臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第451號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 99 年 12 月 28 日
• 法官: 李文雄、蔡王金全、黃小琴
• 上訴人: 謝耀鑫

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第451號上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上　訴　人　謝耀鑫
即　被　告
選任辯護人　吳莉鴦律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院98年度訴字第184號中華民國99年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第2470號、第2548號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、謝耀鑫前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第2873號判決判處有期徒刑1年3月、11月，定應執行有期徒刑2年確定，嗣經同法院以96年度聲減字第
310號裁定分別減為有期徒刑7月又15日、5月又15日，定應
執行有期徒刑1年確定，於民國97年4月21日縮刑期滿執行完畢。其明知海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以曾健益提供之門號0000000000號SIM卡插入謝耀鑫所有序號000000000000000號、廠牌SHARP之行動電話內，供謝耀鑫聯絡販賣海洛因及甲
基安非他命之用，而經如附表所示之李進昭、郭力仁、廖文雄等人各與其上述行動電話聯繫購買海洛因、甲基安非他命之事宜後，將海洛因、甲基安非他命販賣與李進昭等人，其各次販賣行為之交易對象、時間、地點、交易方式及金額、數量均詳如附表所載。嗣於98年5月25日下午6時40分許，為警持臺灣南投地方法院核發之搜索票，在其位於臺中市○○○路○段30號4樓之7住處查獲，並扣得謝耀鑫所有供本件販賣海洛因及甲基安非命所使用之序號000000000000000號、
廠牌SHARP之行動電話1支，而知上情。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3等例外規定外，應屬傳聞證據，不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159條
第1項、第159條之2及第159條之3之規定自明。本件證人李
進昭、郭力仁、廖文雄、葉藍瑜、曾健益於警詢時所為之陳述，均為審判外之陳述而屬傳聞證據，且經上訴人即被告謝耀鑫（下稱被告）及辯護人爭執其證據能力（見本院卷第87頁所附刑事準備程序書狀），又無其他傳聞法則例外之情形，尚不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據。但關於證人李進昭於警詢時就附表編號1所示犯罪事實之證述，參酌
現行刑事訴訟法第166條之1第2項「為辯明證人陳述之證明
力，得就必要事項為主詰問。」同條第3項第6款「行主詰問時，證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述，得為誘導詰問。」第166條之2第1項「反詰問應就為辯明證人之陳述
證明力所必要之事項行之。」同條第2項「行反詰問於必要
時得為誘導詰問。」等規定，以及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之詰問法理，則於被告以外之證人於審判中所為之陳述，與先前之陳述內容相左或不一致時，即非不得以其先前所為「自我矛盾之陳述」，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力。
二、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查
中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」本件以下所引證人李進昭、郭力仁、廖文雄、曾健益於偵查中向檢察官所為之陳述，既均依法具結，被告及辯護人復未舉證證明有何顯不可信之情事，應有證據能力。
三、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監
聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。本案卷內之通訊監察譯文，係司法警察依臺灣南投地方法院核發之98年度聲監字第43號通訊監察書進行合法監聽後，根據監聽錄音結果予以翻譯製作而成，有上開通訊監察書及電話附表（見原審卷一第123至124頁）、通訊監察譯文在卷可稽，而檢察官、被告、辯護人對該等通訊監察譯文之真實性並不爭執，原審及本院於審理期日亦已踐行提示並告以要旨之程序，揆諸上述說明，該等通訊監察譯文應具有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，除證人李進昭、郭力仁、廖文雄、葉藍瑜、曾健益於警詢時所為之陳述，經被告及辯護人爭執其證據能力，已如前述外，其餘供述證據因檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告固坦承於98年4月至98年5月中旬間，有使用曾健益所申辦之0000000000號行動電話，且下述與李進昭、郭力仁及廖文雄間之通訊監察譯文亦確係伊與該3人間之對話，惟
矢口否認有何販賣海洛因與李進昭、郭力仁及販賣甲基安非他命與廖文雄之犯行，辯稱：
㈠李進昭部分：98年5月3日是李進昭跟我說好1人要出新臺幣
（下同）3千元來購買毒品，我發現李進昭身上錢不夠，我
覺得受騙，因為我出的錢比他多，我會比較吃虧，所以當天就沒有跟他合資購買毒品，就跟他去附近吃臭豆腐，警方見我與李進昭有通聯，就叫李進昭對我做出不實指控；98年5
月6日是因為我身上沒有毒品可以施用，所以去大雅鄉找吳
政宗打游擊，就是為了要解除毒癮的意思，當時李進昭來電，我因為在朋友處，加上我沒有開車，正想要回臺中住處，所以就請李進昭到大雅鄉○○路福懋加油站，但是我到福懋加油站時，沒有看到李進昭，卻遇見鄒金龍，於是我就請鄒金龍沿中清路載我回去臺中的住處，在車子經過中清交流道接近中彰的時候，我接到李進昭來電，告訴我他在大雅鄉○○路，我就請李進昭回轉過來，告訴他我在前方的加油站等他，我就與鄒金龍把車子停在前面的加油站，但是我停了5
、6分鐘，卻沒有等到李進昭，所以就請鄒金龍沿路載我回
去民生路福懋加油站找李進昭，但是沿路沒有見到李進昭，因為趕時間的關係，鄒金龍告訴我找李進昭的目的就是要回去臺中住處，這樣乾脆就由我載你回去就好了，所以我才會放棄找李進昭，請鄒金龍載我回去住處云云。
㈡郭力仁部分：98年4月17日郭力仁找我要合資購買毒品，但
是他身上沒有現金，所以要向草屯朋友借5千元，叫我載他
去草屯拿錢，可是一直聯絡至18日凌晨仍無結果，後來他的朋友睡著所以就放棄，所以我才沒有去載郭力仁，這在譯文中都可以明瞭，警方明顯斷章取義，要郭力仁對我做出不實的指控；98年5月5日我跟郭力仁相約1人出1千元跟阿輝購買毒品，當天跟阿輝購買2千元毒品，阿輝拿兩小包毒品給我
，我拿出郭力仁合資的部分給他，然後就一起上樓施用，他人也都在旁，會共同購買只是因為量會比較多一些。
㈢廖文雄部分：98年4月20日廖文雄來電問我，是否可以幫他
調他喜歡的東西就是安非他命，當天我因為缺錢繳房租，所以就想說不如騙他這條錢來繳房租，所以我就隨口騙他要去跟人家拿很貴，我說1個要12，半個要6，意思是說1錢要1萬2千元，半錢要6千元，後來跟廖文雄約在我住處樓下見面，假裝要帶廖文雄去購買，於是帶他到旱溪東路，我本來跟廖文雄說錢先給我我去幫他拿，但是廖文雄不肯，所以我就敷衍叫他在路邊等我，說我先去幫你去問問看其他人有沒有，我在不得已的情形之下就去某大樓的全家便利商店用公共電話打電話給朋友，問是不是可以借我半錢的安非他命，但是沒有人願意借我，後來有1位朋友說他有，但是他跟我說現
在半錢要價8千元，如果我要的話可以賣給我7千5百元，所
以價錢談不攏，但是廖文雄又不斷的打電話給我，我就隨口騙他我在20樓，如有降落傘我就跳下去，再說那裡根本就沒有20樓的大樓，最後沒有辦法，只好跟廖文雄說朋友那裡沒有東西，廖文雄以為我故意欺騙他，雙方鬧得不歡而散云云。
二、經查：
㈠被告販賣海洛因與李進昭部分：
1.證人李進昭於偵查中證稱：「〈提示98年5月3日上午11時27分及11時48分之通聯記錄〉（問：是否跟謝耀鑫買毒品？）我都叫他耀鑫或哥哥，姓什麼我不知道，我那天買海洛因3
千元，有拿到，是男的拿給我但我不確定是否為耀鑫本人，因車窗都開的小小的，我都是跟他聯絡打0000000000之後，才有人拿貨給我。」「〈提示98年5月6日上午9時12分之通
聯〉（問：是否向耀鑫買海洛因3千元？）是買3千元，但不是今天指認的那個人，來送貨的人是騎機車的比較圓，就是通聯裡所指的騎機車過去了。」「〈提示9時38分之通聯〉
（問：但電話中不是這樣講？）這次也是開白色車子，應該是耀鑫自己來的。」「（問：這次是否打電話聯絡後才送貨過來的？）是。」（見偵字第2470號卷第276至277頁）。
2.經警方依法監聽被告持用之0000000000號行動電話，該電話與李進昭持用之0000000000號行動電話，於98年5月3日之通話內容如下：
⑴於該日上午8時46分許，有「（李進昭，下簡稱李）要多
少」、「（被告）你要用多少」、「（李）那個」、「（被告）你帶多少，我就用多少」、「（李）我還沒有出去」、「（被告）那個見面再講」、「（李）你那時要下來，我去找你好了」、「（被告）見面再講」、「（李）你在寬寬那裡嗎」、「（被告）是」、「（李）我去找你」之內容（被告行動電話基地臺位址〈下同〉：臺中縣大里市○里路479號）。
⑵於該日上午11時27分許，有「（李）要去那裡找你」、「（被告）到市區打給我，你要帶幾個朋友過來」、「（李）我自己而已，喔，你講那個」、「（被告）是」、「（李）差不多3啦」、「（被告）好」、「（李）帶3個朋友，你是說昨天房子樓下吧」、「（被告）好啊，你過去那裡」、「（李）好，我到了再打給你」之內容（基地臺位址：臺中市○區○○路1段134號）。
⑶於該日上午11時48分許，有「（李）樓下了」、「（被告）好」之內容（基地臺位址：臺中市○區○○路1段134號）。
（以上見偵字第2470號卷第13頁之通訊監察譯文，及外放之0000000000號行動電話通聯紀錄）。
3.經警方依法監聽被告持用之0000000000號行動電話，該電話與李進昭持用之0000000000號行動電話，於98年5月6日之通話內容如下：
⑴於該日上午8時30分許，有「（李進昭，下簡稱李）哥哥
」、「（被告）是誰」、「（李）阿照，你有在我們這邊」、「（被告）沒有」、「（李）昨天那裡」、「（被告）大雅，要過去臺中」、「（李）中港路，明天要給你方便嗎」、「（被告）沒有辦法，都要跟人家馬上理」、「（李）我問問看」之內容（基地臺位址：臺中縣大雅鄉○○村○○路○段186巷82號）。
⑵於該日上午9時12分許，有「（李）我現在要帶3個朋友」、「（被告）帶3個，你要過來載我」、「（李）我到福
懋加油站再打給你」、「（被告）好」之內容（基地臺位址：臺中縣大雅鄉○○村○○路○段186巷82號）。
⑶於該日上午9時38分許，有「（李）我到民生路了」、「
（被告）我在中彰上去這裡，你回轉過來」、「（李）好」、「（被告）我在加油站角落等你」、「（李）好」之內容（基地臺位址：臺中市○○區○○路180之39號2樓）。
（以上見偵字第2470號卷第14頁之通訊監察譯文，及外放之0000000000號行動電話通聯紀錄）。
4.綜上，被告供承上開通訊監察譯文內容係其與李進昭之對話無訛，且李進昭於偵查中已明確證述交易毒品種類、金額及地點，又其2人於98年5月3日、98年5月6日最後通話時間，
被告行動電話基地臺位址分別在臺中市○區○○路1段134號、臺中市○○區○○路180之39號2樓，亦與李進昭所證於上開2日期向被告購買海洛因之地點即臺中市○區○○○路2段30號被告住處及臺中市○○路與環中路交叉口中彰快速道路（省道臺74線）終點附近，確屬一致，復佐以2人見面前之
電話聯絡中，語意曖昧、內容迂迴，惟恐遭人聞悉之通話，已足證被告確有如附表編號1所示2次販賣海洛因與李進昭之犯行。
5.起訴書關於98年5月6日之交易地點雖記載為「位於臺中市區○○○○道路終點處之福懋加油站附近」，然查臺中市○○路與環中路之中彰快速道路終點處附近，並無「福懋加油站」，而有眾多其他品牌之加油站聚集，且被告於上開通訊監察譯文中亦明確向李進昭表示「我在中彰上去這裡」、「我在加油站角落等你」，是以起訴書此部分之記載應逕予更正如附表編號1⑵所示。又由上述通訊監察譯文可知，被告係
先與李進昭以電話聯絡後，再為海洛因之交易，是以李進昭向被告購得海洛因之時點，自應認係98年5月3日、98年5月6日其2人最後通話時間後之某時點，故起訴書此部分之記載
亦應逕予更正如附表編號1⑴、⑵所示。
6.被告雖以前詞置辯，然觀證人李進昭於偵查中證稱：「我都叫他耀鑫或哥哥，姓什麼我不知道，我那天（按：即98年5
月3日）買海洛因3千元，有拿到」等語，以及被告與李進昭於98年5月3日之通訊監察譯文內容：「（李）要多少」、「（被告）你要用多少」、「（李）那個」、「（被告）你帶多少，我就用多少」等語可知，李進昭於98年5月3日係直接以被告為聯絡交易海洛因之對象，未見有被告所辯欲合資向他人購毒之情形，且當日李進昭與被告確有完成交易，亦無被告所辯合資購買毒品不成之情形。復觀證人李進昭於偵查中證稱：「（98年5月6日）是買（海洛因）3千元…這次也
是開白色車子，應該是耀鑫自己來的」、「（問：這次是否打電話聯絡後才送貨過來的？）是」等語，以及於本院審理時證稱：「（問：檢方問你如何購買毒品，你說你是撥打
0000000000聯絡之後才有人拿貨給你，這部分是否是真的？）是真的」、「（問：你撥這個0000000000電話的時候，接電話的人是誰？）應該是謝耀鑫」、「（問：何人告訴你去哪裡拿貨的？）是0000000000電話的人告訴我在加油站那邊拿貨的」等語可知，李進昭於98年5月6日確有在某加油站向被告購得3千元之海洛因，並非如被告所辯當日係與李進昭
約在加油站相候，欲乘坐李進昭車輛返回臺中住處，但因故未能候得李進昭之情形。又依上述被告與李進昭於98年5月6日之通訊監察譯文及被告行動電話之基地臺位址可知，被告與李進昭於98年5月6日上午8時30分許通話時，被告位在臺
中縣大雅鄉，被告向李進昭表示要前往臺中市，而後於同日9時12分許，2人相約待李進昭抵達福懋加油站再與被告電話聯絡，迄於同日9時38分許，李進昭以電話向被告表示已抵
達民生路，被告要求李進昭前往中彰快速公路終點處之某加油站角落，當時被告行動電話之基地臺位址已在臺中市○○區○○路180之39號2樓，即中清路與環中路交叉口之中彰快速道路終點附近，是以當時情形顯係李進昭自大雅鄉○○路之福懋加油站前往被告所在之中彰快速道路終點處某加油站角落與被告見面，而與被告所辯是伊與李進昭相約在大雅鄉○○路之福懋加油站見面，然李進昭卻到中彰快速道路終點附近之加油站等候被告等情相反；再若被告辯稱98年5月6日與李進昭並未見面為真，則原本約定在特定時間、地點見面之2人，竟未遇見對方，衡情雙方應會再以電話聯絡瞭解緣
由，何以於該日9時38分許，被告向李進昭稱「我在加油站
角落等你」、李進昭回以「好」後，當日即無任何通聯？足見被告此部分所辯與客觀之通訊監察譯文、通聯紀錄不符，亦與常情相悖，自無可採。
7.證人李進昭於本院審理時雖證稱：我沒有向謝耀鑫買過毒品，曾經有要出資跟他一起買，但我錢不夠，所以就沒有買云云（見本院卷一第192頁）。惟經本院提示被告持用之0000000000號行動電話與李進昭持用之0000000000號行動電話於
98年5月3日、98年5月6日之通訊監察譯文後，證人李進昭供承該等通訊監察譯文確係其與被告電話聯絡之通話內容，且承認於偵訊中檢察官詢以如何購買毒品，伊供稱是撥打0000000000號行動電話聯絡之後才有人拿貨給伊等情確屬真正（見本院卷一第193至194頁）。觀諸證人李進昭於本院審理時所為證述之情形，或明確表示未曾向被告購買毒品，而係合資購買不成；或表示好像是第2次合資購買毒品沒有買成，
但無法確定是否就是98年5月6日那次；或坦承購買毒品時是撥打0000000000聯絡之後才有人拿貨給伊，伊撥0000000000電話時，接電話的人應該是被告，是0000000000電話的人告訴伊在加油站拿貨；或表示總共打3次電話給被告要拿毒品
，只有1次拿到毒品，該次接電話的人應該是被告；或表示
毒品向1個胖胖的拿的，伊也不認識他；或表示98年5月6日
被告有叫伊去載被告，但沒有載到等語，前後證述反反覆覆、矛盾不一，其於本院審理時所為上開證述之憑信性，實有可疑。而證人李進昭於98年5月26日接受警詢時，經警提示
被告持用之0000000000號行動電話與李進昭持用之0000000000號行動電話於98年5月3日、98年5月6日之通訊監察譯文後，業已明確證述其上開2日期之通聯均係向被告購買海洛因
，有交易成功之事實（見偵字第2470號卷第83頁），復當場指認被告之照片無訛，且未曾提及有何與被告合資向他人購買毒品之情事，證人李進昭嗣於同日接受偵訊時，仍明確證稱有於98年5月3日、98年5月6日向被告購買海洛因且交易成功之事實，所述情形與警詢所述相符，亦未提及有何與被告合資向他人購買毒品之情事。綜上，證人李進昭於偵訊時所證述於如附表編號1所示時、地向被告購買海洛因之情節及
交易過程，與其於警詢時所述相符，且供述清楚、明確，反觀證人李進昭於本院審理時對其證述內容猶疑反覆、互有矛盾，自應認證人李進昭於接受偵訊時距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，且尚無心詳細考量證詞對自己或他人所生之利害關係，證述內容清楚、明確，並與其於警詢時所述相符，應係就甫發生之事實經過為真實之陳述，堪予採信；是其於本院審理時證稱沒有向被告買過毒品，曾有要合資購買但錢不夠而沒買成云云，顯係迴護被告之詞，不足採信。
8.證人鄒金龍於原審審理時證稱：98年5月6日早上8時至10時
間，我有在臺中縣大雅鄉○○路福懋加油站遇到被告，我看被告沒有開車，一個人走的去那邊，好像在等人，我就跟被告聊天，問被告在做何事，被告說在等人，後來被告叫我順便載他回家，被告還叫我去找另一間類似福什麼加油站，我載被告去繞一下，繞到中清路又返回，之後載被告回家，當天我是去史丹利七和國際股份有限公司（下簡稱史丹利公司）之後回來，因為那天我休假，前一天我已經有休假，隔天去看排班表才發現我是休今天，我多休一天，去公司之後又回來，當天是否為98年5月6日我不知道，我有遇到謝耀鑫是在去公司之後等語（見原審卷二第152至159頁）。而經原審調閱鄒金龍於史丹利公司之出勤紀錄，其並非史丹利公司之正式員工，而是由寶晟企管顧問有限公司派至史丹利公司上班，且鄒金龍在史丹利公司最後上班日為98年5月4日，此有史丹利公司98年12月29日七和人字第019號函及所附之出勤
紀錄1份可證（見原審卷二第206至207頁），故98年5月6日
距離鄒金龍離開史丹利公司工作已有2日，則其上開所證「
因為那天我休假，前一天我已經有休假，隔天去看排班表才發現我是休今天，我多休一天，去公司之後又回來」，所指遇見被告之日期是否為98年5月6日，已有疑問；再參以98
年5月6日被告與李進昭之通訊監察譯文所示之內容，應係李進昭自大雅鄉○○路之福懋加油站前往被告所之中彰快速道路起點處某加油站角落與被告見面，已如前述，而與鄒金龍所證被告係在臺中縣大雅鄉福懋加油站等李進昭，而李進昭是在臺中市○○路中彰快速道路起點處某加油站等被告，明顯相反，況且鄒金龍亦自承「當天是否為98年5月6日我不知道」等語，更足見鄒金龍所證上開情節，與本案98年5月6日被告與李進昭相約見面之過程並不相同，故鄒金龍此部分證述，無法作為認定被告與李進昭於98年5月6日沒有見面之佐證。
9.證人即被告之女友葉藍瑜於原審審理時證稱：98年5月份時
，我與被告同居在臺中市○○○路住處，98年5月3日李進昭跟張錦池好像有一起去找過我們，目的是問我們有無毒品，好像是打電話給被告，問被告有無毒品，但是5月份的時候
我們好像沒有毒品，自己也在難過，李進昭好像不曾去過我們住處，98年5月3日如果李進昭是跟張錦池一起的話，那一天就是沒有去找我們，我與被告常常去臺中縣大雅鄉○○路福懋加油站附近找「吳政宗」（音同），98年5月6日沒有到大雅鄉○○路福懋加油站附近跟鄒金龍碰面，而且我們很少在加油站停車，98年5月份我與被告好像沒有跟李進昭碰過
面，就算有加油，也是去加油站加完油就離開，沒有印象有遇過朋友，我跟被告是常常去住處樓下丁婆婆臭豆腐店吃臭豆腐，但是日期實在是記不得等語（見原審卷二第139至145頁）。而葉藍瑜既稱98年5月份時其與被告沒有毒品可施用
，於原審審理時卻復證稱：警察到我與被告住處執行搜索，警察還未進去之前，我們屋內有海洛因，但是我與被告在警方進來之前，就把海洛因放到馬桶內沖掉了等語（見原審卷二第146至147頁），亦即98年5月25日被告與葉藍瑜遭查獲
時其2人住處仍有毒品海洛因，其此部分證述前後顯然矛盾
。又葉藍瑜所稱於98年5月3日李進昭與張錦池雖有以電話與被告聯絡毒品事宜，然最後李進昭與被告並未見到面等情，亦與被告前開所辯有與李進昭、張錦池等人一同吃臭豆腐之情形相左。再關於98年5月6日被告有無與李進昭見面部分，葉藍瑜證稱其與被告從未在加油站遇見任何友人，惟依被告前開所辯，當日葉藍瑜並未與被告共同前往案發地點之加油站，故葉藍瑜此部分所證應與當日情節無關。由上可知，證人葉藍瑜於審理時所證，瑕疵處處，無可憑採。
⒑被告雖另舉證人張錦池於本院審理時證稱：伊曾與李進昭一起去找過被告2、3次，是李進昭說要找被告一起去買東西，應該是買毒品，時間是98年4月底5月初，詳細日期不知道，時間差2、3天，伊記得的就是去2次，1次是伊跟被告與李進昭一起去吃臭豆腐時聽到，說要1個人出3千元去買東西，伊有聽到李進昭說錢不夠，被告就說不要一起買了，另1次是
因為被告沒有車子，李進昭說要去載被告，伊就坐在車上一起去，那時是要去大雅那邊載被告，但是因為路不熟開錯路，所以沒有載到被告，然後伊趕著要回去草屯，所以伊與李進昭就走了等語。然查證人張錦池並非被告與李進昭間毒品交易事件之當事人，其就被告與李進昭間有無毒品交易、是否交易成功，於本院審理時距離案發時間已久，所為上開證言之可信性，自不若證人李進昭為毒品交易事件之當事人，於接受偵訊時距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，且尚無心詳細考量證詞對自己或他人所生之利害關係，證述內容清楚、明確，應係就甫發生之事實經過為真實陳述之堪予採信。且證人張錦池既證稱其不知道98年4月底5月初與李進昭一起去找過被告2次但未交易成功之詳細日期等語，參以證人
李進昭於偵查中證稱98年5月5日曾欲向被告購買毒品但未交易成功等情（見偵字第2470號卷第275頁），自難僅以證人
張錦池上開證述，即推翻前述各項積極證據，逕為對被告有利之認定。
㈡被告販賣海洛因與郭力仁部分：
1.證人郭力仁於偵查中證稱：我有跟被告買過海洛因約4、5次，從98年3月份開始斷斷續續，我用0000000000號行動電話
打被告的0000000000號手機，都是被告接的，我跟他說方不方便見面，什麼事見面再說，如果他在梅川西路2段30號他
家，就會到他家，我拿1千元給他，只有1次他馬上拿海洛因1包給我，另外4次他叫我等一下，過一會他下去樓下，上來時他說這包海洛因多少錢，依照1千元價格秤重量給我，每
次都用現金跟他買，98年4月17日、98年5月5日這2次，我以我0000000000打給0000000000被告使用的門號，都是他本人接的，4月17日約在漢口路，5月5日約在他梅川西路的家，
漢口路那次，是被告開車跟我見面，車上只有他一人，我拿1千元給他，他給我海洛因1包，我當天就施用，5月5日這次我以我0000000000打給0000000000號被告使用的門號，是他本人接的，約在他梅川西路的家樓下見面，他帶我上樓，他說他不夠錢，我就先把1千元給他，他叫我等一下，過一會
他下樓，我沒看到他朋友，他再上樓來就跟我說這包海洛因他跟人家買多少錢，他就秤1千元的量給我，我拿到後就去
外面用等語（見偵字第2470號卷第323至325頁）。於原審審理時證稱：於98年4月17日，在臺中市○○路，我有拿1千元給被告，被告就交1小包海洛因給我，於98年5月5日，在臺
中市○○○路被告住處樓下，我也是拿1千元被告，被告就
拿1小包海洛因給我等語（見原審卷二第18至19頁，至於郭
力仁供稱係與被告合資向他人購買海洛因部分詳後述）。
2.經警方依法監聽被告持用之0000000000號行動電話，該電話與郭力仁持用之0000000000號行動電話，於98年4月17日、
同月18日之通話內容如下：
⑴於98年4月17日晚間9時48分許，有「（被告）怎樣」、「（郭力仁，下簡稱郭）朋友要過來泡茶，如果像上次那樣這樣方便嗎」、「（被告）有方便，但是我要過去用啊，你現在有空嗎」、「（郭）怎樣」、「（被告）你帶一個人，過去金錢豹一下」、「（郭）金錢豹」、「（被告）你帶進去就好了，我馬上去用，你帶他去後我就應該用好了」、「（郭）是帶到就好了嗎」、「（被告）帶他進去就好了」、「（郭）怎麼跟他見面」、「（被告）他現在會過去載你」之內容（被告行動電話基地臺位址〈下同〉：臺中縣大雅鄉○○村○○路○段186巷82號）。
⑵於98年4月17日晚間10時39分許，有「（郭）朋友過來了
嗎」、「（被告）那個有多少錢」、「（郭）目前，就是要先去跟人家拿，我身上沒多少，我的意思就是要像上次一樣，我過去再拿給你」、「（被告）問題是我現在要先過去拿啊，我在湊現金啊」、「（郭）喔」、「（被告）沒辦法跟你朋友先拿一些嗎？」、「（郭）他在草屯那邊耶」、「（被告）是唷」、「（郭）你在市區嗎」、「（被告）恩，你有多少」、「（郭）我身上剩幾百塊而已」、「（被告）不然你再等一下，我先湊湊看」之內容（基地臺位址：臺中縣大雅鄉○○路2段6號4樓）。
⑶於98年4月17日晚間11時24分許，有「（郭）你方便，一
起下去跟他拿錢嗎？」、「（被告）他有辦法拿多少」「（郭）他喔，5000而已」、「（被告）好啊，我等一下過去載你」「（郭）好」之內容（基地臺位址：臺中縣大雅鄉○○村○○路○段186巷82號）。
⑷於98年4月17日晚間11時38分許，有「（郭）兄不好意思
，麻煩別太久，怕朋友睡著」之內容（基地臺位址：臺中縣大雅鄉○○村○○路○段186巷82號）。
⑸於98年4月17日晚間11時45分許，有「（被告）好馬上過
去」之內容（基地臺位址：臺中縣大雅鄉○○村○○路○段186 巷82號）。
⑹於98年4月18日凌晨0時48分許，有「（郭）現跟他去拿，等一下就可以給你了，拜託別睡著喔」之內容（基地臺位址：臺中市○○區○○街210及212號頂樓）。
（以上見偵字第2470號卷第18至19頁之通訊監察譯文，及外放之0000000000號行動電話通聯記錄）。
3.經警方依法監聽被告持用之0000000000號行動電話，該電話與郭力仁持用之0000000000號行動電話，於98年5月5日之通話內容如下：
⑴於該日上午9時48分許，有「（郭）有方便過去嗎」、「
（被告）我在大雅」、「（郭）那我晚一點再打好了」之內容（基地臺位址：臺中縣大雅鄉○○村○○路○段186巷
82號）。
⑵於該日中午12時17分許，有「（郭）你有出來」、「（被告）剛要出去」、「（郭）你到了打給」、「（被告）好」之內容（基地臺位址：臺中縣大雅鄉○○村○○路○段186巷82號）。
⑶於該日下午1時13分許，有「（郭）出來了嗎」、「（被
告）我現在在漢口路」、「（郭）方便見個面，在那裡」、「（被告）西屯路，我停在那裡再跟你講」、「（郭）好」之內容（基地臺位址：臺中市北區○○○○街）。
⑷於該日下午1時21分許，有「（郭）我在民權路一直走下
去」、「（被告）我在漢口路和西屯路口」、「（郭）我現在騎過去」、「（被告）好」之內容（基地臺位址：臺中市○○區○○街57號）。
⑸於該日下午1時25分許，有「（郭）我到了」、「（被告
）我在西屯路德化路口」、「（郭）要過去那邊嗎」、「（被告）是」、「（郭）我在樓下等你」、「（被告）好」之內容（基地臺位址：臺中市○區○○路200號）。
（以上見偵字第2470號卷第21頁之通訊監察譯文，及外放之0000000000號行動電話通聯記錄）。
4.綜上，被告供承上開通訊監察譯文內容係其與郭力仁之對話無訛，再核以郭力仁於偵查中及原審審理時均明確證述交易毒品種類、金額及地點，且依被告行動電話之基地臺位址，於98年4月17日9時48分許至翌日凌晨0時48分許，係從臺中
縣大雅鄉移動至臺中市○○區○○街，而被告與郭力仁於98年4月18凌晨0時48分許通話後，下一通電話為相隔約1小時
後之同日1時43分許，被告行動電話之基地臺位址則移動至
臺中縣大里市；至於98年5月5日雖被告與郭力仁最後通話時間（即該日下午1時25分許）被告行動電話基地臺位址在臺
中市○區○○路200號，然下一通電話即同日下午1時57分許，被告之行動電話基地臺位址已移動至被告住處之臺中市○區○○○路2段30號，此有被告持用之0000000000號行動電
話通聯紀錄1份（外放）可證，可知於98年4月17日、同月18日被告與郭力仁通話後，確實自臺中縣大雅鄉往臺中市方向移動，同年5月5日被告與郭力仁通話後，確實自臺中縣大雅鄉返回臺中市西屯區○○○路○段30號住處附近，而與郭力仁所證該2次之交易地點分別為臺中市○○路、被告位於臺
中市○區○○○路住處，無何扞格之處；復佐以2人見面前
之電話聯絡中，語意曖昧、內容迂迴，惟恐遭人聞悉之通話，足證被告確有如附表編號2所示2次販賣海洛因與郭力仁之犯行。又由上述通訊監察譯文可知，被告係先與郭力仁以電話聯絡後，再為海洛因之交易，是以郭力仁向被告購得海洛因之時點，自應認係98年4月17日起至98年4月18日、98年5
月5日其2人最後通話時間後之某時點，故起訴書此部分之記載應逕予更正如附表編號2⑴、⑵所示。
5.被告雖以前詞置辯，然由上開被告與郭力仁間之通訊監察譯文，無任何隻字片語可看出是被告要向郭力仁借錢，或是被告與郭力仁合資向他人購買毒品之內容，是以被告此部分所辯，空口無憑，無法採信。
6.郭力仁於原審審理時雖證稱：「（辯護人問：98年4月17日
晚上10時多，你有無與謝耀鑫碰面？）不記得。」「〈辯護人請求提示98偵2470號卷第18至21頁監聽通聯譯文，審判長諭知准予提示〉（辯護人問：在第19頁，98年4月17日上面
有阿仁跟謝耀鑫的對話，『那麼不然你再等一下，我再湊看看，你說朋友過了來嗎，他就說那個有多少錢，目前就是要先跟人家拿，我身上沒多少錢』，這段內容可否說明是在說何事？）就是謝耀鑫要拿東西，不夠錢要跟我借，我說我身上沒有錢，要跟朋友借。」「（辯護人問：最後有無借錢給謝耀鑫？）我朋友沒有拿給我。」「（辯護人問：當天你跟謝耀鑫有無碰到面？）要借我錢的朋友，已經睡著了。」「（辯護人問：當天你跟謝耀鑫到底有無碰到面？）我忘記了，記不起來。」「（辯護人問：98偵2470號卷第21頁，98年5月5日13時25分的通聯譯文，『你說我到了，我在西屯路德化路口，要過去那邊嗎』，他說『是』，這天你們在談何事？那天你是說『我在樓下等你』他說『好』，是在何處？）不太記得，應該只是單純碰面而已。」「〈辯護人請求提示98偵字第2470號卷第322至325頁證人郭力仁偵訊筆錄，審判長諭知准予提示〉（辯護人問：98年5月26日製作的偵訊筆
錄是否實在？）跟我要表達的有些出入，我們吸毒的假設有比較好的就會拜託朋友幫忙拿，我知道謝耀鑫拿的東西不錯，我會拜託謝耀鑫幫我拿，我們是合資去購買，謝耀鑫沒有賺我的錢。」「4月17謝耀鑫剛去找人家，我打電話給謝耀
鑫，謝耀鑫剛找完人，我就去找謝耀鑫，等於我投資謝耀鑫，謝耀鑫再拿給我；5月5日也是一樣，謝耀鑫不夠錢，我就投資謝耀鑫1千元，例如重量1.0公克是5千元，我投資1千元，謝耀鑫就給我0.2公克，朋友間這是很平常的事情。」「
（辯護人問：照你剛才所述，98年4月17日你有與謝耀鑫碰
面？）我記不起來。」「（辯護人問：98年5月5日你說約在臺中市○區○○○路2段30號4樓之7之謝耀鑫居所碰面？）
應該是。」「我當初表達的意思是跟謝耀鑫一起去購買，我投資謝耀鑫，有時我會拜託謝耀鑫拿東西。」「（受命法官問：依照你剛才證述的內容，你的意思是否說在偵查筆錄中檢察官問你的時候除了是不是合資以外，其餘都實在？就是說筆錄上面是寫你跟謝耀鑫購買，不過你剛才的意思是否為你跟謝耀鑫是合資去跟別人購買，是否如此？）是。」「（受命法官問：除了這個以外你認為其他都與你的意思相符，是否如此？）對。」「（受命法官問：這樣看來在4月17日
在臺中市○○路，你有拿1千元給謝耀鑫，謝耀鑫就交1小包海洛因給你，是否如此？）應該是。」「（受命法官問：5
月5日在他梅川西路家樓下，你也是拿1千元的海洛因1小包
，是不是？）跟謝耀鑫合資，我拿1千元給謝耀鑫。」「（
受命法官問：拿1千元給謝耀鑫，謝耀鑫就拿給你1小包海洛因，是否如此？）就把該分給我的給我。」（見原審卷二第11至21頁）然而由郭力仁先表示不記得是否於98年4月17日
有與被告見面，98年5月5日與被告僅只是單純見面而已，後來經提示其與被告之通訊監察譯文及偵訊筆錄後，郭力仁才改稱其於98年4月17日及同年5月5日，有分別出資1千元與被告合資購買海洛因，交易地點分別在臺中市○○路及臺中市西屯區○○○路○段30號4樓之7住處樓下，可見其證詞閃爍，真實性已有可疑。再關於被告是否與郭力仁合資向他人購買毒品部分，依98年4月17日及同年5月5日之通訊監察譯文
，並未提及有合資購買之情事，甚且被告於原審準備程序時辯稱伊只有向郭力仁借過錢，沒有與他合資購買海洛因云云（見原審卷一第52頁），此亦與郭力仁上開證詞相悖，故郭力仁於原審審理時之證述，難以信為真實。
㈢被告販賣甲基安非他命與廖文雄部分：
1.證人廖文雄於偵查中證稱：「〈提示98年4月20日18時40分
即編號2之通聯〉（問：內容為何？）這是我打給謝耀鑫請
他幫我調（甲基）安非他命6千元，我錢先拿給耀鑫，他載
我去某個地方，他叫我在樓下等，他去樓上拿，下來後他就拿貨給我」「（問：你知道幾點拿到貨？）我不知道幾點，大約7點左右才見到他的人，他說他在大便，後來就開車去
別地方。」「（問：謝耀鑫載你去何處買毒品？）到旱溪方向找謝耀鑫他朋友拿的。」（見偵字第2470號卷第290頁）
。
2.經警方依法監聽被告持用之0000000000號行動電話，該電話與廖文雄持用之0000000000號行動電話，於98年4月20日之
通話內容如下：
⑴於該日晚間6時40分許，有「（廖文雄，下簡稱廖）你有
在忙嗎？」、「（被告）我喔，嘸雷，怎樣？」、「（廖）你現在咁有我喜歡的嗎？」、「（被告）要去弄啦，但是很貴喔」、「（廖）要多少？」、「（被告）12啊」、「（廖）一半呢？」、「（被告）6啊」、「（廖）現在
有嗎？」、「（被告）我打電話問問看」、「（廖）不然你問看再打給我。」、「（被告）好啦」之內容（被告行動電話基地臺位址〈下同〉：臺中市○區○○路1段134號）。
⑵於該日晚間6時48分許，有「（被告）我過去」、「（廖
）我要在那等你」、「（被告）英才路、西屯路這裡」、「（廖）喔，去那裡就好了嗎」、「（被告）到了，再打給我」、「（廖）好」之內容（基地臺位址：臺中市○區○○路1段134號）。
⑶於該日晚間6時59分許，有「（廖）我到你說的那裡，我
要轉左轉或右轉」、「（被告）你從那裡過來」、「（廖）我中港路上來」、「（被告）那你要右轉一直走，看到梅川東路時，再打給我」、「（廖）好啦」之內容（基地臺位址：臺中市○區○○路1段134號）。
⑷於該日晚間7時2分許，有「（廖）我到了」、「（被告）你等我一下，我馬上下去」、「（廖）好」之內容（基地臺位址：臺中市○區○○路1段134號）。
⑸於該日晚間7時7分許，有「（廖）你咁下來了」、「（被告）我雷大便啦」、「（廖）哭夭，你擱雷大便雷」、「（被告）我好啦」、「（廖）好」之內容（基地臺位址：臺中市○區○○路1段134號）。
⑹於該日晚間7時12分許，有「（被告）3分鐘」、「（廖）喔」、「（被告）你不給我穿褲子喔」之內容（基地臺位址：臺中市○區○○路1段134號）。
⑺於該日晚間7時17分許，有「（廖）你現在在那裡」、「
（被告）我現在在坐電梯」、「（廖）喔」之內容（基地臺位址：臺中市○區○○路1段134號）。
⑻於該日晚間7時49分許，有「（廖）朋友，可以快一點嗎
」、「（被告）我住20樓，爬樓梯剛到」、「（廖）麻煩快一點」、「（被告）要快，如果有降落傘，我就用跳的下去」之內容（基地臺位址：臺中市○區○○街273號）
。
⑼於該日晚間7時54分許，有「（廖）你下來了」、「（被
告）10分鐘後出現在你面前」、「（廖）5分鐘可以嗎」
、「（被告）你以為很近喔」之內容（基地臺位址：臺中市○區○○街273號）。
（以上見偵字第2470號卷第31頁之通訊監察譯文，及外放之0000000000號行動電話通聯記錄）。
3.綜上，被告供承上開通訊監察譯文內容係其與廖文雄之對話無訛，再核以廖文雄於偵查中明確證述交易毒品種類、金額及地點，且依2人於98年4月20日通話時被告行動電話基地臺位址及通話內容觀之，當日被告係自臺中市西屯區○○○路住處附近之臺中市○區○○路1段134號移動至臺中市東區旱溪附近之臺中市○區○○街273號，且廖文雄係先與被告在
其住處附近會合後，2人才一同前往臺中東區○○街附近某
大樓，由被告上樓，廖文雄在樓下等，亦與廖文雄前開證述之交易情節相符，復佐以2人見面前之電話聯絡中，語意曖
昧、內容迂迴，惟恐遭人聞悉之通話，足證被告確有如附表編號3所示販賣甲基安非他命與廖文雄1次之犯行。依上述說明，當日雖廖文雄確有到被告住處與被告見面，然而被告最後交付海洛因之地點是在臺中市東區旱溪附近，故起訴書此部分所載應逕予更正如附表編號3所示；又由上述通訊監察
譯文可知，被告係先與廖文雄以電話聯絡後，再為甲基安非他命之交易，是以廖文雄向被告購得甲基安非他命之時點，自應認係98年4月20日其2人最後通話時間後之某時點，故起訴書此部分之記載亦應逕予更正如附表編號3所示。
4.被告雖不否認上開通訊監察譯文確係提及被告要賣6千元之
甲基安非他命與廖文雄之事實，然以前詞置辯。而以98年4
月20日晚間7時54分許，廖文雄電話中向被告稱「你下來了
」、被告回以「10分鐘後出現在你面前」、廖文雄又稱「5
分鐘可以嗎」、被告又回以「你以為很近喔」後，2人當日
即無其他任何通聯，此有被告持用之0000000000號行動電話通聯紀錄1份可證（外放），據此可推知2人在該通電話後應已見面，否則何以廖文雄在被告未依約出現在其面前，廖文雄竟未撥打任何電話與被告瞭解原委？由此可見被告所辯不合常情甚明，而無法遽採。至於證人廖文雄於偵查中雖證稱98年4月20日是請被告幫其調（甲基）安非他命6千元云云；惟由證人廖文雄供述當日「我錢先拿給耀鑫，他載我去某個地方，他叫我在樓下等，他去樓上拿，下來後他就拿貨給我」之交易情形，足見證人廖文雄當日購買毒品之交易對象為被告本人而非其他之人，被告所為自仍屬販賣毒品行為，而被告為備妥毒品以交付販賣對象廖文雄，需另向上游販毒者取得毒品，乃屬當然，是被告向上游販毒者取得毒品時帶同廖文雄一起前往，並於向上游販毒者取得毒品後，隨即將廖文雄向被告購買部分交付廖文雄之事實，均與販賣毒品之交易常情相符，自無從以證人廖文雄於偵查中所稱請被告幫其調（甲基）安非他命一語，作為對被告有利之認定依據。
㈣販賣海洛因、甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，否則坦承犯行者被論以販賣之重典，矢口否認犯行者，反囿於有無得利難以究明而被輕縱，洵非事理之平，且販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致；再衡諸毒品海洛因及甲基安非他命量微價高，且為政府嚴格查緝之違禁物，販賣海洛因為最輕本刑為無期徒刑、販賣甲基安非他命為最輕本刑有期徒刑7年以上之重罪，且為杜絕毒品泛濫，
檢、警、調等政府機關嚴加查緝，眾所週知，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是被告販賣海洛因及甲基安非他命，有營利意圖，亦堪認定。
㈤此外，復有被告所有且係插入門號0000000000號SIM卡之序
號000000000000000、廠牌SHARP之行動電話1支扣案可證，
被告空言否認犯行，顯屬卸責之詞，無可採信。從而，被告意圖營利而販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪以認定。
三、本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條規定於98年5月20日修正公布，同年月22日施行，是被告犯罪後法律已有變更。修正前之毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」同條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期
徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後之毒品危
害防制條例第4條第1項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」同條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定，在罰金刑部分均提高數額，經比較後，修正後之規定並非有利於被告，依刑法第2條第1項前段，均應適用被告行為時即修正前之規定。
四、海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有或販賣，核被告就附表編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就附表編號3所為
，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次為販賣海洛因及甲基安非他命而持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表編號1、2所示各次販賣海洛因之時間、地點均截然可分，主觀上無從認係出於1次之決
意，依社會通念，當以評價為數罪，方符刑罰公平原則。故被告所犯如附表所示之4次販賣第一級毒品罪及1次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第2873號判決判處有期徒刑1年3月、11月，定應執行有期徒刑2年確定，嗣經同法院以96年度聲減字第310號裁定分別減為有期徒刑7月又15日、5月又15日，定應執行有期徒刑1
年確定，於97年4月21日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表1份可按，其受上述有期徒刑之執行
完畢後，5年以內故意再犯本件附表所示有期徒刑以上之各
罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，就如附表所犯
各罪，除法定刑為死刑或無期徒刑之部分外，皆加重其刑。五、原審以被告上開犯行明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第4條第2項、第19條第1項、刑法第11條（贅載
前段，應逕予更正）、第2條第1項前段、第47條第1項、第
59條、第51條第5款等規定，並審酌同為販賣第一、二級毒
品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所定販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為無期徒刑，所定販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為有期徒刑7年，均不可謂不重，本件被告販
賣第一級毒品與李進昭2次，販賣所得各為3千元，販賣第一級毒品與郭力仁2次，販賣所得各為1千元，販賣第二級毒品與廖文雄1次，販賣所得為6千元，核其販賣第一、二級毒品之次數、所得尚非鉅額，且其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，其因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就上開各該犯行均依刑法第59條之規定，均酌量減輕其刑，並均依法先加後減之，至於法定本刑為死刑、無期徒刑部分，原即依法不得加重，故僅予減輕其刑。復審酌被告為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，其將毒品販賣予吸毒者，更使吸毒者產生對毒品之依賴性及成癮性，終致深陷其中，無法自拔，非但戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，其所為危害社會治安甚鉅，佐以其犯罪所得非多，犯罪手段平和，暨其犯罪動機、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並合併定其應執行之刑。且就沒收從刑部分，敘明如附表所示被告各次販賣第一級毒品及第二級毒品所得之財物均為新臺幣，合計共1萬4千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全
部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案序號000000000000000、廠牌SHARP之行動電話1支，係被告所有，且供其
如附表所示與李進昭、郭力仁及廖文雄聯絡之用，業據被告供承在卷，及0000000000號行動電話通聯紀錄1份可佐，為
供犯罪所用之物，爰依同條例第19條第1項規定宣告沒收；
未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，雖係供被告犯本案之罪所用之物，然係屬曾健益所有而提供與被告使用，且曾健益亦於98年5月間向被告表示要索回該張SIM卡，業據被告供述明確，核與曾健益於原審審理時證述之情節相符，足見曾健益交付該張SIM卡與被告時，並無移轉所有權之意思，故
該張SIM卡並非被告所有之物，爰不宣告沒收；至警方持搜
索票查獲被告時，尚有扣得夾鏈袋1包、殘渣袋3個、廠牌三星之行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡1張）、廠牌
阿爾卡特之行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡1張、
廠牌MOTOROLA之行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡1
張），其中夾鏈袋部分，被告否認為其所有，其餘則坦承為其所有之物，惟因無積極證據足以證明與本案之犯罪有關，而難以認定為供本案犯罪所用之物，爰不宣告沒收。經核原判決之認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告猶執陳詞否認犯行，指摘原判決不當而提起上訴，其上訴為無理由，應予駁回。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，持用門號0000000000號行動電話，於98年4月24日下午2時15分許與曾健益聯絡後，在南投縣草屯鎮國道六號東草屯交流道附近，以1千元之價格，販賣海洛因與曾健益，因認
被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟法上所
謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例意旨）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年臺上字第128號判例意旨）。次按施用毒品者，其所稱向某人購買
之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（參照最高法院98年度臺上字第3116號判決意旨）。
三、公訴人認被告涉犯此部分罪嫌，係以曾健益於警詢時及偵查中之證述及被告持用之0000000000號行動電話與曾健益持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文，為其主要論據。訊之被告固坦承於98年4、5月間，確有持用0000000000號行動電話，且卷內之通訊監察譯文確係被告與曾健益之通話內容，惟堅決否認有起訴書所指此部分犯行，辯稱：我雖然跟曾健益平時有聯絡，但是當天我在臺中沒有去草屯，根據通聯紀錄，我都在臺中不是在草屯，是警方根據通聯內容做不實在的指控等語。經查：
㈠曾健益於偵查中證稱：98年4月24日我以0000000000號行動
電話撥打0000000000號行動電話，是被告接的，通話內容就像通訊監察譯文，我說「要找你一下，拿那個」，就是要拿海洛因，被告說「下去再打給你」，就是到國道六號東草屯交流道再打給我，被告叫我去國道六號東草屯交流道附近等，我先到，被告開車來，就在路邊交給我海洛因1包，我給
他1千元等語（見偵字第2470號卷第319頁）。於原審審理時證稱：我有跟被告一起去購買過毒品，0000000000門號是我的手機，於98年4月24日14時15分的通訊監察譯文是我要找
被告去拿海洛因，那天是去草屯坪頂跟別人拿，我在南投縣草屯鎮國道六號那邊等，被告過來的時候，我就坐被告的車，我拿2千元給被告，被告出3千元，是被告去跟別人拿，我在車上，那個人我不認識，是被告的朋友，之後我們才在車上分配，也在車上就施用，後來被告又載我回國道六號東草屯交流道，大約是下午3、4時許，我也是在國道六號那裡下車，我機車放在那邊等語（見原審卷二第37至57頁）。由上開2次證詞之內容，除關於究係曾健益向被告「購買」或2人「合資向他人購買」海洛因前後不同外，對於98年4月24日
下午2時15分許2人通話後，相約在國道六號東草屯交流道見面乙節，則甚為一致。
㈡然經警方依法監聽被告持用之0000000000號行動電話，該電話與曾健益持用之0000000000號行動電話，於98年4月24日
之通話內容如下：
⑴於該日下午2時15分39秒許，有：「（曾健益，下稱曾）
有下來」、「（被告）沒有」、「（曾）要找你一下，拿那個」、「（被告）你有多少現金」、「（曾）一樣」、「（被告）弄多一點啦」、「（曾）看有辦法」、「（被告）下去再打給你」、「（曾）好」之內容。
⑵該日下午2時54分31秒許，有：「（曾）我在草屯」、「
（被告）上來臺中」、「（曾）我看有車子」之內容。
⑶於該日晚間7時8分23秒許，有：「（曾）你有要下去嗎」、「（被告）要啊」、「（曾）順路啊」、「（被告）看一下」、「（曾）你有要下去，再轉來」之內容。
（以上見偵字第2470號卷第24至25頁之通訊監察譯文）。
㈢由上開通訊內容可見，於當日下午2時15分許2人通話後，被告向曾健益告知再以電話聯絡，迄於當日下午2時54分許，
曾健益又撥電話給被告，曾健益向被告表示其在草屯，被告要求曾健益前往臺中，曾健益遂表示要看有無車輛可搭載；而於同日晚間7時8分許，曾健益又以電話向被告表示若有要下去再順路看一下等語，可見於當日下午2時15分許曾健益
撥打電話與被告後，2人並未相約見面，甚至於同日下午2時45分許時，被告尚要求曾健益前往臺中，是以被告與曾健益於98年4月24日下午2時15分許通話後，難認有何如曾健益前開所證被告與曾健益相約在南投縣草屯鎮○○道六號東草屯交流道見面之情事。
㈣再依被告持用之0000000000號行動電話通聯紀錄（外放），自98年4月24日下午2時15分許被告與曾健益通話後，同日下午2時22分許、2時30分許、2時54分許、3時許、3時39分許
、4時11分許、5時7分許、5時46分許、6時14分許、6時28分許、7時8分許，被告上開行動電話之基地臺位址，均在臺中市○區○○○路2段30號，可證被告於上揭時點，並未前往
南投縣草屯鎮，則曾健益上開所證，顯與通聯紀錄所顯示之被告所在位置不符，故其所證自無從採為對被告不利之證據。
四、綜上所述，關於被告販賣海洛因與曾健益部分，因曾健益於偵查中證述向被告購買海洛因之情節，與客觀之通訊監察譯文及通聯紀錄不符，故公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，均不足為被告此部分有罪之積極證明，或說服本院形成被告此部分有罪之心證，此外復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指此部分犯行。原審以不能證明被告此部分犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，就此部分諭知被告無罪之判決，經核認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨認此部分應論以被告販賣第一級毒品罪名，而指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 蔡王金全
法 官 黃 小 琴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 元 威
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日附表：
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│編號│交易對象│ 時 間 │ 地 點 │交易方式及金額（新│（原判決）所犯罪名及宣告刑 │
│ │ │ │ │臺幣）、數量 │ │
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│ 1 │ 李進昭 │⑴98年5月3│臺中市梅川│由李進昭以00000000│謝耀鑫販賣第一級毒品，累犯，處│
│ │ │ 日中午11│西路2段30 │77號行動電話與謝耀│有期徒刑拾陸年，扣案序號358149│
│ │ │ 時48分許│號前 │鑫0000000000號行動│000000000號、廠牌SHARP之行動電│
│ │ │ 謝耀鑫與│ │電話聯絡，約定李進│話壹支沒收，未扣案販賣第一級毒│
│ │ │ 李進昭電│ │昭向謝耀鑫購買海洛│品所得財物新臺幣叁仟元沒收，如│
│ │ │ 話聯絡後│ │因3千元。 │全部或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ 之某時許│ │ │抵償之。 │
│ │ ├─────┼─────┼─────────┼───────────────┤
│ │ │⑵98年5月6│臺中市中彰│由李進昭以00000000│謝耀鑫販賣第一級毒品，累犯，處│
│ │ │ 日上午9 │快速道路終│06號行動電話與謝耀│有期徒刑拾陸年，扣案序號358149│
│ │ │ 時38分許│點處之某加│鑫0000000000號行動│000000000號、廠牌SHARP之行動電│
│ │ │ 謝耀鑫與│油站附近 │電話聯絡，約定李進│話壹支沒收，未扣案販賣第一級毒│
│ │ │ 李進昭電│ │昭向謝耀鑫購買海洛│品所得財物新臺幣叁仟元沒收，如│
│ │ │ 話聯絡後│ │因3千元。 │全部或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ 之某時許│ │ │抵償之。 │
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│ 2 │ 郭力仁 │⑴98年4月1│臺中市漢口│由郭力仁以00000000│謝耀鑫販賣第一級毒品，累犯，處│
│ │ │ 8日凌晨0│路某處 │30號行動電話與謝耀│有期徒刑拾伍年陸月，扣案序號35│
│ │ │ 時48分許│ │鑫0000000000號行動│0000000000000號、廠牌SHARP之行│
│ │ │ 謝耀鑫與│ │電話聯絡，約定郭力│動電話壹支沒收，未扣案販賣第一│
│ │ │ 郭力仁電│ │仁向謝耀鑫購買海洛│級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │ 話聯絡後│ │因1千元。 │，如全部或一部不能沒收時，以其│
│ │ │ 之某時許│ │ │財產抵償之。 │
│ │ ├─────┼─────┼─────────┼───────────────┤
│ │ │⑵98年5月5│臺中市梅川│由郭力仁以00000000│謝耀鑫販賣第一級毒品，累犯，處│
│ │ │ 日下午1 │西路2段30 │30號行動電話與謝耀│有期徒刑拾伍年陸月，扣案序號35│
│ │ │ 時25分許│號前 │鑫0000000000號行動│0000000000000號、廠牌SHARP之行│
│ │ │ 謝耀鑫與│ │電話聯絡，約定郭力│動電話壹支沒收，未扣案販賣第一│
│ │ │ 郭力仁電│ │仁向謝耀鑫購買海洛│級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │ 話聯絡後│ │因1千元。 │，如全部或一部不能沒收時，以其│
│ │ │ 之某時許│ │ │財產抵償之。 │
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│ 3 │ 廖文雄 │98年4月20 │臺中市東區│由廖文雄以00000000│謝耀鑫販賣第二級毒品，累犯，處│
│ │ │日晚間7時 │旱溪某處 │82號行動電話與謝耀│有期徒刑肆年貳月，扣案序號3581│
│ │ │54分許謝耀│ │鑫0000000000號行動│00000000000號、廠牌SHARP之行動│
│ │ │鑫與廖文雄│ │電話聯絡，約定廖文│電話壹支沒收，未扣案販賣第二級│
│ │ │電話聯絡後│ │雄向謝耀鑫購買甲基│毒品所得財物新臺幣陸仟元沒收，│
│ │ │之某時許 │ │安非他命6千元（重 │如全部或一部不能沒收時，以其財│
│ │ │ │ │約半錢）。 │產抵償之。 │
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