臺灣高等法院 臺中分院99年度上重更(二)字第22號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　99年度上重更(二)字第22號

上訴人

即被告

陳進雄

選任辯護人

劉錦勳律師

　　　　　　賴鴻鳴律師

上列上訴人即被告因殺人案件，不服臺灣臺中地方法院95年度重訴字第3740號中華民國96年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署檢察官95年度偵字第22107、26126、27343號），提起上訴後，經最高法院就關於槍殺黃章典部分第二次發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳進雄之友楊昇凱（因本件犯傷害致人於死罪，業經臺灣高等法院臺南分院於民國99年8月24日以99年度重上更(二)字第141號判處有期徒刑7年在案）於93年3月20日下午4時許，駕駛車牌號碼3525-JH號自小客車，行經台南縣六甲鄉龜港村龜仔港281巷64號及57號前之三岔路口時，險與沈明賢所騎乘後方搭載黃章典之車牌號碼UDW-217號機車發生擦撞，雙方因而起口角，沈明賢乃揚言：「要輸贏就下車」等語，楊昇凱本欲下車理論，惟見沈明賢自黃章典之腰際抽出不具殺傷力之玩具手槍1把，誤認為真槍，遂迅速駕車離開現場。然楊昇凱不甘受辱，思欲報復，故以其持用門號為0000000000號之行動電話，撥打在附近喝酒之陳進雄所使用門號0000000000號之行動電話，告知上情，兩人即謀議對沈明賢及黃章典為普通傷害，並基於共同犯意之聯絡，進而約定在台一線省道往台南市方向之7-11超商前會合。詎陳進雄與楊昇凱通話完畢後，竟單獨將普通傷害之犯意升高為殺人之犯意，攜帶李政洲（已於87年9月14日死亡）前於86年9月間某日所交其寄藏之制式九二手槍1支（未扣案）及制式9mm子彈4顆（陳進雄未經許可寄藏槍彈部分，業經原審判處有期徒刑5年10月，罰金新臺幣15萬元，未經上訴而確定)，請當時與其一起喝酒而不知情之陳俊宏（已更名為陳誌隆，另由臺灣臺南地方法院於95年6月5日以94年度重訴字第10號判處無罪確定，以下仍記載其原名陳俊宏）駕駛車牌號碼8R-9092號自小客車搭載其前往支援楊昇凱。適沈明賢、黃章典與楊昇凱爭吵後亦無意作罷，共乘上述機車至台一線省道龜子港段北上車道旁之「小妖姬檳榔攤」，換由黃章典駕駛車牌號碼N6-4869號自小客車，沈明賢坐入該車副駕駛座，一同在附近搜尋楊昇凱。其後楊昇凱在台一線省道上發現黃章典、沈明賢，即右轉離開台一線省道，而黃章典、沈明賢則在台一線省道南下車道旁之「兔女郎檳榔攤」旁南側巷道交岔口處，發現楊昇凱之車輛自巷道內竄出，並超越其等之車輛，遂在後緊追。惟黃章典所駕駛之車輛較為老舊，無法追上，楊昇凱之行車速度亦忽快忽慢，以免黃章典等人跟丟，陳進雄即於其間兩度以前述電話與楊昇凱聯繫，互相告知所在位置，至同日下午約5時5分許，楊昇凱在台一線省道往台南市方向之7-11超商前，看見陳進雄之車輛，復以上開電話通知陳進雄告以黃章典等人之車輛正緊追在其後方，陳進雄為遂行前揭單獨殺人之直接故意，除在電話中向楊昇凱表示：「我要打他們」等語外，並指示楊昇凱將黃章典之車輛引入偏僻之農路，及要陳俊宏駕駛前述車輛緊跟在黃章典之車輛後方；楊昇凱遂在台一線省道上做180度迴轉，往台南縣新營巿之方向行駛。嗣楊昇凱右轉駛進偏僻農路，將黃章典駕駛之車輛誘往台南縣六甲鄉龜港村80巷20之8號前方交岔路口後，於同日下午約5時10分許，楊昇凱雖不知陳進雄攜帶何種武器，但因誤認黃章典、沈明賢擁有手槍，於客觀上能預見陳進雄可能具有相當火力，若與黃章典、沈明賢發生衝突，恐將發生死亡結果，但主觀上未預見之情況下，仍將其車輛右轉後即緊急停住，使黃章典、沈明賢共乘之車輛於該轉彎處因遭阻擋亦隨之停下，此時尾隨在後之陳進雄，一路上透過黃章典所駕駛車輛後方之擋風玻璃可清楚明白看見車內狀況，明知共有黃章典及沈明賢等2人坐在該車上，隨即令陳俊宏停住車輛，而基於前述單獨殺害其2人之直接故意，取出上開寄藏之槍彈，同時朝黃章典與沈明賢共乘之車輛接續射擊4槍（現場遺留彈殼4枚），其中1槍射穿該車後擋風玻璃（毀損部分未據提出告訴），並貫穿駕駛座上黃章典之右太陽穴（槍傷路徑方向：由後向前、右向左、上向下），造成黃章典當場死亡，而沈明賢於聽見槍聲後，迅速趴下，終倖免於難，至楊昇凱及陳進雄則於行兇後，隨即各乘前述車輛分頭逃竄。

二、嗣由臺灣臺中、南投地方法院檢察署檢察官共同指揮台中市警察局刑事警察大隊網偵組與南投縣警察局刑事警察大隊偵二隊等單位偵查員組成聯合專案小組進行偵辦，經過長時間蒐證監控，確認陳進雄藏身處後，於95年9月29日清晨6時左右，在陳進雄藏匿之彰化縣彰化市○○路528巷39號7樓住處進行攻堅任務，當場逮捕陳進雄（陳進雄其餘被訴共同連續意圖勒贖而擄人、未經許可持有自動步槍、共同連續殺人未遂、共同殺人未遂等部分，業經本院於更一審時分別判處有期徒刑18年、15年、12年及15年，並經最高法院將其上訴駁回，而均已確定在案）。

三、案經台南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官，及台中市警察局刑警大隊網偵組、南投縣政府警察局刑警大隊偵二隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴；暨台南市警察局第一分局、台南縣警察局佳里分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159之1第1項定有明文。故本案共同傷害致死部分之共犯楊昇凱於臺灣臺南地方法院以94年度重訴字第10號、臺灣高等法院臺南分院以95年度上訴字第869號案件審理，及不知情之陳俊宏於上述臺灣臺南地方法院審理時，向上揭法院之法官所為陳述，均有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件除楊昇凱、陳俊宏上開於審判外向法官所為之陳述具有證據能力外，其等在下列判決理由中所載各以犯罪嫌疑人、被告之身分經警方詢問及檢察官訊問所為之陳述，與現場目擊證人郭卷柏於警詢中所為陳述，及被害人之一即沈明賢於警詢及偵查中之陳述等，因檢察官、被告陳進雄及其選任辯護人於本案辯論終結前均不爭執證據能力，復經本院審酌各該證據作成時之狀態，亦未見有何非法取得之情形；且證人郭卷柏與被告、楊昇凱、陳俊宏或被害人黃章典、沈明賢等人間，素不相識，僅於案發時偶然在場，所為陳述應無偏袒任何一方之虞；另證人沈明賢於警、偵訊時僅說明當初與楊昇凱發生糾紛與後來遭人自後方槍擊等經過，並未對於被告別有不利之指訴；至楊昇凱及陳俊宏於警詢及偵訊時之陳述，則因距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，況楊昇凱及陳俊宏始終均無指稱有何公務員曾對其等刑求或為何不法之侵害；從而，將上開楊昇凱、陳俊宏、沈明賢及郭卷柏分別於警詢或偵訊時之陳述作為本案證據使用，應屬適當。故依上開刑訴訟法之規定，楊昇凱、陳俊宏、沈明賢及郭卷柏各於警詢或偵訊時之陳述，亦均有證據能力。

三、卷附之刑案現場照片、相驗照片及現場勘察照片等，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用。惟卷附上開照片既係透過相機拍攝後經沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告及其選任辯護人等對於卷內所附之上揭照片亦均未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參見）。

四、本件臺灣臺南地方法院檢察署之驗斷書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所鑑定書及內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定書等，分別係該署執行屍體相驗及各該機關所出具之書面鑑定報告，均屬刑事訴訟法第206條之鑑定報告，依同法第159條第1項之除外規定（參照該條立法理由），自得為證據。另檢察官於93年3月21日相驗被害人黃章典遺體之相驗筆錄，乃檢察官依刑事訴訟法第212條、第213條規定所為之勘驗處分，復查無有顯不可信之情況，依法亦得為證據（最高法院96年度台上字第7335號判決意旨參見）。

五、又除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。查本件由楊昇凱所持用門號為0000000000號之行動電話，及被告所持用門號係0000000000號之行動電話，於93年3月20日之雙向通聯紀錄，乃遠傳電信股份有限公司、和信電訊股份有限公司等電信業者，於執行提供通話服務給客戶之過程中所製作之紀錄文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，查無顯不可信之情況，有承認其為證據之必要，故有證據能力。

六、扣案彈殼4顆、彈頭碎片1片、彈頭1顆及被害人黃章典所有不具殺傷力之玩具手槍1支等物，均非供述證據，而無傳聞法則之適用。惟上開扣案物乃警方勘查案發現場蒐證及調查後所合法扣得，且與本件案情具有關聯性，故亦均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告陳進雄（下稱被告）對前開犯罪事實欄所載於前揭時地，經楊昇凱告知與人發生行車糾紛後，由不知情之陳俊宏駕駛前述車輛搭載其攜帶所寄藏之槍彈前往支援楊昇凱，途中再經楊昇凱通知被害人等所共乘之車輛後，即一路尾隨，而明知車內共有2人，仍取出前述寄藏之槍彈射擊，造成被害人黃章典當場死亡，被害人沈明賢則未罹難等情節，固不爭執；惟矢口否認其有故意殺人之犯意，辯稱與楊昇凱聯繫時，並未告訴楊昇凱：「我要打他們」之語，且其雖有教訓被害人之意，然無殺害被害人之理由，當初開槍時係朝對方車輛之右後輪胎開3槍，意在教訓對方，使被害人等知其持有槍枝，而受到驚嚇，不意於第4槍收回時發生走火，才導致被害人黃章典死亡云云。選任辯護人則為其辯護略以：關於被害人沈明賢部分應屬想像競合犯之問題，惟被告與被害人之間，並無仇恨，被告絕無殺人之動機；又本案因楊昇凱與被害人發生行車糾紛而起，楊昇凱經判決尚無殺人之犯意，被告代為出頭，自更無殺人之犯意可言；再案係被害人方面先拿出手槍威嚇，尚非被告無故持槍射擊，被告非極惡之徒，且犯後已迅與被害人黃章典之家屬達成民事和解，犯後態度良好，不應處以無期徒刑等語。

二、本院查：

㈠前揭楊昇凱與黃章典、沈明賢發生行車糾紛，而電話通知被告，共謀傷害對方，惟被告後來單獨升高為殺人之犯意，持上述已故之李政洲所寄藏槍彈前往支援，再經楊昇凱於電話中告知對方所乘坐之車輛後，被告即指示楊昇凱將該車引入偏僻農路，並使陳俊宏搭載其一路尾隨，最後連開4槍，而殺害被害人黃章典部分之犯罪事實，業據被告前於偵查、原審、本院上訴審及更一審時，均供承不諱在卷可按（見95年度偵字第22107號卷【編號29卷、下稱29卷】第158至159、348頁，95年度重訴字第3740號卷㈠【編號30卷、下稱30卷】第42、95頁，95重訴字第3740號卷㈢【編號31卷、下稱31卷】第81頁，本院96年度上重訴字第47號卷【編號為103卷、下稱103卷】第104至105頁，本院更一審卷第132頁）。

㈡又被告前開歷次坦承其如何基於殺人之犯意，而槍殺被害人黃章典部分之自白，核與楊昇凱於警詢、偵查及臺灣臺南地方法院94年度重訴字第10號、臺灣高等法院臺南分院95年度上訴字第869號案件審理時所供述之情節相符（見南縣麻警三字第0940000172號影卷【編號01卷、下稱01卷】第27至31、36至37頁，93年度偵字第3800號影卷【編號02卷、下稱02卷】第6至9、72至73頁，94年度重訴字第10號影卷【編號04卷、下稱04卷】第26頁反面至31、40至44、46至48、57至61頁，95年度上訴字第869號影卷【編號05卷、下稱05卷】第33至34頁）；並經證人沈明賢於警詢時及偵查中（見【01卷】第99至101、104至105、110至111、115至116頁，93年度相字第362號影卷【編號03卷、下稱03卷】第28至29頁）、目擊證人郭卷柏於警詢中（見【01卷】第140至141頁）分別證述無誤；此外，復有犯罪現場之照片78張、從案發地點附近監視攝影器所翻拍當日由陳俊宏駕駛之汽車相片5張、門號0000000000與0000000000號等2支行動電話於93年3月20日之雙向通聯紀錄附卷（見【01卷】第39至47、67至68、74至75、77至78、119至120、180、220至221、223至226頁）與彈殼4顆、彈頭碎片1片、彈頭1顆及被害人黃章典所有不具殺傷力之玩具手槍1支等扣案可證。而扣案之彈殼4顆，認均係口徑9mm（9X19mm）已擊發制式彈殼，彈頭碎片1片，認係彈頭之鉛心碎片，彈頭1顆，認係口徑9mm已擊發之銅包衣彈頭，且彈殼4顆經比對結果，彈底特徵紋痕相吻合，係由「同一槍枝所擊發」等情，亦經內政部刑事警察局鑑定無誤，有該局93年3月30日刑鑑字第0930067733號槍彈鑑定書及所附照片1份在卷足憑（見【03卷】第111至118頁）。從而，本件因有上開由其他方面調查所得之證據資料可佐，故被告先前就其單獨基於殺人之犯意，而槍殺被害人黃章典部分之自白，顯屬實可採。

㈢而被害人黃章典身中頭部1槍，為貫穿性遠距離槍傷，槍傷路徑由後向前，右向左，上對下，死於頭部右側單一貫穿性遠距離槍傷之槍擊致死事實，亦經檢察官督同檢驗員到場相驗及法醫師鑑定屬實，有相驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書及法務部法醫研究所93年法醫所醫鑑字第0439號鑑定書在卷可參（見【03卷】第72至110、119至126頁），是被告前述接續射擊之行為，與被害人黃章典死亡之事實間，具有相當之因果關係。雖被告所持手槍未經查獲扣案，然依上開扣得之彈殼、現場照片及法務部法醫研究所鑑定書等資料，顯示被告持未扣案之槍枝，已連續擊發4槍，其中1槍射穿黃章典駕駛自用小客車之後擋風玻璃，並貫穿黃章典右太陽穴，造成被害人黃章典當場死亡，此已足可證明該支手槍及子彈4顆具有殺傷力無疑。況被告寄藏上述制式手槍及子彈之犯行部分，業經原審另判處被告有期徒刑5年10月，罰金新臺幣15萬元，未經上訴而已確定在案。

㈣再前開共犯楊昇凱在臺灣臺南地方法院94年度重訴字第10號案件於95年5月22日審理時，已反覆供明當初與被告通話時，被告對伊表示如果不認識對方的話，要修理他們等語（見【04卷】第60頁）。後該案上訴由臺灣高等法院臺南分院以95年度上訴字第869號案於95年12月5日審理時，楊昇凱經審判長提示其警詢、偵訊、原審及在該院之陳述並告以要旨後，又供稱僅第1次警詢時所言當初是蔡朝明開槍部分不實在，其餘沒有意見（見本院於更二審所調取上開臺灣高等法院臺南分院之影卷第98頁）；換言之，楊昇凱肯認其第1次警詢中之陳述，除將開槍者說成是蔡朝明部分為不實外，其餘所述為真，亦即該次陳述中所言有關蔡朝明之行為部分，實係被告所為。從而，楊昇凱在第1次警詢時，所表明伊後來遭黃章典、沈明賢共乘之自小客車追逐，在途中看蔡朝明之車子後，馬上以電話通知蔡朝明就是後面那部，蔡朝明要伊將他們引到沒人的地方，他要打他們等語（見【01卷】第11、18、21頁），實際上為伊與被告之通話。且楊昇凱上開先後所言，尚相一致，並無瑕疵或其他矛盾可指。而最為重要者，乃被告陳進雄曾於上述楊昇凱之案件，在臺灣高等法院臺南分院95年12月26日審理時到庭具結作證，而對楊昇凱前揭供述為肯認之證詞如下：「（問：你這二通電話，照被告（即楊昇凱）在警訊講的，你是叫他把對方引到偏僻的地方，你要打他，有何意見？）沒有。」、「（問：在打第二通電話的時候，照被告在警訊講的，他有跟你講他和人家發生車禍，對方有拿槍出來嗆聲，有何意見？）沒有。」、「（問：既然你經過被告跟你講，知道對方有帶槍，你還叫陳俊宏開車載你跟在對方的車後面，你還跟被告講說你要打他，表示你有帶槍，是不是？）是。」（見本院於更二審所調取上開臺灣高等法院臺南分院之影卷第132頁）。其2人所言，不謀而合，此若非事實，無以致之。可見楊昇凱與沈明賢、黃章典等人險些擦撞，發生不快，而被亮槍示威後，不甘受辱，有意報復，乃聯繫被告共謀傷害對方，且被告確實在經楊昇凱於電話中告知在後緊追者即係與其結怨之人後，向楊昇凱表示：「我要打他們」等語。故被告於本院更二審審理時，一反前開自白及上述於楊昇凱被訴案件中所為證詞，而改辯稱當初並未於電話中告訴楊昇凱：「我要打他們」之語云云（見本院更二審卷第140頁反面），顯非事實，不足採信。

㈤復查，當初不知情而為被告駕車之陳俊宏於本院更二審到庭具結後，證稱其受被告指示而駕車跟在對方車輛之後方時，因前面被跟車輛之後擋風玻璃未裝貼深色之隔熱紙，故可從該部車輛之後擋風玻璃看見車上有兩個人，一位是駕駛，另一位坐在駕駛座旁邊之右前座上（見本院更二審卷第147頁反面）；此不僅合於證人沈明賢在本院更二審時所結證稱：伊當時有與黃章典一起開車追逐對方，伊是坐在右前座上，後來伊聽見碰碰的鞭炮聲就趴下去了，伊不知對方如何開槍，當時也不知那是槍聲，還以為是沖天炮的聲響，心想如果被鞭炮碰到就很衰，所以一定要躲起來，趴著就打不到了等語（見本院更二審卷第148至150頁）；更核與被告為本院訊問時所供承當時他知道除駕駛外，對方車上還有1人之情節相符（見本院更二審卷第140頁反面）。則負責駕車之陳俊宏一路跟車，尚須別事注意其他各種交通狀況，都還能從黃章典及沈明賢所共乘車輛之後擋風玻璃正確目睹車內之狀況，當時受陳俊宏搭載之被告，心無旁騖，自更能清楚明白地看見車內之人數，而明知共有2人即黃章典與沈明賢在車上。另前揭被告與楊昇凱通話時，早已向楊昇凱表明：「我要打他們」之意向，復係接續連開4槍等事實，均已得證可參。是歸納上情以觀，顯然被告當時所欲不利及行兇之對象，非僅被害人黃章典1人而已，明確地包括沈明賢在內，僅沈明賢未至傷亡，倖免於難。

㈥按刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第104號判例要旨參照）；復按殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院97年度台上字第2517號判決要旨參照）。查被害人即證人沈明賢於本院更二審時證述在本案發生前，均不認識楊昇凱、陳俊宏及被告（見本院更二審卷第148頁），憑此固足認被告供稱其與黃章典、沈明賢素不相識，前無仇恨等情節，應堪信為真。惟徒以其間前無糾葛，素昧平生，究不足即可認為被告絕無殺人之故意。蓋以被告當時下手之情況，係在接獲楊昇凱之通知後，迅持制式九二手槍1支、制式子彈4顆為兇器，備妥相當之火力前往，而上述制式槍彈可能對人命造成何等危害，眾所皆知，被告又於發覺被害人等共乘之車輛後，即在電話中向楊昇凱透露欲加害被害人等之意向，然後精心佈局，指示楊昇凱將其等誘往偏僻之農路，再於被害人等毫無知覺之情況下，一路尾隨，待楊昇凱之車輛在前開交岔路口右轉而緊急停住，致被害人等之車輛在該轉彎處被阻擋亦停下，絲毫不知戒備後，再由後方從容地朝其所明確認知坐有被害人等共2人在內之該部車輛連開4槍，此若非同時對被害人2人均基於殺人之故意所為，還能如何評價。若果如被告方面所辯解僅欲展示火力，教訓對方，使被害人等受到驚嚇，那何須與楊昇凱前後包夾，使被害人等不知也猝不及防，即自後方開槍，致被害人黃章典必然失去保命之機會？故被告方面謂其當時係基於傷害之犯意，而無殺人之犯意云云，顯然與事實相反，無從為其有利之判斷。

㈦遞按刑法第13條第1項及第2項所規範之犯意，學理上稱前者為確定故意或直接故意，後者稱不確定故意或間接故意，二者之區隔為前者乃行為者明知並有意使其發生，故對於行為之客體及結果之發生，皆有確定之認識，並促使其發生；後者為行為者對於行為之客體或結果之發生，並無確定之認識，但若其發生，亦與其本意不相違背（最高法院95年度台上字第2795號判決要旨參照）。本件觀諸被告前開犯案情節，被告持制式之手槍及子彈，明知遭其與楊昇凱前後包夾之車輛，共有被害人黃章典及沈明賢坐在車內，更深知朝其2人所共乘之車輛，在其等毫不知戒防之情況下自後開槍，必然極易造成被害人等發生死亡之結果，乃在此等確定之認識下，仍連開4槍，促其結果之發生，終至其中之一之被害人黃章典不幸罹難，自係本於直接故意所為，而非間接故意甚明。

㈧關於楊昇凱是否與被告共犯本件殺人罪部分，查楊昇凱雖與被害人沈明賢發生口角衝突，並遭持不具殺傷力之玩具手槍威嚇，惟其間被告與證人楊昇凱僅持續以電話聯絡，並無碰面，楊昇凱既無法知悉被告之確實狀況，且以電話聯絡溝通全部歷經時間亦僅有18分鐘，除第1通與被告於93年3月20日當日下午4時52分許之通話時間較長外，全程楊昇凱僅於當日下午5時05分左右再打1通電話給被告，而被告在開槍射擊前，共打4通電話給楊昇凱，此有被告所使用行動電話0000000000與楊昇凱所使用行動電話0000000000之申請人資料及93年3月20日下午4時43分起至同日下午5時25分止之通聯紀錄1份在卷可明（見【03卷】第66、170至178頁），顯見全部歷程均係被告指示楊昇凱行動。且楊昇凱在重回台一線省道前，曾一度離開省道逃避被害人黃章典之搜尋，待被告跟上後，即聽從被告之指示開車，直至被告開槍射擊被害人等之期間，尚無證據可認楊昇凱有與被告就如何加害被害人等有所謀議。再者，從前揭楊昇凱通知被告遭人持槍威嚇，而共謀報復之得證事實，雖可認楊昇凱應知悉被告有攜帶相當之武器，惟依現有事證，尚無法證明楊昇凱於主觀上可預見被告欲開槍朝黃章典座車連續射擊，應僅客觀上可能預見若被告與被害人等發生衝突時，有產生死亡結果之可能，尚無法認定楊昇凱主觀上可預見被告要開槍殺人，致不能確認楊昇凱與被告之間有何殺人之共同犯意聯絡，而非共同正犯。亦即，楊昇凱與被告之間應係思欲報復，擬對被害人等為普通傷害之犯意聯絡。況臺灣高等法院臺南分院於99年8月24日以99年度重上更(二)字第141號對楊昇凱所為判決，亦認楊昇凱無殺人之犯意，而係共同犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，有該判決附卷可參（見本院更二審卷第104至106頁）。本院因認被告初雖係與楊昇凱共謀對被害人黃章典及沈明賢為普通傷害，惟其後已單獨將普通傷害之犯意升高為殺人之犯意，而攜帶前揭槍彈行兇。至選任辯護人為被告辯解既楊昇凱尚無殺人之犯意，被告即更無殺人之犯意可言部分，查其2人所涉犯之情節具體有別，復因證據調查之結果，無從認定楊昇凱亦有殺人之犯意，其理由均已詳述如上，故辯護人以楊昇凱之情況謂被告亦無殺人之犯意部分，本院未予參採。

㈨另被告於本院更二審時辯稱其當初係朝對方車輛之右後輪胎開3槍，不意於第4槍收回時發生走火，才導致被害人黃章典死亡云云，此固經證人陳俊宏到庭結證予以附和，稱被告當時是朝下面一直開槍，未直接打對方的玻璃等語（見本院更二審卷第147頁反面）。惟查陳俊宏於93年4月2日警詢時係供稱被告朝對方自小客車後車廂部位開了4槍（見【01卷】第58頁）；於93年4月20日檢察官訊問時，供稱被告朝前面那部車，開了4、5槍（見【02】卷第75頁）；於臺灣臺南地方法院審理時，供稱當時被告開車窗，伸手出去就開槍，角度我不知道，我看他拿槍出來就很害怕，我沒有注意他開槍的角度等語（見【04】卷第23頁）；而從未供述被告是朝下面一直開槍，乃反而於事隔多年之後，至本院更二審時，方憶起被告朝下面一直開槍，顯然嚴重違反常情，而不足採信。況依卷附刑案現場照片所示（見【01】卷第173至177、190至195頁），被害人等所共乘之車輛，在其車體之下方或輪胎毫無彈著之痕跡，反倒是後擋風玻璃之上方遭射穿。被告上開辯解，顯非實在，故本院亦未予有利之判斷。

㈩綜上所述，本件事證明確，被告基於殺人之確定故意，而同時對被害人黃章典、沈明賢接續連開4槍，造成被害人黃章典死亡，被害人沈明賢則未至傷亡之犯行，已足可認定；前揭與其辯護人所辯解並無殺人之犯意，所犯應為傷害致人於死罪等辯解，尚非可採。

三、論罪科刑部分：

㈠按行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，例如第26條未遂犯得減輕其刑之規定移列第25條，及想像競合犯新法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，即無刑法第2條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，其為純文字修正者，更應同此（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。從而，本件關於未遂犯、想像競合犯等部分，雖經修正，然應逕行適用新法之規定。故核被告陳進雄所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪（被害人黃章典部分）及同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪（被害人沈明賢部分）。被告以一行為，同時觸犯上述2項罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重者即槍殺被害人黃章典部分以1罪論處；且公訴意旨雖未論及被告對被害人沈明賢所犯之殺人未遂罪部分，惟此部分因與本件所起訴其槍殺被害人黃章典部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，屬同一案件，亦為起訴之效力所及，故本院即應併予審酌。又本件被告持以對被害人等行兇之槍彈，乃被告已故友人李政洲於86年9月間所寄藏，此業據被告供明在卷可憑（見95年度偵字第22107【29卷】第357頁、95年度重訴字第3740【30卷】第42頁、95年度重訴字第3740【31卷】第81頁），然被告係於93年3月間始持上開槍、彈對被害人等行兇，顯見其受託寄藏之初，非為意圖供犯本件犯罪所用，故其所犯寄藏槍彈及本件殺人等罪間，因犯意、行為均不同，即應分論併罰，亦予敘明。

㈡原判決以被告犯有殺人罪，而予論科，固非無見。惟其認定被告與楊昇凱之間，就被告單獨所犯之殺人罪部分，具有共犯之關係，尚有未洽，且未察及被告同時對被害人沈明賢部分犯有殺人未遂之犯行，致未予論處，亦有不當。故被告提起上訴，指摘原審法院之量刑過重，固非可採，惟原審關於被告槍殺黃章典部分所為之判決，既有上開可議之處，仍應由本院就此部分予以撤銷改判，且所定應執行刑部分，因已失所附麗，應併予撤銷。爰審酌被告犯後固已與被害人黃章典之家屬達成和解，賠償新臺幣120萬元，有台南縣六甲鄉調解委員會之調解筆錄1份附卷可參（見本院更二審卷第72至73頁）；惟其擁槍自重，視人命及法律為無物，僅因友人楊昇凱與人發生行車糾紛之細故，即可萌生殺害毫不相干之被害人黃章典及沈明賢共2人之犯意，輕易殘害他人性命，反社會性格濃厚，並帶給被害人黃章典年邁雙親、其妻及3名幼小女兒（見上開調解筆錄所載）永遠失依、失怙之痛苦及遺憾，嚴重危害社會治安，若不使之與社會永久隔絕，如何保障善良，故儘管被告已與上開被害人黃章典之家屬和解，本院仍不得不從重議處，以衡平其惡害兼維護一般國民生活之平和發展，乃再考量其素行、智識程度、犯罪之方法、手段及於偵審中供述之態度等一切所有情狀後，量處如主文第2項所示之無期徒刑。被告行為後，刑法第36條、第37條關於褫奪公權之規定固有修正，但褫奪公權為從刑，隨同主刑適用同一刑罰規範；且刑法第37條第1項之規定，並無修正，對被告尚無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題。而本案既就被告殺害被害人黃章典部分，處以無期徒刑，則依刑法第37條第1項規定，即應併予宣告褫奪公權終身。被告持供前開犯罪所用之制式九二手槍1支，雖未扣案，然並無證據證明業已滅失，且係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定予以沒收。至扣案之彈頭1顆及彈殼4顆，均經擊發，而無殺傷力，已非違禁物，故不予宣告沒收。

四、本件證人陳俊宏於本院更二審執行審判職務時，就案情具有重要關係之事項，即被告究竟係朝被害人黃章典及沈明賢所共乘之車輛開槍，或如被告所辯其無殺人之犯意，當時乃針對胎輪射擊，對此認定被告犯意為何之重要事項，於供前具結，而為虛偽之陳述，已見前述，不無涉有刑法第168條之偽證罪嫌，本院在此併為告發之表示，應由檢察官另行適法處置。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第1項、第271條第2項、第1項、第55條、第37條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。