臺灣高等法院 臺中分院99年度上易字第992號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 99年度上易字第992號

上訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

游江河

上訴人

即被告

林錫坤

選任辯護人

洪松林律師

上列上訴人等因贓物案件，不服臺灣南投地方法院98年度易字第116號中華民國99年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第3508號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丁○○與甲○○2人均知悉牛樟木係國有林班地之特殊物種，為森林之主產物。丁○○於民國95年上半年某日，明知劉丁肇所兜售之牛樟木係竊取自國有林班地之贓物，竟單獨基於故買森林主產物牛樟木贓物之犯意，在上開地點，故買劉丁肇竊取之牛樟木贓物，收購之時間、重量、價格如附表一編號1所示。後丁○○與甲○○2人為培植牛樟菇，而自95年下半年起合夥，並在南投縣○○鄉○○村0鄰○○巷00號旁搭建廠房（GPS衛星定位座標─X：235838，Y：263 1152，下稱該廠房），作為培養牛樟菇及收購牛樟木之場所，其2人合夥方式，由丁○○提供技術並實際負責培養牛樟菇、向他人收購牛樟木，甲○○則負責提供資金。之後，丁○○與甲○○2人均明知劉丁肇所兜售之牛樟木係竊取自國有林班地之贓物，仍於如附表一編號2至4所示之時間，共同基於故買森林主產物贓物之犯意聯絡，由甲○○出資，丁○○出面在上開地點向劉丁肇故買後者竊取之牛樟木贓物，收購之時間、重量、價格均如附表一編號2至編號4所示。嗣劉丁肇、乙○○等人於97年1月25日，在嘉義林區管理處所轄嘉義縣梅山鄉阿里山事業區第203林班地，竊取森林主產物牛樟木，經警於同日在嘉122線道第21.5公里處查獲（劉丁肇、乙○○此部分所犯違反森林法案件，另經臺灣嘉義地方法院以98年度訴字第65號判決，分別判處有期徒刑一年、九月）。劉丁肇於警詢時坦認多次將竊取之牛樟木賣給丁○○，警方乃於97年5月13日持法院核發之搜索票，至該廠房依法搜索而查獲上情，並扣得如附表一所示牛樟木及如附表二所示之物。

二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經臺灣嘉義地方法院審理後以管轄錯誤移送臺灣南投地方法院審理。

理由

一、證據能力之說明：

（一）按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度臺上字第4365號判決要旨參照，另同院95年度臺上字第4414號判決要旨亦同）。本案證人劉丁肇於警詢中之證言（包含證人劉丁肇指認賣給被告丁○○之牛樟木材照片7張），相較於原審審理之證述，其先前之陳述詳盡，後於審理中陳述較為簡略，且因時隔較久，於原審審理中之證述，有改稱忘記了、不知道等情，依前揭最高法院判決意旨，此屬實質內容已有不符之情形，本院審酌證人劉丁肇經警方進行詢問，且員警詢問後，並經其簽名確認筆錄記載內容無訛，且證人劉丁肇亦無陳述其有受到不正詢問之情事，足認其於警詢之陳述具有任意性。再觀之該警詢筆錄就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，亦無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定，詢問時且已踐行告知義務等法定程序，證人劉丁肇復與被告2人間並無怨隙，反觀之證人劉丁肇於原審審理時之證述，因時隔已久對事實經過多所遺忘，又其於先前警詢陳述時被告未在場，是證人劉丁肇直接面對詢問警員所為陳述較為坦然，足認證人劉丁肇警詢中所為之證述，客觀上具有較可信之特別情況。再者，因證人劉丁肇於原審審理時未能完整證述，無從再獲得其就事實之全面陳述，其於警詢之陳述即為證明犯罪事實存否所必要，證人劉丁肇於警詢問中所述應有證據能力。

（二）就法院於審判期日外至現場勘驗結果所記載之勘驗筆錄及相關附件，是否有證據能力，我國刑事訴訟法就此並未規範，然按法院實施勘驗時，依刑事訴訟法第219條準用第150條、第214條等規定，賦予保障當事人、辯護人得以在場之機會（即學理上所稱之在場權），而其勘察、體驗所得結果，應依同法第42條、第43條，或第44條第1項第10款（審判期日調查證據行勘驗者）法定程式製作勘驗筆錄，或於審判筆錄記載當庭實施之勘驗經過，法院就該被告案件實施勘驗，具有直接審理之意義，其所製作之勘驗筆錄，應有證據能力（最高法院著有96年度臺上字第5224號判決意旨可供參酌）。本案原審於98年8月24日至牛樟木扣案現場履勘，上訴人即被告（下稱被告）丁○○、甲○○、選任辯護人均有在場，並依法律規定製作筆錄，是依上開說明，原審勘驗筆錄，及屬於其附件性質（刑事訴訟法第42條第3項）之勘驗現場、牛樟木照片，均有證據能力。

（三）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處99年9月6日嘉政字第0995212359號函，係屬公務員於通常業務過程所為之紀錄文書，無偽造之動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。

（四）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列使用之其他非供述證據，及證人張傑翔於警詢時之陳述，其性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告丁○○、甲○○、選任辯護人於本院準備程序、審理時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第165至167頁、第241至247頁），又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

二、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告丁○○、甲○○均矢口否認有何故買贓物之犯行，被告丁○○辯稱：其只有向劉丁肇買過1次7千多元、約6、7塊小塊的牛樟木，但並不是這次扣案的牛樟木，其並沒有故買贓物的行為云云；被告甲○○辯稱：其和丁○○合作的部分，僅限跟臺東的王清金以及向嘉義林區管理處購買之牛樟木，其餘都是丁○○個人的行為，關於扣案帳冊是屬於丁○○個人記事本，並不是其2人合夥的帳冊，有次丁○○向劉丁肇買木頭，有向其借錢，其是借錢給丁○○，並不是其和丁○○一起向劉丁肇買木頭云云。惟查：

（一）證人劉丁肇、乙○○與少年A1（真實姓名及年籍，依少年事件法第83條規定保密），結夥3人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於97年1月25日上午9時許共乘車牌號碼00-0000號自用小客車，至嘉義縣阿里山事業區第203林班地，先竊取森林副產物釘地蜈蚣草，再由證人乙○○砍伐、並裁切森林主產物牛樟木樹頭，證人劉丁肇及少年A1將已裁切之牛樟木搬運至車牌號碼00-0000號自用小客車上而竊取之，嗣於同日下午3時30分許，3人駕車行經嘉義縣嘉122線公路21.5公里處，為警攔檢查獲，並扣得牛樟木0.1199立方公尺（4大塊、3小塊牛樟木，共131.8公斤）等情，業據證人乙○○於本院審理中具結證述（見本院卷第201頁）、證人張傑翔即嘉義林區管理處奮起湖工作站技術士於警詢（見97年度警聲搜字第497號卷第47頁）證述明確，並有證人劉丁肇、乙○○因上開違反森林法案件，經臺灣嘉義地方法院分別判處有期徒刑一年、九月確定之該院98年度訴字第65號刑事判決在卷可憑（見本院卷第215至216頁）。另外，證人劉丁肇、乙○○於92年間亦有裁切森林主產物牛樟木樹材、牛樟芝之行為，嗣經臺灣嘉義地方法院以93年度訴字第12號刑事判決均判處有期徒刑六月、緩刑五年確定一節，亦有上開刑事判決在卷可稽（見本院卷第214頁）。另證人劉丁肇分別於94年、95年、97年間，因違反森林法之竊盜案件，先後經法院判處有期徒刑六月、十月、一年二月確定等情，亦有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足考（見原審卷第150至158頁）。由上足認故證人劉丁肇、乙○○確有多次至嘉義林區管理處所轄嘉義縣梅山鄉阿里山事業區之林班地，竊取森林主產物牛樟木之事實，證人劉丁肇、乙○○係為一般俗稱之「山老鼠」。

（二）有關證人劉丁肇將其竊取所得之牛樟木材賣予被告丁○○部分，有下列之證據可資證明：

１、證人劉丁肇於97年5月2日警詢時陳稱：「（你於第4次筆錄內向警方供稱你於嘉義縣○○○區○○○○○○○○○○○號『江河』男子，現警方提供照片請你指證，你是否願意？）我願意。編號第5號，是我指稱的綽號『江河』男子無誤。」、「（你把牛樟殘材交付給丁○○如何聯繫？你用誰的電話跟他聯繫？你撥給丁○○的電話是幾號？）我用電話跟他聯繫。都用我的手機0000-000000這支電話打給他的。他留0000-000000這支電話，如果我有牛樟木要賣可以打這支電話給他。」、「（你是否把那些牛樟木販賣給丁○○？砍伐交付時間你是否記得？交付時有無暗號或術語？暗語你們如何約定？牛樟木有無暗號或術語？其他人交付給他是否用同樣暗號或術語？其他人是誰你是否知悉？）是賣給他沒錯。大約是97年1月20日左右（按：即附表一編號4部分），砍伐與交付是同一天。暗語就是『馬上過去他那邊泡茶』他就知道了。是他要我交付牛樟材時，用這暗號這麼跟他說。牛樟材沒有特定暗號。其他人交付時也是用這暗號…）、「（你販賣給丁○○牛樟材，是否都於嘉義縣阿里山區內砍伐？你是如何裁取下來？）都在嘉義阿里山區沒錯。是用電鏈鋸裁取下來。」、「（你於97年1月20日砍伐牛樟數量總共多少？金額為何？）大約300公斤。大約新臺幣2萬7千多左右…。」、「（你是否可以指認販售給游江何堆置在『南投縣○○鄉○○村○○巷00號』丁○○牛樟木，哪些是由你由嘉義縣阿里山區砍伐的嗎？）我可以指認出來。因為每個人裁切手法不同，我可以指認出我裁切的牛樟木。」等語（見97年度警聲搜字第497號卷第72至73頁）。

２、證人劉丁肇於97年5月6日警詢時陳稱：「（你所竊取之牛樟木塊欲作何用途？）因為南投地區有專門收受牛樟木材，所以我要交給他，就是我第五次做筆錄所說那位（經警方確認為丁○○）。」、「（你以何種方式跟『江河』聯絡？當時約定交付時間、地點、金額各為何？）用我的行動電話0000000000聯絡，他的行動電話號碼為0000000000。電話中沒有明確說要交貨，只是說我要過去泡茶，他就知道我的意思了。當日（97年1月20日）下午約15至18時許，詳細時間我不確定。地點約在水里頂崁村苗圃巷22號交貨；他單獨與我面對面交貨，共約2萬7千多…。」、「（你與丁○○為何種關係？是否有何恩怨？）我們沒有什麼關係，只是之前朋友生意上介紹，我跟他沒有任何恩怨。」等語（見97年度警聲搜字第497號卷第77至78頁）。

３、證人劉丁肇於97年5月27日警詢時陳稱：「（森林警察隊嘉義分隊於97年5月27日上午10時30分與你一起前往於你第3次筆錄中向警方供稱綽號『江河』男子住址〔南投縣○○鄉○○村○○巷00○00號〕是否為你出自於自由意識下帶警方前往？）是。」、「（你與綽號『江河』之男子有無糾紛或恩怨？）無。」、「（現在警方出示今日〔97年5月27日〕前往上述地點所拍之照片〔共3頁7幅〕，相片內之牛樟木材是否為你賣給『江河』？）是。」、「（你如何辨識編號B2-18牛樟木〔按：即附表一編號1部分〕為你交付予『江河』？於何時交付？）我在山上有修整過，約95年上半年左右，正確時間忘了。」、「（你如何辨識編號B13-31牛樟木〔按：即附表一編號2部分〕為你交付予『江河』？於何時交付？）木材面我有切掉，牛樟菇的形狀痕跡我有印象，只是那時牛樟菇比較薄。大約96年6或7月。」、「（你如何辨識編號B14-14牛樟木〔按：即附表一編號2部分〕為你交付予『江河』？於何時交付？）當初鋸下來時，牛樟木鋸切面有蛀洞，裡面有一朵牛樟菇。大約96年6或7月。」、「（你如何辨識編號B16-01牛樟木〔按：即附表一編號3部分〕為你交付予『江河』？於何時交付？）牛樟木我有做過修整，這一塊牛樟木外型較為特殊，我特別有印象。大約96年11或12月。」、「（你如何辨識編號C364牛樟木〔按：即附表一編號3部分〕為你交付予綽號『江河』之男子？於何時交付？）這一塊我在搬運時，木材邊有一處掀開，我就直接將掀開處撕掉。大約96年11或12月。」、「（你如何辨識編號C441牛樟木〔按：即附表一編號3部分〕為你交付予『江河』？於何時交付？）這一塊上面有鏈鋸痕，是我當初鋸的，當初希望這一塊的牛樟菇長的較漂亮點，也是想做記號的意思。大約96年11或12月。」、「（上述你所指認之木材特徵，你如何肯定為你所做？）因為我在山上鋸時，我都特別的注意，因為木材如果修整漂亮一點的話，價格會比較高，而且木材也比較會生牛樟菇，所以我指認的木材，可以肯定是我交給『江河』的。」、「（你交予『江河』之木材為何需先自行裁切及修整？）『江河』跟我說切修漂亮的話，價格較高。」、「（修整的方式是誰教你的？）『江河』教我的。」等語（見97年度偵字第3508號卷第75至77頁）。此外，並有證人劉丁肇指認賣給被告丁○○之牛樟木材照片7張在卷可憑（見97年度偵字第3508號卷第78至80頁）。又證人劉丁肇至上開現場指認，係就現場極多數量之牛樟木（如附表二編號1所示）進行指認後，再由警方拍照，是其並無單一指認之情形，警方之後再帶同證人劉丁肇至警所製作筆錄，亦僅係就證人劉丁肇先前之指認予以確認並載明筆錄，更難認有何誘導指認之情事，被告丁○○上訴意旨認此指認程序背離常情云云，顯有誤會。

４、證人劉丁肇於原審審理中具結證稱：「（你怎麼把這個東西交給丁○○？交易的過程如何？）就是我要過去丁○○那邊，我就先打電話給丁○○，說要去丁○○那邊泡茶，丁○○就知道，我過去就處理。」、「（你賣丁○○的價格大概是多少？）我們是算噸的，一噸好像是4萬元還是多少我忘記了。」、「（你說你賣給丁○○，丁○○是怎麼付你價款？）直接面對面拿現金給我。」、「（你賣給丁○○是怎麼跟丁○○說？你有無跟丁○○說這個是你去盜採來的？）丁○○應該都知道。」、「（你有無跟丁○○說過你去盜採的？）有。」、「（你有跟丁○○說你去盜採的？）等一下，我有跟丁○○說我去阿里山拿的。」、「（你跟丁○○說你去阿里山拿的，你去阿里山拿的是什麼意思？）我去阿里山拿的這樣，我記得我曾經跟丁○○這樣說，但是我沒有跟丁○○說我去盜採，我應該沒有跟丁○○說這句話。」、「你是否認識在庭被告丁○○跟甲○○？）有。」、「（丁○○只收牛樟木？）是。」、「（丁○○有無跟你問過，你的這批牛樟木有無政府的許可或公文？）沒有，丁○○沒有跟我問過。」、「（你有無提出來政府的許可或公文，告訴丁○○這批牛樟木怎麼來的？）沒有。」、「（97年5月27日你是否有到現場去？）是。」、「（現場你看到的情形，就是牛樟木一塊一塊的，很多很多就對了？）是。」、「（你指認的這幾塊，你是否有親眼指認這幾塊？）是。」、「（指認的這幾塊，你是否每一塊都有說出它的特徵？）有。」、「（請你確認一下，剛才問說是否每一塊木頭都有特徵，根據你的說法，針對B13-31你說木頭面你有切掉，B14-14你說切面有蛀洞，B16-01你說外型較特殊，你有做過修整，C364你說在搬運的時候，木材邊有一處掀開，我就直接將掀開處撕掉，C441你說上面有鏈鋸痕，是我當初鋸的，當初希望這塊牛樟菇長得漂亮一點，也是想做記號的意思，剛才的筆錄內容，就是你說的，你是看特徵認識的？）是。」、「（所以這幾塊確實是你賣給丁○○的？）應該是。」、「（按照你說的，你是否賣給丁○○很多的牛樟木？）應該是。」、「（你當時為何只有指認這幾塊，其他塊沒有指認？）我進去工寮看的時候，數目太多，有的不知道跑到哪裡去，我不曉得。」、「（你是在97年5月27日跟警方一起去丁○○那邊的鐵皮屋？）是。」、「（鐵皮屋的牛樟培養室，有二間用鐵皮蓋的，是連在一起的，但是分成二間，還有一間是貨櫃屋，是否如此？）對，一間貨櫃屋。」、「（一間貨櫃屋，另外有二邊都是用鐵皮蓋的，但是分成二間房間，是否如此？）是。」、「（你說因為你有另外整修過，這樣價錢比較好，你的整修跟別人的整修有無不一樣的手法？）有，多少都有。」、「（你的刀法跟別人不一樣？）每個人有每個人的整修手法，像我跟我爸爸的整修手法也都不一樣。」、「（B14-14為何特殊？）因為當初我拿去賣給丁○○時，牛樟菇已經長在裡面。」、「（你說你現在記得的是B14-14這個，是因為當初你拿這塊牛樟木去賣給丁○○時，裡面已經有牛樟菇？）是。」、「（不過你剛才回答辯護人跟檢察官時，你也是有提到，你要取這個牛樟木，你也是要看有長菌的，你才會取下來，是否如此？）是。」、「（每塊應該都有長菌了，為何你會覺得這塊B14-14是你賣給丁○○的？）因為那時我要拿去賣給丁○○，裡面已經有長牛樟菇。」、「（你說有些只是有長菌，這塊牛樟木已經有長牛樟菇，你的意思是否如此？）是。」、「（你確實有賣牛樟木給丁○○？）有。」等語（見原審卷第177至192頁）。

５、另證人劉丁肇證稱：其賣牛樟木給丁○○之前，會先以電話和丁○○連絡等語（見原審卷第177頁），經警方調閱被告丁○○、證人劉丁肇2人之行動電話通聯紀錄，其2人於97年1月19日確有電話連繫，有通聯調閱查詢單2份在卷可稽（見97年度警聲搜字第497號卷第10至13頁）。此外，復有證人劉丁肇指認販賣牛樟木給丁○○之地點照片（見97年度警聲搜字第497號卷第8至9頁）、被告丁○○廠房照片（見97年度警聲搜字第497號卷第63至70頁）、原審勘驗筆錄及勘驗現場、牛樟木照片（見原審卷第97 至112頁）附卷可參。

６、證人劉丁肇上開之證言，前後大致相符，並無矛盾之處，就其盜採牛樟木後再賣給被告丁○○之供述互核一致，且被告丁○○於原審審理時亦供承確有向證人劉丁肇買過牛樟木、被告甲○○亦供承有看見被告丁○○向證人劉丁肇購買牛樟木（見原審卷第278、195頁、第282頁），益徵證人劉丁肇之證述與事實相符。被告2人上訴意旨雖質疑，證人劉丁肇證言之可信性，然證人劉丁肇與被告2人間並無仇恨怨隙，據證人劉丁肇證述明白，被告2人亦未陳述其與證人劉丁肇間有何過節之處，是無虛偽陳述或誣指被告2人之動機，且證人劉丁肇就其何以指認附表編號1至3所示6塊牛樟木材，及其賣予被告丁○○牛樟木之經過，業已敘述明白，於原審審理時經交互詰問，仍為相同之證言，本院審酌其內容亦屬合於經驗及倫理法則，並無悖於常情之處，且其之證言亦與前述５所示之證據相符，足以證明其證述內容之可信性。是以足認被告丁○○確有向證人劉丁肇故買如附表一所示時間、地點、數量、價格之牛樟木，且上開牛樟木均係證人劉丁肇竊取森林主產物之贓物，證人劉丁肇為無業，據其於警詢時陳述明確（見97年度偵聲搜卷第497號卷第55、59、71、76頁），且未如後述之證人陳信佑有經營木材加工代工業，亦未如被告丁○○經營牛樟菇栽植業，衡諸臺灣地區目前牛樟木因係天然林之珍貴樹種，依臺灣森林經營管理方案第八條之規定，不得砍伐、整理之現狀（見行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處99年9月6日嘉政字第0995212359號函可按），證人劉丁肇持有出售之牛樟木材，一般人均可得知其來路有問題，更何況被告丁○○係從事牛樟菇栽植業，對於牛樟木之上揭現況，應比一般人更為熟知，然被告丁○○於原審審理時即供稱：證人劉丁肇未提出合法來源證明等語（見原審卷第278頁），是綜衡上情，被告丁○○顯明知證人劉丁肇出售之牛樟木係盜贓物一節，應可認定。至於被告丁○○辯稱：其只向劉丁肇買過1次牛樟木，價格7千多元云云，依上開說明，顯係避重就輕之詞，無可採信。

７、至於證人劉丁肇出售盜贓物之牛樟木予被告丁○○之次數，證人劉丁肇雖於97年5月27日警詢前指認出6塊牛樟木，並於警詢中分別供出該6塊牛樟木之取得時間，然就該6塊牛樟木係分6次於不同時間取得，或是其中有部分塊數是同時取得之情節，則未陳述，後於原審審時則證稱：與被告丁○○有交易幾次，但對於確切之次數、時間都忘記了等語（見原審卷第182頁）。然本院審酌依證人劉丁肇所述，其中如附表一編號2所示2塊牛樟木取得之時間均為96年6月或7月間，且重量為27.5公斤、17公斤，另如附表一編號3所示3塊牛樟木取得之時間均為96年11月或12月間，重量分別為27公斤、4公斤、19公斤，其取得之時間相同，且重量非重，再參照證人劉丁肇於原審審理時所述：其每次賣給被告丁○○，均重約幾百公斤等語（見原審卷第175頁，該問題之詰問人雖問牛樟菇之數量，但從筆錄前後均在詰問牛樟木、證人劉丁肇回答之文義、其從未供承有出售牛樟菇及證稱只賣被告丁○○牛樟木等情觀之，可認其係回答出售牛樟木之數量，附此敘明），是該如附表一編號2所示之2塊牛樟木、如附表一編號3所示3塊牛樟木，存有是同時取得之合理可能性，基於罪疑唯有利於被告原則，在檢察官未積極舉證上開5塊牛樟木是分5次取得之情形下，自應採對被告2人有利之事實認定，故本院依取得時間之不同，認為如附表一編號2所示之2塊牛樟木、如附表一編號3所示3塊牛樟木，是分2次同時故買，並非分5次個別故買。至於如附表一編號1所示之牛樟木，其重量雖為13.5公斤，然應其取得之時間95年上半年，與附表一編號2、3所示時間明顯有差距，此部分自難與附表一編號2、3所示部分視為同次故買，而係另一次買得。另外證人劉丁肇於97年5月2日、6日警詢時，陳述其於97年1月20日出售牛樟木3百餘公斤予被告丁○○（即附表一編號4）部分，其故買之時間及數量，均與前者明顯有差異，自應認定為另一次故買。是綜合前述，被告丁○○向證人劉丁肇故買贓物牛樟木之次數，應為如附表一所示之4次，檢察官起訴及原審認定之7次，依上開說明，尚有誤會。

（三）另被告丁○○及甲○○係合夥經營購買牛樟木以培養牛樟菇營利之事實，為被告2人所自承，且合夥之內容尚包括前開廠房興建部分，亦為被告2人相符之供述，堪信均屬真實。被告2人於審理中雖均辯稱：合作的部分僅限於跟臺東的王清金以及向嘉義林區管理處購買之牛樟木，其餘都是丁○○個人的行為云云。惟證人劉丁肇於原審審理中證稱：「（丁○○如何跟你介紹甲○○？還是說這就客人來看牛樟菇？丁○○是如何跟你介紹的？）丁○○跟我介紹甲○○是他朋友。」、「（你在警詢時，你有說過有一、二次看過像是丁○○金主的人在場？警方有問你，你交易牛樟木予丁○○，是否有其他人在場，你說這個金主是指誰？你有無印象？你有說過『很像是丁○○的金主』這句話，金主是哪一位，你有無印象？）應該是甲○○。」、「（你為何知道甲○○是丁○○的金主？）因為我之前有看過甲○○拿錢給丁○○。你賣木頭的錢，甲○○有無拿給你過？還是都丁○○拿給你？）經由丁○○拿給我。」、「（經由丁○○是什麼意思？）都是我跟丁○○直接交易。」、「（所以甲○○沒有拿錢給你過？）沒有。 」、「（但是你有看過甲○○拿錢給丁○○過？）有一次。」、「（你在警詢筆錄是這樣說的，你說有一、二次像是丁○○金主的人在場，你只知道他是在做砂石的，你為何知道他是做砂石的？）丁○○之前曾告訴我一次，那也是我無意間聽到的。」、「（你剛才說你有看到甲○○拿錢給丁○○，那次的情形是因為你木頭要賣給丁○○，甲○○將錢拿給丁○○，然後丁○○再拿給你，是否如此？）那時我記得是丁○○身上的錢不夠。」、「（甲○○拿錢出來交給丁○○，丁○○再拿給你？）是。」等語（見原審卷第184至195頁），依上開證人劉丁肇之證詞，被告甲○○係丁○○之金主，即為實際出資之人。雖被告丁○○於偵查中係供稱：甲○○出資300萬元，其也出資300萬元，其並且有培養牛樟菇的技術出資云云；被告甲○○於偵查中辯稱：廠房是其與丁○○共有的，用牛樟木培養牛樟菇，其和丁○○合夥，技術方面是丁○○提供，其和丁○○各出資300多萬元云云（見97年度偵字第3508號卷第34頁至第35頁）。惟被告甲○○於偵查中已自承：向王清金買牛樟木部分，是其委託其大嫂匯款給王清金，現金約70萬是在王清金處交給王清金的，現金約70萬元是其先拿出來的等語（見97年度偵字第3508號卷第268頁），雖被告甲○○又稱被告丁○○後來有陸續還他錢云云。然從本案在被告2人共有之廠房內所扣得之帳冊資料中，封面載有①-2之筆記本第1頁記載95年10月份「坤入150000元」，同頁並有記載買入牛樟木之數量、金額；同上筆記本第2頁記載95年10月份「坤入75000元」，復有多筆買入牛樟木之資料；同上筆記本第3頁記載95年11月「坤入31500元」、「坤入13000元」、95年12月「坤入68000元」，亦有多筆牛樟買入紀錄，第3頁反面則記載「96年12月30日止坤共支559000元」，而另本記事本第1頁記載「95年度坤支出合計559000元」，與上開①-2筆記本之前揭記載完全相符。且觀之扣案筆記本、記事本中完全無被告丁○○支出款項之記載，甚至該筆記本第6頁反面記載向嘉義林區管理處購買牛樟木支出278萬8000元，並與其他支出（包含證人戊○○工資2萬0800元）加計上開278萬8000元，共303萬5700元。按被告2人如係各出資一半，按理在帳冊上應記載各自出資金額，以便結算。惟本案帳冊資料中僅有被告甲○○之支出及全部支出紀錄，再參酌前開證人劉丁肇之證詞、被告甲○○復供承向王清金購買牛樟木之支出均係其先支出，被告2人又無法提出任何被告丁○○有給付該款項一半之任何證據，綜合上開證據，足認本案被告2人合夥之模式，被告甲○○係實際出資者，被告丁○○則是技術提供、實際負責培養牛樟菇者，且早在96年2月間渠等2人向王清金購買牛樟木之前的95年10月間，被告甲○○即已提供資金給丁○○向他人購買牛樟木，且依上述說明，有積極證據可資證明者，被告甲○○參與本案之時間，係始自96年6月或7月間。被告2人既為如上所述一人出資、一人出技術之合夥關係，被告甲○○又曾於證人劉丁肇販賣牛樟木給被告丁○○時在場，並拿現金給被告丁○○交付證人劉丁肇，足認被告甲○○確實知悉如附表編號2至4之牛樟木，均係證人劉丁肇竊取自森林主產物之贓物，且與被告丁○○共犯如附表一編號2至4所示故買贓物牛樟木之犯行甚明。被告2人辯稱僅合夥向臺東的王清金以及向嘉義林區管理處購買之牛樟木云云，與事實不符，均不足採信。至於上開筆記本第6頁反面有記載戊○○20800元等文字，該金額為被告甲○○支付予證人戊○○之工資等情，據證人戊○○於本院審理時證述甚明（見本院卷第198頁背面至200頁），原審認為此係被告甲○○支薪予被告丁○○之紀錄（見原審判決第17頁第6行），顯有誤會，然此誤解不影響被告甲○○為共犯之認定結果，附此指明。

（四）綜上所述，被告丁○○、甲○○之辯解均不足採件，本案事證明確，被告2人分別犯如附表一所示之犯行，均足以認定。

三、論罪科刑之理由：

（一）被告丁○○於為如附表一編號1所示之行為後，刑法業於94年1月7日修正，於同年2月2日公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第2條第1項訂有明文。又按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年5月23日95年第8次刑庭會議決議第一、（四）則可資參照：

１、刑法第33條第5款經修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，依修正後之法律，刑法第349條第2項故買贓物罪所得科處之罰金刑最低額為新臺幣1000元，然依被告丁○○就附表一編號1部分行為時，即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額為銀元1元，並提高10倍計算，前開罰金刑，最低額為銀元10 元，若乘以3倍而換算為新臺幣，最低額僅為新臺幣30元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告丁○○行為時即修正前關於科處罰金刑之法律較有利於被告丁○○（另同時修正之施行之刑法施行法第1條之1，與被告丁○○就附表一編號1部分行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段比較，二者規定適用之結果並無不同，且其性質屬於特別準據法，應予優先適用，是自應適用裁判時之法律即刑法施行法第1條之1，最高法院96年度臺上字第1136、4185號判決意旨參照）。

２、修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。不得逾三十年。」與修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限20年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告丁○○就附表一編號1部分之行為後，法律已有所變更，應依刑法第2條第1項規定比較適用最有利於行為人之法律，定其應執行之刑，經比較新舊刑法第51條第5款之規定，應以修正前之規定對被告丁○○較為有利。

３、綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，被告丁○○就附表一編號1部分，自應適用其行為時之法律，即修正前刑法之相關規定及修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，予以論處。

（二）按所謂森林「主產物」，係指生立、枯損、倒伏之竹木及留餘之根株、殘材，國有林林產物處分規則第3條第1款定有明文。又按森林法第50條規定，竊取森林主、副產物，搬運、寄藏、收買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。因該法條本身並無「刑」之規定，並非完備之刑罰法規，僅係說明有上開犯罪行為者，均依刑法規定處斷。因之行為如符合刑法上之普通竊盜罪者，即依普通竊盜罪論罪科刑，符合贓物罪者，即依贓物罪論罪科刑，亦即森林法第50條所指之犯罪，即係刑法上之普通竊盜罪或贓物罪（最高法院85年度臺上字第904號刑事判決參照）。本案證人劉丁肇販賣給被告2人之牛樟木均係其竊取自國有林地之森林主產物，被告2人亦明知上情，故核被告丁○○、甲○○如附表一所示故買牛樟木之所行，均係犯森林法第50條之收買贓物罪，各應依刑法第349條第2項之故買贓物罪處斷。

（三）被告丁○○、甲○○就附表一編號2至4之故買贓物犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。

（四）原審以被告丁○○、甲○○如附表一所示部分之罪證明確，均予以論罪科刑，固非無見，惟⑴依前開理由二、（二）、６及（三）所述，被告丁○○參與之次數如附表一所示為4次，被告甲○○參與之次為附表一編號2至4之3次，原審分別誤認為7次、6次，其事實認定尚有未洽。⑵原審判決雖認定證人劉丁肇於警詢時之陳述，為被告以外人於審判外之陳述，且經辯護人爭執上開警詢陳述之證據能力，亦無刑事訴訟法第159條之2、同法第159條之3得為證據之例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力云云（見原審判決第2、3頁）。然證人劉丁肇於警詢中之證言，相較於原審審理之證述，其先前之陳述詳盡，後於審理中陳述較為簡略，且因時隔較久，於原審審理中之證述，有改稱忘記了、不知道等情，依前揭最高法院判決意旨，此屬實質內容已有不符之情形，且其亦符合可信性及必要性之要件，有如前述，是證人劉丁肇於警詢中之陳述，符合刑事訴訟法第159條之2之例外情形，原審未予詳加探究，逕謂無刑事訴訟法第159條之2之例外情形，復未說明其之理由，其適用證據法則已有未妥。又其逕將證人劉丁肇於警詢中之證言排除，則被告2人如附表一所述犯行中有關時間、次數及購買之牛樟木塊等犯罪事實，因證人劉丁肇於原審審理中就此部分陳述較為簡略，且就取得時間改稱忘記了，則此犯罪事實即無證據可資證明，原審仍僅依證人劉丁肇於原審審理中之證述，判處如附表一所示之罪名，亦有認定事實未依證據為基礎之違誤。被告丁○○、甲○○2人上訴否認犯行，請求為無罪判決云云，雖無理由（詳如前述），惟其2人另以上述⑴之理由提起上訴，則屬有理由，且原判決此部分亦有上開⑵可議之處，即屬無可維持，自應由本院就其2人有罪部分予以撤銷改判。

（五）爰審酌被告丁○○、甲○○為圖私利，竟故買竊取自國有林地內之特有樹種牛樟木，且故買次數分別達4次、3次，助長竊取森林主產物之犯行，並對森林資源及山林面貌造成損害，危害自然生態及森林資源，減損森林涵養水源，孕育萬物之功能，所生危害非輕，且犯後猶飾詞圖卸，毫無悔意之犯後態度，並兼衡被告2人之智識程度、經濟狀況，被告丁○○於78年、83年間均有違反森林法前科（未構成累犯，詳卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），至檢察官雖於起訴書對被告2人各具體求刑有期徒刑5年，惟故買自國有林班地之主產物雖違反森林法，但仍應依刑法第349條第2項規定處斷，法並無加重之規定，且被告2人並有部分被起訴者應為無罪之諭知（詳後述），本院因認檢察官求刑意旨尚屬過重等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。另：

⑴於98年12月30日修正公布前刑法第41條第8項固規定數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用同條第1項之規定，亦即數罪併罰應執行之刑逾6月者，不得諭知易科罰金，惟該項規定業經司法院大法官會議於98年6月19 日公布之釋字第662號解釋宣告違憲，並自該解釋公布之日起失其效力，是於98年12月30日修正公布，於99年1月1日施行之刑法第41條第1項前段、第8項分別規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」、「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。」且98年12月30日修正公布、99年1月1日施行之刑法施行法第3條之3亦明定：「刑法第41條及第42條之1之規定，於中華民國98年12月15日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之。」是本案被告甲○○所犯如附表一所示之案件，經本院定應執行刑後，雖已逾有期徒刑6月，仍得諭知易科罰金之折算標準，先予敘明。故就被告甲○○部分定應執行刑，及分別諭知各罪及定應執行刑之易科罰金折算標準。

⑵又被告丁○○附表一編號1犯行犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年6月15日公布，並於96年7月16日起施行，而被告上開犯罪時點，係在96年4月24日之前，且所犯之罪核與該條例第2條第1項之規定相符，復無同條例第3條限制減刑之除外情事存在，爰依該條例第2條第1項第3款規定，減其上開宣告刑期2分之1，並與其他罪定其應執行刑。

（六）扣案如附表一所示之牛樟木，係屬贓物，其來源並非合法取得，惟其所有權本屬國有而非屬被告2人，故不予宣告沒收。另扣案如附表二所示之物，被告2人購買之牛樟木，除附表一所示部分外，其餘並非犯罪所得之物（詳後述），而萬用手冊及筆記本之內容，大部分均與本件犯罪無關，至於其餘扣案物品亦難認係犯罪所用或所得之物，故均不予宣告沒收，併此敘明。

四、無罪部分：

（一）公訴意旨另以：被告丁○○與甲○○2人均明知牛樟木係國有林班地之特殊物種，為森林之主產物，其2人為買賣牛樟木及培植牛樟菇而自95年下半年起合夥，並在南投縣○○鄉○○村0鄰○○巷00號旁搭建廠房，作為收購牛樟木及培養牛樟菇之場所，並自如附表三編號1至98所示之時間，明知某不詳姓名、年藉者所兜售之牛樟木係竊取自國有林班地之贓物，仍基於故買森林主產物贓物之犯意，於在上開地點，故買非法竊取之牛樟木贓物，收購之時間、重量、價格如附表三編號1至98所示。因認被告丁○○與甲○○2人就附表三編號1至98部分所為，亦涉犯森林法第50條之收買贓物罪嫌，請依刑法第349條第2項之故買贓物罪嫌處斷云云。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定，最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明方法無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例意旨亦可參照。再者，刑法上之贓物罪，原在防止因竊盜、詐欺、侵占各罪被奪取或侵占之物難於追及或回復，故其前提要件，必須犯前開各罪所得之物，始得稱為贓物，亦有最高法院41年臺非字第36號判例可供參考。而行為人買受贓物，應以積極之證據證明之，而不得以臆測或擬制之方法認定之，如無積極證據足以證明被告所買受者確屬贓物，基於無罪推定原則，即應為有利於被告之認定。

（三）公訴意旨認被告2人有於附表三所示之時、地故買贓物犯行，無非係以檢警在該廠房處扣得如附表三所示之牛樟木，且被告2人無法提出上開牛樟木之合法來源等為其主要論據。訊據被告2人均堅詞否認有上開犯行，辯稱：上開牛樟木都是合法取得，並沒有購買贓物犯行等語。經查：１、如附表三編號43至編號98號之牛樟木，均係丁○○向泰陞興業有限公司之陳信佑所購買，業據證人陳信佑於原審審理中到庭結證屬實，證人陳信佑證稱：其從事木材加工代工業，公司名稱是泰陞興業有限公司，也認識丁○○，他曾經跟其公司買過牛樟木的殘材，其經營木材行十幾、二十年了，是傳承其爸爸之事業，以前人家拿木材來給其公司切割，好的木材他帶走，不好的就留下，那時公司有空地，就拿去空地堆積，丁○○說牛樟菇不錯，其想說蒐集牛樟木賣給丁○○，卷附上面抬頭有泰陞興業有限公司這三張用筆寫的紙張，都是其寫的，其跟丁○○交易牛樟木的時間大概是96年左右，紙張上面沒有寫年度，但是有寫月日，有寫6月25日，有7月，有8月，交易時間就如這些紙張所寫，總共的數量正確的數量其不知道，可能在17、18噸那邊，數量就是從這些紙張上所寫的一直累積，這邊就十幾噸了，加上後來的5000多公斤，大概加起來17、18噸，「有菌」與「無菌」的價格是不一樣，其經營木材行那麼已經1、20年了，沒辦法去說木材怎麼來的，以前好的東西人家已經帶走，不要的東西其就拿來堆積；其有看過丁○○旁邊的甲○○，他們曾經一起到其店裡等語（見原審卷第196至206頁）。按證人陳信佑係於原審審理中到庭具結為證，其與被告2人又無任何特殊利害關係，所為證詞與扣案印有「泰陞興業有限公司」字樣紙張之內容相符，其證詞自堪採信，是扣案如附表三編號43至編號98號之牛樟木並非盜贓之物，應可認定。

２、有關附表三編號1至編號42部分：

⑴檢察官以①被告丁○○於警詢中自承向不特定人收購牛樟木，沒有來源證明等語；②依林產物伐採查驗規則之規定，公、私有林林產之伐採，應向主管機關申請核發採運許可證，林產物經造材集中於伐採區域或土場後，採取人應申請放行查驗經烙打放行印後始得搬運，搬運查驗之證明文件為林產物明細表、林產物搬運單、搬運憑證，在市場出售之林產物憑統一發票查驗。依扣案帳冊內容，被告2人於附表三所示收購牛樟木行為，均無法提出相對應之林產物明細表、林產物搬運單、搬運憑證或統一發票等物；

③扣案之牛樟木絕大部分均無主管機關之放行印或紅色噴漆；④被告2人自稱購買之牛樟木，總重量約為58.59592公噸，遠小於扣案無主管機關噴漆或放行印之牛樟木總重量，此間之差距約為20.61028公噸，已足使人合理懷疑扣案牛樟木之來源為非法取得；⑤被告丁○○辯稱部分扣案牛樟木是以前累積的漂流木，惟被告丁○○未能提出與撿拾漂流木辯詞相對應之搬運許可證，扣案牛樟木絕大部分又無主管機關之噴漆或鋼印，其僅泛辯稱部分扣案牛樟木是以前累積的漂流木云云，甚難以形成有利被告2人之合理懷疑等語。作為被告2人就該部分係故買贓物之犯罪論據。

⑵惟故買贓物罪係故意犯，檢察官所負舉證義務包括：①查扣之物品係盜贓之物；②被告對於該物品係贓物有所認識並故買之。本案附表三編號1至編號42之牛樟木是否為他人財產犯罪所得之贓物，檢察官並未以積極證據證明之，其之舉證即有不足。且一般人持有物品之原因不一而足，舉凡買賣、受贈、撿拾、侵占、甚或其他財產犯罪均有可能，在無明顯證據下，自不得因行為人無法交待來源，概論以故買贓物罪。而行為人能否清楚交待物品來源，有時因個人記憶能力、時間發生久遠與否、行為人有無紀錄習性、對於合法來源證明知否妥善保管等等均有關連，故無法清楚交待物品來源尚不足為被告不利認定之依據至明。附表三編號1至編號42之牛樟木是否為贓物甚有疑義，已如前述，而被告丁○○雖於警詢中無法說明附表三編號43至編號98號之牛樟木來源，然嗣後依扣案「泰陞興業有限公司」字樣紙張而找到證人陳信佑，並證明上開牛樟木係正常買賣所取得，已詳述如前，則附表三編號1至編號42之牛樟木是否確屬贓物，即有合理懷疑存在。況證人陳信佑雖因繼承父業而累積有相當數量之牛樟木並賣給被告丁○○，惟其販賣之牛樟木同樣並無合法來源證明，足證無合法來源證明之物非等同於贓物。再參酌證人陳信佑販賣前揭牛樟木予被告丁○○時，亦無所謂相對應之林產物明細表、林產物搬運單、搬運憑證或統一發票等物，故檢察官以被告2人就附表三編號1至編號42之牛樟木無合法來源證明、無林產物明細表、林產物搬運單、搬運憑證或統一發票等物，而遽論被告2人係故買贓物，均嫌速斷。至於被告丁○○培養牛樟菇時，須將牛樟木表皮刨除，加以烹煮等加工處理過程，業據其於審理中供述綦詳，而臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官至該廠房勘驗扣案牛樟木時，於勘驗筆錄附件上亦載明多數牛樟木「均有以工具刨除樹皮痕跡」等語（見97年度偵字第3508號卷第349至352頁），益徵被告丁○○該部分供述屬實，則扣案牛樟木絕大部分無主管機關之噴漆或鋼印，亦無法證明即係盜贓之物。至於被告丁○○未能提出與撿拾漂流木辯詞相對應之搬運許可證，除與其個人保存單據之習性有關外，亦僅足證明或有可能被告丁○○另外觸犯其他財產犯罪行為，尚不得因此即認其持有上開牛樟木係故買贓物行為。

（四）有關檢察官上訴理由不可採之說明：

１、檢察官就此上訴意旨認為：⑴被告提出「幽靈抗辯」，應負提出證據責任：按依舉證責任分配標準，被告提出「幽靈抗辯」，此為被告否認為犯罪主體或否認有犯罪故意，屬構成要件該當性之抗辯事項，被告不負終局的「說服責任」，但該事由有利於被告，且被告對於該積極主張之事實有「特別知識」，比較知道何處取得相關證據，即應由被告負「提出證據責任」（按提出證據責任與說服責任不同），若被告能證明至「有合理懷疑」程度，舉證責任即轉換，而由檢察官就抗辯事由不存在負舉證責任，並證明至「無合理懷疑」程度；若被告對幽靈抗辯舉證未達此程度，雖理論上其抗辯有可能性，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責任證明該抗辯事實不存在，法院就該爭點應逕為不利於被告之認定。⑵原審就附表三編號43至98號部分認為係被告向證人即泰陞興業有限公司合法購買之牛樟木、附表三標號1至42部分，檢察官並未以積極證據證明該部分為贓物，而物品來源、證明文件每因個人保存單據習慣不同、記憶能力、紀錄習性而有差別。惟如同原審所認定之事實，在南投縣○○鄉○○村○○巷00號廠房扣得之牛樟木，數量上千，有些已刨除樹皮做加工，以便利日後栽培牛樟芝，在外觀上已難認為仍與原先外觀相同，而證人陳信佑故證稱有出售牛樟木予被告，然而卻是依照由被告處扣案之上有「泰陞興業有限公司」字樣之紙張而為之證詞，並未與證人陳信佑親自到現場指認何批牛樟木係證人陳信佑出售予被告2人，如何特定證人陳信佑合法出售予被告2人之牛樟木究係哪些？又該合法出售之牛樟木是否已經栽植成功而出售圖利，根本不在本件查獲之牛樟木內？是否張冠李戴，均不無疑義。再者，被告2人既從事以牛樟木栽培牛樟芝之生意，應當明白知悉政府對於牛樟木之管制，以防盜伐、濫伐，被告2人對於自己取得之牛樟木，亦應會特別注意保存合法來源單據，以應付日後可能伴隨而來之檢查、查驗，不能僅以個人保存單據習慣不同而卸免保存單據之責，尤其是針對政府高度管制之森林主產物牛樟木，更有理由應該妥善保存合法來源證明文件，是依前揭見解，若該事由有利於被告2人，且被告2 人對於該積極主張之事實有「特別知識」，比較知道何處取得相關證據，即應由被告負「提出證據責任」（按提出證據責任與說服責任不同），是本案既已在被告2人廠房查獲來源不明之贓物即牛樟木，被告2人既主張係合法取得，而檢察官亦已在起訴書中說明何以被告2人辯解不可採，則本案自應由明知牛樟木係政府高度管制物品，並主張取得並保管合法來源證明文件之被告2人負提出證據之責任。

２、然本院認為，在刑事訴訟審判程序中所要認定之事實，本即存有「確認追訴事實成立」、「阻礙追訴事實成立」的相對關係，基本上，刑事訴訟基於無罪推定原則之拘束，對於證明被告刑罰事實存在之事項，應由追訴者舉證證明之，此即檢察官之舉證負擔（此即一般所稱之舉證責任，然後者用語尚有未洽），若檢察官舉證後仍無法使審判者形成刑罰事實存在之確信心證，審判者即應依罪疑唯有利於行為人之原則，視為起訴事實不存在，判決被告無罪，被告原則上無須為任何阻卻之舉證行為。但若追訴者所追訴之犯罪事實，在審判中經其舉證，使審判者產生無庸置疑之心證，確信其事實存在，而被告主張會使評價轉向或阻卻評價之事項時，此時即應由被告舉證，被告若未舉證使評價轉向或被推翻，仍須認定追訴者所追訴之刑罰事實成立，此際被告即應承擔未舉證或舉證不足之後果，並無無罪推定或被告不自證己罪原則之適用。在此須強調者，被告就足以使評價轉向或推翻之事項，雖須盡舉證負擔，但在邏輯順序上，仍須先由追訴者就其追訴之犯罪事實舉證證明，待其主張之構成要件事實確認成立後，被告再就其應舉證之事項為舉證，此仍因評價成立後始有使其轉向或阻卻之可能，故不可能在評價尚未成立時即要被告證明有可使評價轉向或阻卻之事由存在，此為自明之道理。再者，在刑事程序上之待證事項上可將之區分為「犯罪成立事項」與「阻卻成罪事項」。關於犯罪成立事項之判斷基礎則在於刑法犯罪構成要件上，是以欲證明之事項屬於構成要件之個別要素者，不論是行為之主客觀要件、行為客體要素或是侵害結果要素，其既屬犯罪構成要件之基本要素，自須由檢察官舉證，且須經嚴格之證據調查。又此成罪事項之調查，係由追訴者起訴後舉證而發動，故為法院審判程序中證據調查之核心，亦為證據調查發動之基礎，是以對於成罪事實之確認，乃所有程序之起始點，在證據調查之流程中，自然以成罪事項之舉證作為所有證據調查之開端。若追訴者所起訴之事實經其舉證證明成立時，但被告提出具有使評價轉向或者阻卻評價事項存在之主張時，此時其提出之待證事項即為「阻卻成罪事項」，此為被告應舉證之事項，被告如未能舉證以造成評價轉向，甚而推翻評價關係，仍須認定追訴者之事實成立。另有學者固認為刑事訴訟程序有舉證轉換之概念存在云云，惟舉證分配的概念係在實體法之法律關係形成時即已存在，亦即待證事實的舉證分配關係須在實體法中探求其之分配原則。且依上述說明，該舉證關係是自始即固定在被分配之一方，不會隨著具體訴訟的經過，而將舉證負擔移轉至另一方當事人，是以正確說法應是，根本並無舉證轉換之觀念存在，舉證負擔係依實體法之本然性質即固定在一造當事人身上，無轉換之問題。綜合上述，檢察官既認被告2人涉犯故買贓物，自然須對被告持有之物品為贓物此犯罪構成要件事實，提出積極證據，使法院產生無合理懷疑之確信心證，若檢察官已提出上開證據，使法院確信此為贓物（例如本案附表一部分之證據），若被告要推翻此項確信，此時即應由被告舉證，但檢察官舉證若未達上開程度時，不能以推測方式，或以被告具有「特別知識」，比較知道何處取得相關證據為由，任意推定被告未舉證而判決有罪，以致違反無罪推定原則，反而造成有罪推定之結果。縱依上訴意旨認為應由被告負「提出證據責任」，然按提出證據責任與說服責任不同，若無法說服法院產生確信心證，亦不得僅因被告未提出證據，即可因此認為被告未盡說服責任，而認定被告有罪，將檢察官為確認追訴事實成立應盡之說服責任，轉嫁由被告負擔，此顯與無罪推定、罪疑唯有利於被告原則等刑事訴訟最基本原則相悖。檢察官所提之上訴理由，業經原審於判決書中詳敘其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由，予以論述指駁，原審判決尚無不當或違法之情形存在。上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁說明之陳詞再事爭辯，難謂有理由。

（五）綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證負擔，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案此部分檢察官既不能舉證證明被告丁○○、林錫押有附表三所示之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，應對被告2人為有利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告2人此部分有

而為被告2人無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨仍認被告2人有如附表三所述之行為，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、另檢察官起訴意旨認為被告甲○○就附表四部分（即被告丁○○所犯附表一編號1部分），亦與被告丁○○為共同正犯，因認被告甲○○就附表四部分所為，亦涉犯森林法第50條之故買贓物罪嫌，請依刑法第349條第2項之故買贓物罪嫌處斷云云。然而，有關附表四部分（即起訴與被告丁○○所犯附表一編號1部分共犯），依前揭理由二、（三）之說明可知，被告甲○○與被告丁○○合夥之時間為95年10月間，而有積極證據可資證明其有犯意聯絡而參與故買贓物犯行之時間是96年6月或7月間某日，是就附表一編號1部分，應係被告丁○○個人所為，被告甲○○並未參與，檢察官此部分起訴意旨尚有誤會。原審判決雖未就此部分明白述明，但已於判決中敘明被告甲○○開始參與之時間（見原審判決第16至17頁），且就附表一編號1部分，僅認定被告丁○○有罪，並於主文諭知被告甲○○其他被訴部分無罪，是核其意旨，亦應係認被告甲○○此部分無罪。而此部分未經檢察官及被