○於偵查、原審、及本院上訴審結證綦詳，證人丁○○於偵查中證述：「在調查站所言，大約在丙○○剛上任不久（詳細日期記不清楚）某日晚上，我接到同事蔡繼揚的電話，說鎮長約見我，並要我立即到沙鹿鎮○路○○街金順公司（址設70號）找他，我仍依指示前往金順公
司，當時除吳鎮長在場外，還有己○○、乙○○、六路里長、蔡繼揚在場，吳鎮長乃介紹己○○及乙○○予我認識，並當著己○○及乙○○的面，囑咐我，以後經辦之沙鹿鎮公所小型工程，需與金順公司全力配合，我基於因係吳鎮長下屬，不敢違逆。嗣後我在辦理沙鹿鎮小型工程發包業務時，己○○或乙○○即會持有3家廠商名單之字條（大部分為金順
、三德、家憲等公司、有志土木包工業、新南隆營造公司及慶穎營造公司等幾家輪替），到辦公室交給我，當場告訴我，所要投標之工程名稱，並明白告訴我，是鎮長交代的，要我依其所列之3家廠商名單，直接簽報參與比價，有時甚至
於工程主辦人員尚未交辦之工程，丙○○亦能事先得知，也曾在我未接獲辦理發包通知前，即將前述鎮長指示交代參與比價之3家廠商名單交給我辦理。我因身為鎮公所之小員工
，事情又是鎮長所交辦，他又是我的長官，我寄人籬下，不敢違逆，迫於無奈，會依其指示，配合己○○、乙○○所示，將鄭、何每次所提參與比價之3家公司簽提於簽呈上，並
逐級陳核，經我檢視，長官均核准我依金順公司所提之3家
比價廠商參與投標。而有關金順公司領回前述參與投標未得標廠商押標金及簽訂得標廠商工程合約，則由該公司會計陳怡秀與我洽辦等語實在」、「鎮長上任不久後，有約我到沙鹿鎮○路○○街金順公司，是我同事蔡繼揚打來的電話說，鎮
長約見我，我到該公司，除鎮長外，還有己○○、乙○○、六路里長、蔡繼揚均在場，鎮長乃介紹己○○及乙○○給我認識，並當著己○○、乙○○2人的面，囑我以後經辦的公
所小型工程，需與金順公司全力配合，之後，乙○○就拿1
紙條給我，寫有3家廠商名單的紙條，像有張寫明提供者乙
○○，背面寫開標之工程，我就讓他們指定底價，我會寫簽呈給課長，財務、主計、政風、主秘核可」等語（89偵20563號卷第108頁背面、110頁正反面）；於原審證述：「所有
要發包的工程都移送來我這裡，乙○○會拿3家廠商的比價
單在辦公室給我。在採購法施行以前，乙○○拿這3家給我
，我就把這3家送給被告蔡燦貴等人會簽，每次都這樣，採
購法88年施行後，有建議70幾家，我就會每次把70幾家的名單一起送上去給主秘去勾選。會簽後會回到我這裡，我按照他們營造廠商的住址郵寄有關比價的資料給他們，上面有註明截標時間，他們會寄到指定信箱，我們收發人員再拿回來，不可拆封，定期比價」、「乙○○大部分都是自己過來，有時她與己○○會一起出現，但是這種情況比較少」、「白炳坤是慶穎營造公司的，他拿給我的最主要有富琦營造、元太營造3家，白炳坤拿過來就說，這是鎮長交代的，我之前
做發包時，他們就是這個模式在做。後來他們利益分配不均，才轉由乙○○交給我，我不確定這42張是否全部是乙○○交給我的，可能其中有白炳坤交給我的摻雜在裡面」等語（原審卷一第222-223頁、卷二第259頁）；於本院上訴審仍證述：鎮長請我1位同事打電話給我，說鎮長有事找我，結果
是到乙○○的家中，在我們聚會的時候，鎮長在客廳時，有這樣跟我講，以後辦發包工程好好跟這兩個人配合，丙○○是一般講話的聲音講的，當時己○○、乙○○都有在場，還有我同事蔡繼揚以及里長黃瑤桐，我大概停留10鐘左右，至於當時在客廳的其他人，是否有聽到我無法確定，因為我們不同邊，當時只有我們4人在一起，其他2人在旁邊泡茶等語（本院上訴卷一第304-305頁），而被告丙○○、乙○○、
己○○等人與證人蔡繼揚、黃瑤桐亦均陳稱，當天晚上他們與丁○○確有此聚會，證人丁○○並提出被告乙○○等人提供其資以指定比價公司之54張字條在卷可資佐證，該54張供指定比價公司之字條係證人丁○○遭偵訊時隨即提出，自無從作假。而被告乙○○於原審及本院上訴審審理時坦承前開46張（正確應為54張）供指定比價公司字條中之編號8之2即附表一編號1之「清泉、公明、西勢路面排水溝改善工程第2次」字條（見原審卷一第263頁）係其交予證人丁○○，該
字條上之「金順營造有限公司」、「新南隆營造有限公司」、「富琦營造廠股份有限公司」等3家公司及「乙○○」之
署名均係其所書寫，於原審並供稱：是丁○○說由3家廠商
比價，我只是提供這3家廠商的名稱給丁○○要做工程等語
，另54張供指定比價公司字條中之編號21即附表一編號2之
「沙鹿鎮10－52－2計劃道路工程」字條（見原審卷一第277頁）上之「金順營造有限公司、乙○○、臺中縣沙鹿鎮○路○○街70號」之戳章印記係其金順營造有限公司之印章。證人
即金順營造有限公司會計陳怡秀亦證稱該印章確係其公司（指金順營造有限公司）之印章無誤，三德與家憲營造公司參與投標時，都是由伊處理，包括標單填寫、押標金的提供，家憲營造在未得標時押標金是自己領回，因為押標金是渠等所提供，所以他們領回後，會再把領回的押標金匯回給金順，三德也都是由伊一起領的，工程契約書也都是伊出面訂定的等語（見原審卷二第245-246頁），該張字條顯亦係被告
乙○○所提供，其上並載有新南隆營造有限公司及奇宏土木包工業2家公司之名稱，而被告己○○於90年1月15日在法務部調查局臺中縣調查站亦曾供稱：前開證人丁○○提出之被告己○○、乙○○等包商指定之比價字條共42張核對（應係54張）其中有2張，係被告乙○○親自簽名，有3張則係金順公司前任會計蔡小姐之筆跡等語（見89偵20563號卷第135頁反面），衡酌證人丁○○上開所證，丙○○當日通知其至己○○、乙○○住處，僅係指示其以後辦理沙鹿鎮公所小型公共工程須與己○○、乙○○配合，顯非官場應酬客套話。證人丁○○於原審復證述：其對有關被告己○○、乙○○前設立之鼎順營造廠（負責人亦為被告乙○○）工程牌照遭吊銷之後，欲再另行申請金順公司之事情不清楚，其亦不懂等語（見原審卷三第11頁），被告丙○○於原審所辯其於上任鎮長不久後之87年10或11月某日晚上，請丁○○至被告己○○、乙○○之台中縣沙鹿鎮○路○○街70號住處，係為請教丁○
○有關被告己○○、乙○○前設立之鼎順公司工程牌照遭吊銷之後，欲再另行申請金順公司之事情云云，及證人蔡繼揚於原審法院審理中翻異其原在法務部調查局臺中縣調查站所證，改稱，其不知被告己○○、乙○○、丙○○與證人丁○○間之談話內容云云（見90偵2159號卷第20頁；按證人蔡繼揚於調查站中所述與證人丁○○所述相符，顯具有較可信之特別情況），均無可採。被告丙○○、己○○於本院前審改稱：找證人丁○○至己○○家，是為了討論設計發展協會的事情等語，與被告丙○○上開於原審所辯，想請教丁○○有關被告己○○、乙○○前設立之鼎順營造有限公司工程牌照遭吊銷之後，欲再另行申請金順公司之事情等語不合，亦均不足採。另按證人丁○○業據證稱，其至沙鹿鎮公所上班係請託丙○○幫忙，證人丁○○與被告己○○、乙○○等人間復無何仇隙，苟無此事實，焉會作此證述，又何需暗中留下上開54張字條供日後自保命之用，益見證人丁○○在其所承辦之業務上，確實存有不法情事，其所證應無實。
(四)被告己○○透過其友人陳登滄，向三德公司負責人黃俊銘、羅建一借牌參與沙鹿鎮小型工程之圍標，被告己○○、乙○○則自付押標金，完工後再支付三德公司包括百分之5營業
稅之借牌費百分之10。而被告乙○○則向其嫂何趙秀鳳之家憲公司借牌參與小型工程之圍標，被告乙○○、己○○則自付押標金，完工後再支付家憲公司百分之5之營業稅及千分
之2之作帳費等事實，亦據證人即被告己○○、乙○○2人坦承在卷，核與證人即金順公司會計陳怡秀、三德公司名義負責人羅建一、實際負責人黃俊銘、會計胡嘉芬、家憲公司負責人何趙秀鳳、會計趙月英暨陳登滄所證情節相符，並有何趙秀鳳所提出之第一商銀沙鹿分行第00000000000帳號家憲
公司帳戶之存款明細分類帳在卷可查（見90偵2159號卷二第176、177頁），其中證人陳怡秀於90年3月8日在法務部調查局臺中縣調查站明確證稱：支付胡嘉芬、三德公司之款項不是押標金即是借牌費（見90偵2159號卷二第135頁）。另證
人即仲埜工程顧問有限公司監造人員李孟哲亦於偵查中證稱：其知悉工程雖由三德公司得標，惟卻係由金順公司作等語。被告己○○、丙○○、乙○○、戊○○及選任辯護人等於本院上訴審審理中對證人陳怡秀、羅建一、黃俊銘、胡嘉芬、何趙秀鳳、趙月英、陳登滄、李孟哲等人此部分之證述亦不爭執，其間三德公司、家憲公司所領得之工程款項，因恐遭發現，曾匯進被告己○○私人帳戶再轉匯入金順公司之帳戶內，亦據證人即被告己○○證述明確（見90偵2159號卷一卷第311頁），並有三德、家憲、金順公司間之往來帳、臺
灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺中縣沙鹿鎮鎮公所調取上揭106件工程發包卷宗、及附卷之臺中縣沙鹿鎮公所小型工
程之比價表1紙在卷可參，證人即被告己○○於調查站供稱
：丙○○當選鎮長．．，期間伊除曾借用家憲營造、三德營造等公司牌照外，亦曾借用有志土木包工業、慶穎土木包工業、銘記土木包工業、新南隆營造公司之牌照參與沙鹿鎮公所小型工程之比價等語（見89偵20563號卷第134、136頁）
，核與證人丁○○上開所證：嗣後我在辦理沙鹿鎮小型工程發包業務時，己○○或乙○○即會持有3家廠商名單之字條
（大部分為金順、三德、家憲等公司、有志土木包工業、新南隆營造公司及慶穎營造公司等幾家輪替）到辦公室交給伊等語、及上開被告乙○○交與證人丁○○之編號8之2及21之字條上分別書寫新南隆營造有限公司、富琦營造廠股份有限公司及新南隆營造有限公司、奇宏土木包工業2家公司名稱
等情相符，亦與函調之附表一所示工程之投標比價廠商相符，另據證人丁○○上開所證：富琦營造、元太營造亦曾充當慶穎營造之陪標比價廠商。被告己○○、乙○○等利用被告丙○○、戊○○洩漏底價（見後述），借牌圍標，自88年2
月5日至89年11月24日間，共順利標得如附表一所示之50件
工程，得標比例偏高（見本院上訴審函調之沙鹿鎮公所88年、89年工程台帳明細表，本院上訴卷一第277-290頁），金
額共計7809萬6985元整，得標價比率均在核定底價百分之96.0至98.9之間，在臺中縣各鄉鎮中居高，有臺中縣政府93年2月27日府工字第0930056179號函在卷可按（見本院上訴卷
二第201頁），所為違反前揭「政府採購法」、「機關營繕
工程及購置定製變賣財物稽察條例」、「臺中縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」等相關規定，並有上開工程承包名稱及契約（均影本）等附卷可按。證人蔡欣怡、李愛珠、白炳坤、何武明、賴瑞乾、蔡志明、蔣滿吉分別係建源、祥達、慶穎、元太、良全、威銘、銘記等公司之負責人（白炳坤係慶穎營造有限公司之實際經營者）雖於本院前審證述：伊等之公司未曾充當沙鹿鎮公所公共工程之陪標比價廠商等語，惟證人蔡欣怡等人之證述與渠等自身有利害關係，所述與上述客觀事實不合，且衡情論理，被告乙○○等僅能選擇部分工程勾串標取，如全部由被告乙○○之金順或借牌之家憲、三德得標，更容易引起他人之懷疑，尚難據為有利被告等之認定，被告等及其選任辯護人以此為辯，亦無理由。
(五)證人丁○○於原審及本院上訴審證述：在88年5月27日採購
法施行前，係由被告乙○○提供3家比價廠商之名單予伊，
伊再簽由被告戊○○批准，未曾被退回，伊曾向被告戊○○反應，不能每次都由金順、家憲、三德3家得標，應給其他
廠商參與比價之機會，於採購法施行後係檢附廠商名單，由被告戊○○簽選投標比價廠商，底價係被告戊○○所核定等語，參以⑴證人丁○○於88年10月19日簽呈之附表一編號10之「竹林里路面改善工程」、及附表一編號11之「六路里路面改善工程」，其上均有主計室主任卓梨標於88年10月20日所擬意見：「依政府採購法之精神，應予合格廠商平等受邀之機會，併陳。」等語，被告丙○○、戊○○均未作任何處置，被告戊○○仍批示：以打『ˇ』者依規定辦理等語，均簽選金順公司，並由金順公司得標。⑵沙鹿鎮公所就限制性招標案件既列有數十家之廠商可供選擇（見卷附合格廠商名冊表），金順及借牌之三德、家憲公司之得標比率卻遠高於其他廠商（見卷附88及89年工程台帳明細表）。⑶挑選三家廠商比價或議價之標準為「殷實廠商」，然被告戊○○於原審法院訊問時供稱：並沒有實際審核金順、家憲等這幾家公司的承作能力、結構等語。⑷證人庚○○於原審及本院上訴審證稱：「乙○○有來找過我，問我底價，我都不會告訴她，她會去找主秘，開標出來的結果都很接近底價，乙○○問過我至少5、6次」等語，參酌以被告己○○、乙○○所經營之金順公司，若係依照法規所定之投標程序，以郵寄之方式寄送標單，又何以會有證人丁○○所提出經扣押之字條存在，且以證人丁○○所提出之字條張數，益徵被告戊○○與被告乙○○、己○○、丙○○等人間確有利用小型工程招標串謀舞弊牟利之情事。
(六)被告己○○、乙○○之金順公司於89年6月22日無法勾結舞
弊之「公開招標」中，以279萬元標得臺中縣沙鹿鎮10－52
－1號道路工程，為436萬7160元底價之百分之63.9。同年8
月2日金順公司在無法勾結舞弊之「公開招標」中，以349萬4千元標得台中縣沙鹿鎮0－52－2號計劃道路工程，為678萬1500元底價之百分之51.5，有附表二之台中縣沙鹿鎮公開招標工程一覽表在卷足憑，而被告己○○、乙○○2人之金順
公司於附表一所示之小型「比價招標」工程中，則均以離底價百分之96.0至98.9之高價順利得標，衡酌上開懸殊差異之情形，若非底價洩漏何以致之，且證人庚○○除於原審及本院上訴審為上開證述外，另又證稱：自鎮長被收押以後，已經不再發生投標金額與底價接近之情形，目前大約平均均在6、7成左右，得標比率下降甚多等語，（見原審卷二第36頁）。「主要是在我承辦的過程中，得標的廠商幾乎都是那幾家，而我們廠商名冊上的廠商有75家之多」、「底價由戊○○核定，送請核定的簽呈是老早就送了，只是到開標前半小時，我們才去把核定的底價拿回來」等語，依函調之附表一之50件工程資料所示，證人丁○○、庚○○之簽呈顯示送被告戊○○核定底價，亦均在開標前數日，益見證人庚○○所證並無不實。被告丙○○及其選任辯護人雖辯稱：被告丙○○因其識字不多，所有招標事宜均授權主任秘書即被告戊○○處理，並未參與工程底價之決定等事宜，且核定底價是在開標前半個小時，已逾截標時間，無法洩漏底價云云，被告戊○○、乙○○之選任辯護亦辯稱：核定底價是在開標前半個小時，已逾截標時間，無從洩漏底價等語，被告戊○○於原審亦供稱：本案所有工程底價均係其所核定，大部分工程底價，被告丙○○均不知，核定底價後只有其知道底價，連鎮長亦不知底價云云，然被告戊○○於本院上訴審供稱：我將名冊送給鎮長參考，鎮長授權我，就常與公所往來的廠商中比較優秀的廠商來選擇，我就依據這個標準來選擇，我選完之後會送給鎮長看過，鎮長授權我決定底價，我決定後，再向丙○○報告等語，且被告戊○○於原審供稱：編號46與50中，編號46原來勾金順營造，後來以立可白塗掉，編號50本來勾家憲營造，後來也是用立可白塗掉，有可能伊圈選後鎮長又圈選過，伊不瞭解，其他人改公文的可能性比較少等語。足見被告丙○○對勾選參與比價投標之廠商名單，確有參與，亦因被告戊○○之報告而知悉工程之底價，而被告乙○○等標得附表一之50件工程，依證人庚○○前開所證：被告乙○○至少有5、6次問其底價，之後就到被告戊○○辦公室等語，系爭工程之底價應係由被告丙○○或其授權之被告戊○○所洩漏；丁○○、庚○○係在開標數日前即檢附核定底價單送被告戊○○定底價，業如上述，並無核定底價時已逾截標時間致無從洩漏底價之情事，被告丙○○及選任辯護人等上開所辯亦不足採。另被告戊○○之選任辯護人辯稱：被告戊○○核定底價均酌減百分之1至3，他人亦可知悉，其他限制性招標工程之底價亦達百分之96以上，臺中縣各鄉鎮市公所小型公共工程之得標價與底價，平均值為百分之95，均已接近底價，自不得以接近底價即認被告戊○○有洩漏底價與被告乙○○、己○○之情事。被告乙○○之選任辯護人辯稱：己○○從事土木包工業之時間非短暫，對於各項工程所須之經費自有相當認識，而鎮公所工程設計，每一項目均有一定之單價依據，廠商只要承包過鎮公所工程或有此單價標準，按此計算，每件工程之預算數再乘以每次得標之百分比，要標得鎮公所工程並不難，被告乙○○根本無須從被告丙○○處探知底價之必要。被告丙○○之選任辯護人辯稱：現今各政府公共工程之招標，不論採公開招標或限制性招標方式競標結果，其得標價格高達底價百分之96以上之情形，事屬常見，甚至有底價金額與得標金額相同之情形，是以，縱被告乙○○所經營之金順公司，及借牌之三德公司及家憲公司等3公司均以高價格順利得標工程，亦事屬平常，公訴
人以該3公司均以底價百分之96至98.9之高價格順利得標，
即認為被告丙○○確有洩漏底價與被告己○○、乙○○，而使其以高價格順利得標，顯係串謀進行工程舞弊，所為認定實嫌速斷云云。然核定底價須依據工程設計預算書，且究竟核減多少，並非一成不變，外人自難知悉確定之數額，又臺中縣政府所屬各鄉鎮89年1月起至89年12月止之小型公共工
程得標價，雖介於百分之91至98，但仍以沙鹿鎮公所之百分之98居高，有卷附臺中縣政府93年2月27日府工字第0930056179號函在卷可參（見本院上訴卷二第201頁），辯護人等上開所辯亦不足憑採。
(七)至本件有關被告己○○、乙○○、戊○○等人共同以洩露底價及選定特定陪標廠商方式舞弊牟利，所得之利益究有多少金額，此因被告4人均否認犯罪，雖公訴人、原審及本院前
審均有為獲利金額計算之說明，然究其計算過程及所得金額，顯然均無法使被告等人及渠等之選任辯護人信服（詳見上揭被告等人選任辯護人辯護意旨），而被告等人確有上揭犯行已如前述，惟因所得利益之計算涉及被告己○○、乙○○、丙○○、戊○○等人之刑度，在查無其他積極、明確、直接之數據可供計算比對下，本院認應採對被告己○○、乙○○、丙○○、戊○○等人最有利之認定方式，即以被告己○○、乙○○所供承之借牌費（即得標工程款之百分之10）為計算基礎，此係因被告等人於知悉工程核定底價後，渠等仍願以得標工程款的百分之10充為借牌費借牌參與開標，則渠等必是已將借牌費之支出算入最少獲利範圍之內，否則豈會賠錢付出借牌費來參與工程之投標【因本案係以洩露底價及選定特定陪標廠商方式舞弊牟利，在查無其他事證足以證明有浮報工程價額及收取回扣之情形下，參酌以本案小型工程款之支付方式，亦多以現金方式支付，此亦經下游承包商蘇榮桐、洪建清、蔡文斌供明在卷（詳見90年3月6日及同年3
月7日臺中縣調查站筆錄），本案工程款項即係多以現金流
通，則其他相關之人之帳戶出入、帳冊數據，實無從據以為計算之基礎，自宜採此方式計算】。本件事證已臻明確，被告己○○、乙○○、戊○○所辯，均係臨訟卸責之詞，不足採信，被告己○○、乙○○、戊○○等人之犯行均堪認定。四、新舊法比較之說明：被告等人行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行（下稱新法；修正前刑法稱舊法）後，依最高法院95年度第8次刑事庭會議決議之決議，有關
新舊法適用原則摘要如下：㈠新法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。㈡基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第2條第1項之適用。㈢比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。㈣從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。㈤新法第33條第5款規定罰金刑
為新臺幣一千元以上，以百元計算之，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。本案涉及法律變更之部分，比較如下：
(一)刑法第2條第1項規定：修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
(二)刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條關於公務員之定義部分：修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較。而新法第10條第2項所稱公務員，包括同項第1款之職務公務員（前段為身分公務員、後段為授權公務員）及第2款之受託公務員，因
舊法之規定已有變更，新法施行後，涉及公務員定義之變更者，應依新法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律。亦即有關公務員之犯罪，必須其身分關係，無論依行為時法律或行為後法律，均合於公務員之定義者，始得依公務員身分處罰。至有關公務員之定義，同法第10條第2項原規定
：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」現行規定修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學理上依其類型之不同，稱之為「身分公務員」（第1款前段）、「授權公務員」（第1款後段）及「受託公務員」（第2款）。修正後之公務員概念及其定
義，較之修正前，既有擴張，亦有限縮。其中身分公務員類型，著重於其身分及所執行之職務須具有「法定職務權限」，故祇要是公務員職務範圍內應為或得為之事務，不問該項職務是否涉及公權力，均屬之。授權公務員類型，並不具備「國家或地方自治團體之組織成員」身分，但依其他法令之規定而從事「法定職務之公共事務」；受託公務員類型，則基於公務機關之委託授權而行使其公務上權力之事務。依刑法第10條第2項修法經過及立法理由之說明，服務於公營事
業機構之人員，修正前本屬於「依法令從事於公務」之公務員；修正施行後，除從事依法採購等公共事務之法定職務權限之人員，應視為同項第1款後段之「授權公務員」外，因
其所服務之公營事業機構並不該當於其前段所稱之「國家或地方自治團體所屬機關」，自無「身分公務員」之適用。刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，已有變更；又貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公
務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於95年5
月30日修正公布為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年7月1日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。經查：本件被告丙○○、戊○○係原臺中縣沙鹿鎮鎮長及鎮公所秘書、主任秘書（原係沙鹿鎮公所秘書，89年1月升任主任秘書）
，於公務員定義修法後，係屬依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員（即身分公務員），而修法前被告丙○○、戊○○2人原即係依據法令從事公務
之人員，有關公務員定義不論修正前、修正後對被告丙○○、戊○○2人並無有利或不利之情形，本案無論依修正前或
修正後之公務員定義，被告丙○○、戊○○二人均應依貪污治罪條例之規定處罰，自應適用修正後規定。
(三)被告行為時之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定為：「有
下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。」，嗣於90年11月7日修正公布為：「
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。98年4月22日再修正公布為：「有下列行為之一，處
五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。其立法理由為：貪污治罪條例第6條公務員圖利罪條文中所
指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議。經核以98年4月22日修正後規定較為嚴
謹，自以該修正後之現行條文較有利被告。
(四)刑法第28條共同正犯之規定：刑法第28條原規定「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，即舊法之「實施」已修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，修正後刑法第28條之規定，將完全未參與犯罪行為實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，雖限縮共同正犯之適用範圍，但無礙於實行共同正犯之存在，比較結果，因
本件原即屬實行共同正犯，再參酌以法律不得割裂適用之原則，自應適用修正前刑法第28條（最高法院97年度臺上字第906號判決意旨參見）。
(五)刑法第31條第1項有關「身分」之法定減輕原因，即屬「從
舊從輕」之綜合比較範圍內。而刑法第31條第1項已從「因
身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。自以修正後之「得減輕其刑」較有利於行為人。
(六)刑法第56條連續犯部分：被告等人行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2 月2日修正公布刪除，並於95年7月1
日施行，則被告等人之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。而本件被告等人全部行為均在舊法時期，雖裁判在新法時，惟修正前刑法第56條有關連續犯之規定，係將反覆實施之同類複數犯罪行為論以一罪，並得加重其刑至二分之一。而修正後已刪除連續犯之規定，在實務上將視各種具體犯罪類型，對於反覆實施之同類複數犯罪行為，或評價為一罪；或評價為併罰之數罪（參照該條修法理由）。若評為數罪而分別科處，顯對被告等人更為不利，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
(七)有關從刑（指褫奪公權及追繳、抵償）部分：從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（此不涉及法律變更比較新舊法）。
五、按公務員經辦公用工程舞弊罪，係同條例第6條第3款（按即現行貪污治罪條例第6條第1項第4款）公務員圖利罪之特別
規定，固應優先適用（最高法院68年度臺上字第3736號判決參照），惟貪污治罪條例第4條第1項第3款之犯罪態樣，為
「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，所稱「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」係指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，為自己或其他第三人圖得不法利益；又所謂「舞弊」應指財務之弊端，係「經辦公用工程有其他舞弊情事者」之概括規定，自應與前段之浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同之危害性，方可相提併論。本條規範係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第6條第1項第4款公務員圖利罪之特
別規定。是該條之「其他舞弊情事」之概括補充性規定，自需與例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等行為，而與「浮報價額、數量」、「收取回扣」情形相當，具有同等危害性者為必要，非得謂凡公務員經辦公用工程除有「浮報價額、數量」、「收取回扣」以外之舞弊情事者均屬之。本件被告等人共同經辦公用工程，利用小型工程招標時，以洩露底價及選定特定陪標廠商方式牟利，雖屬財務之弊端，惟其等「洩露底價及選定特定陪標廠商」之方式，揆諸上揭說明，尚難認與上開條款前段之「浮報價額、數量、收取回扣」等情形相當而具有等同之危害性。被告丙○○、戊○○、己○○、乙○○確有共同於經辦公用工程，利用小型工程招標時，以洩露底價及選定特定陪標廠商方式串謀牟利情事，應係犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務
員主管事務圖利罪，起訴書認係犯修正前貪污治罪條例第4
條第1項第3款之罪嫌，容有未洽，起訴法條應予變更。核被告己○○、乙○○、戊○○等人所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之主管事務圖利罪。被告己○○、乙○○
、戊○○與共同被告丙○○等人間就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告己○○、乙○○雖非屬公務員（身分公務員），然依貪污治罪條例第3條之規定
：與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷，依法自應論以犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之共犯（本院審酌
其2人犯行情節，認無依刑法第31條第1項但書減輕其刑之必要）。被告己○○、乙○○、戊○○等人先後多次所為，時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意為之，均為連續犯，應依修正刪除前刑法第56條之規定各論以一罪，並均加重其刑。另按政府採購法於87年5月27日制定公布
，其中第87 條原規定：「意圖使廠商不為投標、違反其本
意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。」，同法第114條規定：「本法自公布後一年施行。」，嗣政
府採購法於91年2月6日修正公布，其中第87 條增訂第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，原第5項未遂規定則改列為第6項。政府採購法以增列條項之方式對借牌投標、陪標行為加以明確規定處罰，而非修正該法第87條第4項條文，足徵借牌投標、陪標行為並非該法
第87條第4項原所規範之對象，自不得因被告己○○、乙○
○自承有借牌投標、陪標行為，遽以該法第87條第4項論之
，尚須檢視其等行為與該法第87條第4項之構成要件是否該
當。又按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的；該法第87條則明定強制圍標，或以契約、協議或其他方式之合意圍標，或以詐術或其他非法方法妨礙廠商使不能投標之處罰。綜觀該條全文意旨，其犯罪之主體，應係指「使廠商不為投標、違反其本意投標或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包」、「使廠商無法投標或開標發生不正確結果」、「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之人而言，若僅單純為「不為投標或不為價格競爭」之廠商，應非該條犯罪之主體；又該條第四項之犯罪構成要件須具備：⑴、影響決標價格或獲取不當利益之不法意圖、⑵、以契約、協議或其他方式之合意為之、⑶、使廠商不為投標或不為價格之競爭。即行為人主觀上須有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，客觀上須以契約、協議或其他方式之合意，並使廠商不為投標或不為價格之競爭。另政府採購法對容許他人借用本人名義或證件參與投標者（即民間所稱之「借牌」行為），並未明定刑事罰則，僅於機關辦理採購，發現廠商有上述情形，應將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報，自刊登之次日起3年內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商
而已（參照政府採購法第101條第1款、第103條第1項第1款
規定），核與該法第87條係以圍標行為作為規範對象不同，此亦可由該法第101條第1款、第6款分別規定：「容許他人
借用本人名義或證件參與投標者」、「犯第87條至92條之罪，經第一審有罪判決而未宣告緩刑者」得知，是以單純借牌予他人作為投標或陪標廠商，應非屬第87條第4項規範之對
象。另修正後之政府採購法第87條第5項係91年2月6日修正
公布新增，被告己○○、乙○○行為時，政府採購法尚未修正公布，並無該條項之規定，依刑法第1條罪刑法定主義之
規定，自不得以修正後該法第87條第5項加以處罰，併予指
明。
六、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：①被告蔡燦貴並未參與為本件犯行（業經本院前審判決無罪確定），原審認其係共犯，尚有未洽；②本件被告等人係犯貪污治罪條例第6條
第1項第4款之圖利罪，原判決以本件被告等人共同經辦公用工程，以洩露底價及選定特定陪標廠商方式獲得上開不法利益，與該條例第4條第1項第3款之浮報價額、數量、收取回
扣等獲取不正當利益者，有「等同之危害性」，而認被告係犯該條例第4條第1項第3款之「建築或經辦公用工程有其他
舞弊情事」之罪，並未就上訴人等以「洩露底價及選定特定陪標廠商方式」之行為，如何與「浮報價額、數量」、「收取回扣」之行為相當加以審酌，遽認上訴人等該當經辦工程舞弊之罪，尚非適法。③原審未及就刑法及貪污治罪條例第2條於95年7月1日修正公布施行前後之規定，加以比較適用
，亦有未合；又原判決關於鄭焜熔、乙○○部分，就刑法第31條第1項但書修正前後規定未予新舊法比較，亦非適法。
④原審認被告己○○、乙○○、戊○○等人因上揭以洩露底價及選定特定陪標廠商方式舞弊牟利，共同所得不法利益金額為2233萬5738元，同有未合。⑤原審就經檢察官移送併辦部分【指移送併辦之90年度他字第2580號（含90年度查字第225號），即附表一之一部分】，認附表一之一編號19該部
分，證人白炳坤直承係其交給丁○○該廠商指定比價字條（見原審91年6月25日審判筆錄），並非被告乙○○交給丁○
○該字條，是此部份顯與被告乙○○等無關。附表一之一編號20、21、22部分，經核並不在被告乙○○交給丁○○經提出並扣案之42張廠商指定比價字條內，且得標者分別係「奇宏土木包工業」、「新南隆營造有限公司」、「正淵企業有限公司」，並非前揭被告己○○、乙○○等人掌控之「金順營造有限公司」、「三德營造有限公司」、「家憲營造有限公司」得標，是此部份亦顯與被告己○○、乙○○等人無關。另附表一之一編號1至18部分，其得標者分別係如附表一
之一編號1至18所示，亦均非前揭被告己○○、乙○○等人
掌控之「金順營造有限公司」、「三德營造有限公司」、「家憲營造有限公司」得標，是此部份亦難認與被告己○○、乙○○等人有關，且公訴人對此部分亦僅簽分「他」案偵查，並未查獲被告己○○、乙○○、丙○○、戊○○、蔡燦貴等人涉案之積極事證，經原審函詢法務部調查局臺中縣調查站結果，亦據該調查站覆稱並未另查獲其他積極事證等情，有該站91年7月15日豐肅字第9161505620號函在卷可按；檢
察官移送併案（90年度他字第2580號（含90年度查字第225
號）審理（即附表一之一）該部分，自應予退回，由原檢察官另為適法之處理，原審以「依法原應為無罪之諭知，惟移請併案審理意旨認此部分犯行與前揭論罪科刑部分，有連續犯關係，屬裁判上一罪，依審判不可分之原則，亦為起訴效力所及，故不另為無罪之諭知」，而予以實體判決，自有未受請求之事項予以判決之違誤【按提起公訴應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之。刑事訴訟法第264條第1項定有明文。是以檢察官於提起公訴後，另以函片將被告之事實移送法院聲請併案審理，除該移送之事實與已經起訴部分間有實質上一罪或裁判上一罪關係，為起訴效力所及，受訴法院應予合一審判外，並不具起訴之效力，法院自毋庸予以審判（參照最高法院89年度臺上字第1825號判決意旨）】。被告己○○、乙○○、戊○○上訴否認犯罪雖無理由，然原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告己○○、乙○○、戊○○等人平日之素行、犯罪之動機、目的均僅為謀求一己之私利、及被告戊○○擔任主任秘書職務，竟從中參與舞弊，被告己○○、乙○○不以正當途徑標取工程，竟勾結被告戊○○等人共同舞弊，於標取工程後，再轉包謀取巨額利潤、及渠等犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並依法分別宣告褫奪公權二年（己○○、戊○○）、三年（乙○○）。被告己○○、乙○○、戊○○等人共同所得財物共758萬7485元，應依貪污治罪
條例第10條規定諭知連帶追繳發還被害人臺中縣沙鹿鎮鎮公所，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。另由丁○○所提出扣案之字條56張，其中雖有部分係由被告乙○○所交付，然既已交付予丁○○收受，該字條即非屬被告乙○○等人所有，此外其餘之字條均查無其他積極之證據足以證明係被告等人所有之物，又非屬違禁物，核與沒收之要件不符，爰均不予宣告沒收之，附予敘明。
七、公訴意旨另略以：被告己○○、乙○○、戊○○等人以洩露底價及選定特定陪標廠商之方式舞弊牟利，共同所得財物計2233萬5738元，其中超過本院上開所認被告己○○、乙○○、戊○○等人共同所得財物758萬7485元以外之1474萬8253
元部分，認被告己○○、乙○○、戊○○等人亦涉犯有貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程，以洩露底價及
選定特定陪標廠商方式舞弊牟利罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例。公訴人於起訴書認定被告己○○、
乙○○、戊○○等人共同所得財物計2233萬5738元，其中超過本院上開所認被告己○○、乙○○、戊○○等人共同所得財物758萬7485元以外之1474萬8253元部分，公訴人雖依沙
鹿鎮公所同期「公開招標」公共工程離底價之平均率百分之68.6計算，以本案上揭小型比價公共工程之離底價之平均率則為百分之97.2，兩者相減，再乘以上揭小型比價工程底價之總額7809萬6985元整，計算出被告戊○○、己○○、乙○○等人至少獲利2233萬5738元。然公訴人所指之計算基礎係2種不同之工程招標方式，至所指其他被告乙○○及案外人
吳景源等相關帳戶及現金流向部分，亦係無從由時間、金額等明確證明與本案之關係，且因被告等人均否認犯罪，故本院在查無其他積極、明確、直接之數據可供計算比對下，本院認應採依對被告己○○、乙○○、戊○○等人最有利之認定方式，即以證人即被告己○○、乙○○所供承之借牌費（即得標工程款之百分之10）為計算基礎【此係因被告等人於知悉工程核定底價後，渠等仍願以得標工程款的百分之10充為借牌費借牌參與投標，則渠等必是已將借牌費之支出算入最少獲利範圍之內，否則豈會賠錢付出借牌費來參與工程之投標】，從而超過本院上開所認被告己○○、乙○○、戊○○等人共同所得財物758萬7485元以外之1474萬8253元部分
，即查無其他之積極、直接、必要之證據足以證明確係被告等人不法獲利所得，此部分原應為被告等人無罪之判決，惟公訴人認被告等人此部分犯行與前開經本院判處有罪部分，因具單純一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。八、至臺灣臺中地方法院檢察署移請原審併辦之90年度他字第2580號（含90年度查字第225號）及臺灣臺中地方法院檢察署
檢察官移送本院併辦之91年度偵字第2387號（含台灣高等法院臺中分院檢察署90年度查字第225號，即附表一之一）之
被告戊○○、丙○○、乙○○部分（其中有關蔡燦貴部分，業經本院上訴審於91年度上訴字第1879號刑事判決中，先行退回由檢察官另行偵辦），檢察官因認被告乙○○、丙○○、戊○○此部分所為亦涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款
之經辦公用工程，以洩露底價及選定特定陪標廠商方式舞弊牟利罪，且與本件具有連續犯之裁判上一罪關係，故請求移送併案審理。然按提起公訴應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之。刑事訴訟法第264條第1項定有明文。是以檢察官於提起公訴後，另以函片將被告之犯罪事實移送法院聲請併案審理，除該移送之犯罪事實與已經起訴部分間有實質上一罪或裁判上一罪關係，為起訴效力所及，受訴法院應予合一審判外，並不具起訴之效力，法院自毋庸予以審判（參照最高法院89年度臺上字第1825號判決意旨）。經查：附表一之一編號19該部分，證人白炳坤直承，係其交給丁○○該廠商指定比價字條（見原審法院91年6月25日筆錄），並非被告乙
○○交給丁○○該字條，此部份顯與被告乙○○等無關。附表一之一編號20、21、22部分，經核並不在被告乙○○交給丁○○經提出扣案之46張廠商指定比價字條內，且得標者分別係「奇宏土木包工業」、「新南隆營造有限公司」、「正淵企業有限公司」，並非前揭被告己○○、乙○○等人掌控之「金順營造有限公司」、「三德營造有限公司」、「家憲營造有限公司」得標，此部份亦顯與被告己○○、乙○○等人無關。另附表一之一編號1至18部分，其得標者分別係如
附表一之一編號1至18所示，亦均非前揭被告己○○、乙○
○等人掌控之「金順營造有限公司」、「三德營造有限公司」、「家憲營造有限公司」得標，此部份亦難認與被告己○○、乙○○等人有關，且公訴人對此部分雖由「他」字案改分偵字案偵查，然始終並未查獲被告己○○、乙○○、丙○○、戊○○等人涉案之積極事證，另經原審法院函請法務部調查局臺中縣調查站調查結果，據覆並未另查獲其他積極事證等情，有該站91年7月15日豐肅字第9161505620號函在卷
可按；本院就此部分亦查無積極事證足資認定。是此臺灣臺中地方法院檢察署移請原審併辦之90年度他字第2580號（含90年度查字第225號）及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移
送本院併辦之91年度偵字第2387號（含台灣高等法院臺中分院檢察署90年度查字第225號，即附表一之一）部分，本院
自無從併予審判，應退由承辦檢察官另行依法處理，附此敘明。
叁、被告丙○○部分：按被告死亡者，法院應諭知不受理判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文。公訴人以上揭犯罪事實欄所示之事實，認被告丙○○共同涉犯貪污治罪條例第4條
第1項第3款罪嫌，然查被告丙○○於原審判決後，業於98年8月27日死亡，有其死亡證明書、個人基本資料查詢結果在
卷足憑，就此部分，應諭知不受理判決，原審未及審酌，而予論罪科刑，亦有未洽，應由本院將原判決此部分撤銷改判，並不經言詞辯論，另諭知公訴不受理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第5款、第307條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條
例第2條、第3條、第6條第1項第4款、第10條第1項、第2項、第17條、第19條，刑法第2條第1項前段、第31條第1項，修正前刑法第28條、第56條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　21　　日刑事第十庭 審判長法　官 林 照 明
法　官 郭　瑞　祥
法　官 林　欽　章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 卓 佳 儀
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　26　　日附錄本案論罪科刑法條依據：
貪污治罪條例第四條
有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。
附表一
乙○○、己○○得標工程
┌──┬────┬──┬─────────────┬─────┬────┬─────┬─────┬─────┐
│編號│ 開標日 │類別│ 工程名稱 │ 核定底價 │得標價比│ 三德營造 │ 金順營造 │ 家憲營造 │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 1 │88/2/5 │比價│清泉、公明、西勢路面排水溝│4,568,700 │ 97.0％ │ │4,430,000 │ │
│ │ │ │改善工程（第二次） │ │ │ │ │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 2 │88/5/4 │比價│10-52-2號計劃道路工程 │3,123,500 │ 97.0％ │ │3,030,000 │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 3 │88/5/14 │比價│六路十五街道路改善工程 │3,551,000 │ 96.9％ │ │3,440,000 │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 4 │88/5/19 │比價│沙鹿鎮美秀溝改善工程 │ 945,700 │ 96.2％ │ │ 910,000 │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 5 │88/5/25 │比價│沙鹿鎮路面AC工程 │4,442,600 │ 96.8％ │ │4,300,000 │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 6 │88/5/25 │比價│埔子里活動中心工程（第一期│4,536,000 │ 96.6％ │ │4,380,000 │ │
│ │ │ │） │ │ │ │ │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 7 │88/5/25 │比價│大同街北端街接中山路道工程│2,231,000 │ 96.8％ │ │2,160,000 │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 8 │88/5/26 │比價│沙鹿鎮型份社區後續工程 │1,375,000 │ 96.0％ │ │1,320,000 │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 9 │88/10/28│比價│沙鹿鎮斗抵社區活動中心興建│1,389,185 │ 97.0％ │ │1,347,500 │ │
│ │ │ │工程 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 10 │88/11/5 │比價│竹林里路面改善工程 │1,930,600 │ 97.0％ │ │1,872,680 │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 11 │88/11/5 │比價│六路里路面改善工程 │1,940,400 │ 97.0％ │ │1,882,180 │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 12 │88/11/10│比價│沙鹿鎮圖書館施設擋土牆及週│1,214,730 │ 97.0％ │ │1,178,290 │ │
│ │ │ │邊工程 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 13 │88/11/10│比價│公44圖書館西側基地整修工程│1,950,200 │ 97.0％ │ │1,891,600 │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 14 │88/11/22│比價│型分、鹿寮里排水溝路面工程│1,940,400 │ 97.0％ │1,882,000 │ │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 15 │88/11/22│比價│鹿寮里道路排水溝工程 │1,940,400 │ 97.0％ │1,882,100 │ │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 16 │88/12/3 │比價│10-54-2計劃道路工程 │1,803,200 │ 97.0％ │ │1,749,000 │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 17 │88/12/3 │比價│清泉里道路改善工程 │1,930,600 │ 97.0％ │ │1,872,000 │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 18 │88/12/17│比價│西勢里中清路等排水修護工程│ 980,000 │ 96.9％ │ │ 950,000 │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 19 │88/12/17│比價│公明里道路排水溝改善工程 │1,587,600 │ 96.9％ │ │1,539,000 │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 20 │88/12/23│比價│六晉路東陽巷路面排水工程 │1,933,500 │ 97.0％ │ │1,875,000 │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 21 │88/12/29│比價│七賢路261巷路面排水溝改善 │1,948,400 │ 96.6％ │ │1,882,000 │ │
│ │ │ │工程 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 22 │88/12/30│比價│鎮○道路指示牌工程 │1,391,600 │ 97.0％ │ │1,349,800 │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 23 │88/12/30│比價│加強鎮內交通安全設備工程 │1,530,800 │ 96.8％ │ │1,482,000 │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 24 │88/12/30│比價│10-31-3計劃道路三期工程 │1,940,400 │ 97.0％ │ │1,882,000 │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 25 │88/12/31│比價│南勢溪上游改善工程 │1,940,400 │ 97.0％ │ │ │1,882,000 │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 26 │88/12/31│比價│沙鹿鎮10-52-1號路開闢工程 │1,940,400 │ 97.0％ │ │ │1,882,000 │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 27 │89/3/13 │比價│四平街巷道等路面改善工程 │ 970,200 │ 98.0％ │ │ 950,700 │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 28 │89/3/16 │比價│北勢七街等路面改善工程 │ 940,500 │ 97.8％ │ │ 920,000 │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 29 │89/4/14 │比價│鎮南路旁山溝整治工程 │ 970,200 │ 97.9％ │ │ 950,000 │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 30 │89/4/14 │比價│自立路與自強路銜接工程 │ 980,100 │ 97.9％ │ │ 960,000 │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 31 │89/4/14 │比價│鎮○路○段213號等路面工程 │ 950,400 │ 97.9％ │ 930,000 │ │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 32 │89/4/19 │比價│明德路路面補修工程 │ 318,600 │ 97.9％ │ │ 312,000 │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 33 │89/4/19 │比價│10-32-4計劃道路工程 │ 970,200 │ 97.9％ │ │ 950,000 │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 34 │89/4/19 │比價│東海路排水溝改善工程 │ 980,100 │ 97.9％ │ │ 960,000 │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 35 │89/5/10 │比價│樂群新村旁路面排水溝改善工│ 930,600 │ 98.9％ │ │ 920,000 │ │
│ │ │ │程 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 36 │89/5/10 │比價│信義、忠巷道路排水溝改善工│ 950,400 │ 98.0％ │ │ 931,000 │ │
│ │ │ │程 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 37 │89/5/10 │比價│鎮○路路面改善工程 │ 962,280 │ 98.0％ │ │ 943,000 │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 38 │89/5/10 │比價│竹林農路改善工程 │ 970,200 │ 97.9％ │ │ 950,000 │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 39 │89/5/10 │比價│永和巷等路面改善工程 │ 906,340 │ 97.9％ │ │ │ 888,000 │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 40 │89/5/10 │比價│自強路旁道路開闢工程 │ 940,500 │ 97.9％ │ │ │ 921,000 │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 41 │89/5/12 │比價│中棲路旁AC路面排水溝改善工│ 926,640 │ 98.0％ │ │ 908,000 │ │
│ │ │ │程 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 42 │89/5/12 │比價│10-41-2計劃道路工程 │ 950,400 │ 98.0％ │ │ 931,000 │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 43 │89/5/12 │比價│福祥巷道路排水改善工程 │ 960,300 │ 98.0％ │ │ 941,000 │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 44 │89/8/29 │比價│鎮○路○段369巷等路改善工 │ 930,600 │ 97.9％ │ 911,000 │ │ │
│ │ │ │程 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 45 │89/9/20 │比價│天池街等巷道改善工程 │ 940,500 │ 97.9％ │ │ │ 921,000 │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 46 │89/10/16│比價│英才路等路面排水溝工程 │ 964,260 │ 97.9％ │ 944.000 │ │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 47 │89/10/24│比價│紫竹巷路面改善工程 │ 742,500 │ 97.9％ │ 727,000 │ │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 48 │89/10/24│比價│保成八街等路面改善工程 │ 970,200 │ 97.9％ │ │ │ 950,000 │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 49 │89/11/7 │比價│公明里仁愛巷五弄排水改善工│ 985,050 │ 97.4％ │ 959,000 │ │ │
│ │ │ │程 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 50 │89/11/24│比價│六合路等路面改善工程 │ 979,100 │ 96.6％ │ 946,000 │ │ │
├──┴────┴──┴─────────────┼─────┼────┼─────┴─────┴─────┤
│ 合 計 │78,096,985│ 97.2％ │ 75,874,850 │
└────────────────────────┴─────┴────┴─────────────────┘
附表一之一：（即移送併辦部分）
┌──┬────┬───────┬───────┬────────┬────────┐
│編號│開標日 │工程名稱 │核定底價 │得標廠商 │參與競標廠商 │
│ │ │ │(新台幣) │得標價格 │ │
├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤
│ １ │８８、４│沙鹿鎮○○街、│0000000│ 奇宏土木包工業 │長泰營造有限公司│
│ │、１３ │斗潭路等路面及│元 │0000000元│、弘城營造股份有│
│ │ │排水溝改善工程│ │ │限公司 │
├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤
│ ２ │８８、５│沙鹿鎮安樂巷等│９８９５００元│奇宏土木包工業 │長泰營造有限公司│
│ │、１４ │排水溝改善工程│ │９６００００元 │、弘城營造股份有│
│ │ │ │ │ │限公司 │
├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤
│ ３ │８８、５│沙鹿鎮西勢里排│0000000│奇宏土木包工業 │長泰營造有限公司│
│ │、２６ │水改善工程 │元 │0000000元│、弘城營造股份有│
│ │ │ │ │ │限公司 │
├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤
│ ４ │８８、５│沙鹿鎮１０－４│0000000│奇宏土木包工業 │富琦營造廠股份有│
│ │、２６ │１－１計劃道路│元 │0000000元│限公司、弘城營造│
│ │ │工程（第一期）│ │ │股份有限公司 │
├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤
│ ５ │８８、３│沙鹿鎮１０－５│0000000│有志土木包工業有│富琦營造廠股份有│
│ │、９ │０－３計劃道路│元 │限公司１７５００│限公司、元太營造│
│ │ │銜接工程 │ │００元 │有限公司 │
├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤
│ ６ │８８、５│沙鹿鎮鎮○路二│0000000│有志土木包工業有│富琦營造廠股份有│
│ │、１４ │段２１５巷改善│元 │限公司１２６００│限公司、元太營造│
│ │ │工程 │ │００元 │有限公司 │
├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤
│ ７ │８８、３│沙鹿鎮○○街等│0000000│致晟營造有限公司│威銘營造有限公司│
│ │、３０ │排水溝改善工程│元 │0000000元│、金順營造有限公│
│ │ │ │ │ │司 │
├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤
│ ８ │８８、３│沙鹿鎮１０－５│0000000│致晟營造有限公司│樺達營造股份有限│
│ │、３０ │０－３號道路工│元 │0000000元│公司、西川土木包│
│ │ │程（第三期） │ │ │工業 │
├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤
│ ９ │８８、５│沙鹿鎮○○里道│0000000│致晟營造有限公司│威銘營造有限公司│
│ │、１９ │路排水溝改善工│元 │0000000元│、西川土木包工業│
│ │ │程 │ │ │ │
├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤
│  │８８、５│沙鹿鎮１０－３│0000000│新南隆營造有限公│樺達營造股份有限│
│ │、２５ │１－３號道路工│元 │司0000000│公司、良全土木包│
│ │ │程（第二期） │ │元 │工業 │
├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤
│  │８８、５│沙鹿鎮公明里信│0000000│新南隆營造有限公│樺達營造股份有限│
│ │、２５ │義巷及忠孝巷等│元 │司0000000│公司、良全土木包│
│ │ │路面排水溝工程│ │元 │工業 │
├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤
│  │８８、５│沙鹿鎮○○路等│0000000│慶穎營造有限公司│元太營造有限公司│
│ │、１９ │排水溝改善工程│元 │0000000元│、奇宏土木包工業│
│ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤
│  │８８、５│沙鹿鎮○○路三│0000000│有志土木包工業有│慶穎營造有限公司│
│ │、２６ │和巷等路面排水│元 │限公司４１８００│、元太營造有限公│
│ │ │溝改善工程 │ │００元 │司 │
├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤
│  │８８、５│沙鹿鎮納骨堂新│0000000│正淵企業有限公司│長昆水電工程有限│
│ │、２５ │建工程－水電部│元 │0000000元│公司、慶蕙企業有│
│ │ │分 │ │ │限公司 │
├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤
│  │８８、１│沙鹿鎮居仁里等│0000000│富琦營造廠股份有│有志土木包工業有│
│ │、１２ │路面排水溝改善│元 │限公司２２７００│限公司、元太營造│
│ │ │工程 │ │００元 │有限公司 │
├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤
│  │８８、１│沙鹿鎮鎮○道路│８１１０００元│洽昌昇營造有限公│昇鴻營造有限公司│
│ │、１２ │交通改善工程 │ │司７８００００元│、益彰營造有限公│
│ │ │ │ │ │司 │
├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤
│  │８８、５│沙鹿鎮○○路等│0000000│銘記土木包工業１│威銘營造有限公司│
│ │、１４ │路面改善工程 │元 │６９００００元 │、青隆營造有限公│
│ │ │ │ │ │司 │
├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤
│  │８８、５│沙鹿鎮○○○街│0000000│振興營造股份有限│威銘營造有限公司│
│ │、２６ │英才路口至正英│元 │公司４６９０００│、漢唐宇營造有限│
│ │ │路口舖設ＡＣ工│ │０元 │公司 │
│ │ │程 │ │ │ │
├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤
│  │８８、４│沙鹿鎮１０－３│0000000│有志土木包工業有│富琦營造廠股份有│
│ │、１３ │１－３號道路工│元 │限公司４４１００│限公司、元太營造│
│ │ │程 │ │００元 │有限公司 │
├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤
│  │８８、２│沙鹿鎮西勢、清│0000000│奇宏土木包工業 │長泰營造有限公司│
│ │、１２ │泉等里路面及排│元 │0000000元│、弘城營造股份有│
│ │ │水溝改善工程 │ │ │限公司 │
├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤
│  │８８、５│沙鹿鎮育才巷至│0000000│新南隆營造有限公│家憲營造有限公司│
│ │、１４ │光華路工程 │元 │司0000000│、良全土木包工業│
│ │ │ │ │元 │ │
├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤
│  │８８、５│沙鹿鎮埔子里兒│0000000│正淵企業有限公司│長昆水電工程有限│
│ │、２５ │童活動中心新建│元 │0000000元│公司、益晃水電工│
│ │ │水電工程 │ │ │程有限公司 │
└──┴────┴───────┴───────┴────────┴────────┘