臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第1273號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上易字第1273號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　林隆濤劉秀月上2人共同選任辯護人　康春田　律師上列上訴人等因被告等業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第465號中華民國99年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵續字第31號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。林隆濤、劉秀月共同犯業務侵占罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪事實一、林隆濤、劉秀月為夫妻，原共同經營位在臺中縣豐原市○○路258巷33號之日達神科技股份有限公司（下稱日達神公司），於民國（下同）96年8月間，因日達神公司經營不善、負債累累，林隆濤欲向蘇進丁借款，惟蘇進丁向林隆濤表明不願借貸，但可改以合夥方式共同經營，雙方遂同意各出資50％，再成立1家新公司入主日達神公司之原址經營，並由蘇進丁擔任董事長，林隆濤、劉秀月則負責執行業務，日達神公司之機器設備全部移交新公司所有，原日達神公司則退出經營。嗣自96年9月1日起，蘇進丁即以「詠畔企業社」之名義入主上址經營，惟因林隆濤之會計師稱企業社無法跨縣市辦理工廠登記證，蘇進丁與林隆濤乃再協議成立另一新公司，並於96年9月22日，共同前往臺南市郭聰明記帳士之事務所，由郭聰明為渠等草擬「皇冠服裝企業有限公司合夥同意書」，經雙方修改後由林隆濤與蘇進丁共同於其上簽名。96年10月4日辦妥日達神公司地址遷移登記；復因郭聰明建議將新公司名稱更改為「皇冠服飾企業有限公司」較易獲准設立，雙方遂又同意以皇冠服飾企業有限公司（下稱皇冠公司）辦理登記，並於96年10月29日完成登記。嗣林隆濤見蘇進丁入主經營後，公司轉虧為盈，竟於96年10月15日，向蘇進丁表示有人要拿錢來投資，要求蘇進丁退出經營，復於同年10月底，要求蘇進丁無條件歸還工廠，林隆濤願意補貼蘇進丁投資款、銀行利息及2個月顧問費，惟不為蘇進丁所接受。此時原以詠畔企業社名義開立給廠商請款之發票多遭退回，林隆濤、劉秀月遂指示不知情之會計張杏如將上開詠畔企業社之發票作廢，重新開立日達神公司之發票，分別向普威實業股份有限公司（下稱普威公司）收取96年9月份應收帳款新臺幣（下同）67萬2,540元（起訴書誤載為675,240元）、10月份應收帳款149萬6,613元；向帝峻有限公司（下稱帝峻公司）收取96年9月份應收帳款10萬7,683元、10月份應收帳款21萬8,988元；向政昌紡織有限公司（下稱政昌公司）收取96年9月份應收帳款15萬2,060元、10月份應收帳款26萬5,460元；向雍笙紡織有限公司（下稱雍笙公司）收取96 年10月份應收帳款6,791元；向上易服裝開發有限公司（下稱上易公司）收取96年9月份應收帳款20萬2,000元、10月份應收帳款13萬7,900元。詎林隆濤、劉秀月2人均係為上開合夥事業執行業務之人，竟共同基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，而將渠等所收取應屬合夥事業收入之上開普威公司所付96年10月份貨款1,496,613元中之546,643元，用以清償個人之債務，另將其中之803,808元，用以清償合夥前渠等自行經營之日達神公司、羽棉股份有限公司（下稱羽棉公司）積欠之勞保費、勞工退休金、退休準備金、營業稅、記帳費等費用，接續予以侵占入己，共計侵占1,350,451元。二、案經蘇進丁訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告及其選任辯護人對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，均當庭表示沒有意見（見本院卷第54頁），並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌下列證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。貳、實體部分：一、訊據上訴人即被告（下稱被告）林隆濤、劉秀月均坦承於上開時間有與告訴人蘇進丁以合夥方式共同經營上開事業；告訴人自96年9月1日起，即以「詠畔企業社」之名義入主上址經營；嗣伊2人曾指示會計張杏如將詠畔企業社之發票作廢，改以日達神公司之發票向普威公司、帝峻公司、政昌公司、雍笙公司、上易公司（下稱系爭5家公司）收取96年9、10月份之上開貨款等事實不諱（見本院卷第117頁反面至第118頁），惟均矢口否認有業務侵占之犯行，辯稱：系爭5家公司本來就是日達神公司之客戶，與詠畔企業社無關；日達神公司僅係向詠畔企業社借用發票；伊等向系爭5家公司收取貨款時，告訴人之子蘇展輝尚在公司上班，且所收貨款均用於公司員工之薪資、勞健保費用及稅款，並無將收取之貨款納為己有之情形，是本案僅為合夥之民事糾紛云云。惟查：㈠被告2人與告訴人蘇進丁間自96年9月1日起即成立合夥關係： ⑴證人即告訴人蘇進丁於原審審理時結證稱：「大約96年8 月20日左右，被告2人到我高雄縣的家，要向我借20萬元，他們說沒有錢買原料，我建議要就大家一人一半，被告說好，我問你們公司營業額多少？他們回答1個月虧損30 萬元以上。我知道他們買的原料比人家貴，我用現金買會比較便宜。後來我問他們工廠的薪水1個月要多少？他們回答1個月要100多萬元。我就跟他們說如果1年之內員工薪水打8折，員工都同意的話，我就可以承接入股。後來被告說他們有開會同意，到96年8月29日下午5時許，我到臺中，他們有6位以上的幹部來開會，包括會計小姐、廠長、副廠長、領班及被告2人共有8人，被告介紹說我是詠畔企業社的新老闆蘇先生，當場他們開會，我向幹部說你們薪水要打8折，我才願意承接，他們都同意。隔天我從臺北回來後，就找廠房的房東，因為被告欠房東半年以上的租金，房東與我談價錢，願意1個月租金15萬元，比原來的減少8萬元，我當天開15萬元的現金支票給房東。我們96年9月1日決定開始正式合夥，我們約定的合夥內容是一人一半股份，我就開始進原料，9月份花了60多萬元買原料。被告2人叫我約郭聰明寫契約書，及日達神公司要無條件轉去南部，因為日達神公司欠國稅局、勞保局及外勞等共約2000多萬元。這家公司要改成詠畔企業社，詠畔企業社原本就是我在經營的，我們有增加被告原公司代工的項目。經過半個月以後，被告2人拿日達神公司的資料去臺南市郭聰明的事務所，正式寫契約書，因被告2人有欠稅不能入名進去當公司的股東，否則會被查封，但是私底下為了保障被告的權益，有寫1份合夥契約書。（問：合夥契約書的內容是何人決定的？）我與被告2人共3個人一起決定的，再由郭聰明打草稿。之後過了1個禮拜，我親自把契約書拿到豐原工廠的2樓。經過被告修改後，我們才簽名的。我們有約定日達神公司的大小章要交給郭聰明，辦理將該公司移轉到南部。（問：以哪家公司的名義來合夥？）詠畔企業社要辦工廠登記證時是委託臺中辦理的，郭聰明說企業社不能跨縣市，所以要用另外一家公司的名稱，郭聰明有從10個名稱中挑選出皇冠服裝企業有限公司，這是一家新的公司，新的公司是要來取代日達神公司。被告出機器，我出本錢，日達神公司將該公司機器賣給皇冠公司，本來日達神公司要開發票給皇冠公司，但是被告說有些機器可以開，有些機器不能開，因為有些機器有向銀行貸款。經過1個月以後我才發現，有人要來搬電腦設備及黑油等等，都是被告向民間的借貸，我先幫被告代墊了200多萬元。後來因為被告2人不敢出面，由我出面與債權人協商，把被告的債務打折，由我開詠畔企業社的支票給債權人，因為那時候皇冠公司還沒有支票。（問：在皇冠公司完成登記前，該家公司都是以何名義營運的？）96年9、10、11月間都是以詠畔企業社名義進原料，被告在10月中旬叫我無條件退出，說要貼我利息，會把之前欠我代墊的錢還給我。我9月份攤平盈餘，10月份就賺了 80萬元。被告可能看我已經把公司救起來就要我退出，我要求2000萬元給我，我就退出。當時公司只要花1000元以上的開銷都必須經過我同意。（問：這段期間營運的發票都是開哪家公司的發票？）詠畔企業社，這是經過我們協調的。（問：你認為你與被告是從何時開始合夥的？）96年9月1日開始，這是口頭說的，還沒有寫契約。我與被告在我家、本公司豐原廠都有說到是從9月1日開始合夥的。我11月8日到公司，要拿所有的資料給郭聰明，才發現詠畔企業社的發票被作廢。我當場問公司的小姐，怎麼沒有繼續開詠畔企業社的發票，會計小姐回答說是被告林隆濤叫他改的。被告林隆濤在96年10月8日早上帶我去臺北的普威公司，去拜訪普威的出進貨會計小姐，過半小時老闆白先生就進來，被告有向白先生介紹我是新的老闆。我們約定被告林隆濤不能出名，因為有他的名字就會被債權人討債，我每個月會給被告林隆濤及劉秀月各2萬元的薪水，但是業務部分由他們2人負責，因為我們營收的利潤還是會各分一半。（問：你與被告是否因為公司應收帳款收進來後如何使用的順序發生爭執？）被告說要先拿去付稅金及繳納8月份以前的勞保，我不願意，我的意思是合夥之前的稅金及薪資等等，都要由被告負擔，這些事我們在合夥之前就都有講好了。（問：你與被告96年9月1日合夥後，有無去豐原的工廠上班？）我9月到11月這3個月當中去過15次左右，我10月份還有派我兒子蘇展輝去當總經理，負責採購、聘請員工、買原料」等語（見原審卷第172 至176頁）。核與證人即為被告及蘇進丁草擬合夥同意書之記帳士郭聰明於原審審理時結證稱：「蘇進丁跟我說他要投資一家洗牛仔褲的公司，要成立一家詠畔企業社來投資那家公司，後來因為企業社不能辦理跨縣市的工廠登記證，就重新取皇冠服裝企業有限公司，那是會計師表示的，所以我就另外再幫他取一個名字。日達神公司因為財務上的問題，怕有以前的債務糾紛，就轉到高雄縣。我所知道的是被告林隆濤找蘇進丁投資，日達神公司的財務狀況不好，要找蘇進丁合作，怕日達神公司的債權人會來找麻煩，所以要遷移到南部去，但是臺南的詠畔企業社不能跨縣市在臺中辦理工廠登記，所以才在臺南另外成立一家皇冠公司，工廠在臺中，即皇冠公司臺中廠，但是這個工廠登記還沒有辦理，因為皇冠公司一成立後就發生爭執了。我認為96年9月22日打完初稿之後就是真正合作了，在這之前他們雙方都有陸陸續續來找我談，9月22日定稿之前大約1個月他們就已經開始談了。（問：是否聽過蘇進丁入股日達神公司的原因？）蘇進丁曾經表示被告林隆濤的技術好，且有基本客戶群，他是看好這家公司，只要蘇進丁把進貨成本壓低就可以賺錢，因為蘇進丁本身就是做原料的業者。我有聽蘇進丁說過日達神公司欠了很多債務才來找他合作，因為被告林隆濤信用有瑕疵不能掛名，所以才用蘇進丁的名字，蘇進丁表示把日達神公司遷移到南部去，財務才可以獨立。我知道被告林隆濤都有同意這樣做，日達神公司遷址是我幫他處理的，被告林隆濤自己去送件。（問：當時有無談到被告與蘇進丁的負責項目？）有談到被告需要在現場，因為他有技術，蘇進丁要出資金。他們有說負責人要由蘇進丁掛名」等語相符（見原審卷第176至177頁）。查證人郭聰明之職業為記帳士，與被告及告訴人蘇進丁間均無親誼利害關係，雖蘇進丁曾為郭聰明之客戶，然證人郭聰明本其職業道德，當不致因此即故為不實之證言，而令自己陷於偽證罪之風險，是其證詞應屬客觀可信。而證人蘇進丁之上開證詞復與證人郭聰明之證言互相吻合，足徵證人蘇進丁之證詞，亦堪採信。況被告林隆濤亦於原審自承：在伊與蘇進丁合夥前，日達神公司的機器有一部分遭法院查封（見原審卷第14頁反面），可見當時被告2人經營之日達神公司財務狀況確實不佳，此與證人蘇進丁前揭所述不謀而合，益徵證人蘇進丁所證，確屬可信。 ⑵另觀諸證人即日達神公司會計張杏如於原審審理時結證稱：「我從96年10月16日做到97年2月1日，我知道那個地方有羽棉公司、日達神公司及另外一家公司的名字。我任職期間，蘇進丁有來過公司一兩次，我接觸的都是他兒子，我知道蘇進丁要來當股東，蘇進丁的兒子蘇展輝是在公司裡面擔任什麼職務我不清楚，但是我什麼都要聽他的，因為錢的事都是他在管。（問：公司要開出去的發票，要開哪家公司的發票是誰決定的？）我是聽徐鈺佳、蘇展輝及劉秀月他們3個人的。（問：你知道該段期間部分發票被作廢的原因？）劉秀月叫我作廢的，作廢原因我不知道。（問：你做的帳冊裡面有寫到林隆濤員工借支，為何林隆濤的部分是寫員工借支？）是蘇展輝及劉秀月教我這麼寫的。（問：你做的帳冊裡面有寫到「股東往來─蘇先生入」，是否是指蘇進丁提供資金的意思？）我看字面的意思應該是這樣，這個也是蘇展輝及劉秀月教我怎麼寫的」等語（見原審卷第178至180頁）；及其於偵查中證稱：「當時徐鈺佳有跟我說羽棉會改為日達神，將來會改為詠畔企業社，裡面的人跟我說公司以後會改為詠畔；當初我作帳時，都是蘇進丁的兒子蘇展輝簽名後我才發錢；如果有需要錢的話，我都是跟蘇展輝聯絡，11月發薪水時，是林隆濤的太太拿給我，平常都是蘇展輝，只有11月份是林隆濤的太太拿給我的；帳冊上記載員工借支，是林隆濤向蘇展輝拿錢，蘇展輝就會拿單子給我，叫我記上去」（見偵12108卷第13、14頁）、「蘇進丁的兒子會叫我拿做好的傳票及帳本給他簽，他簽完後，我就直接輸入電腦，傳票只會拿給蘇進丁的兒子看」等語（見偵續31卷第147頁）。及證人即日達神公司會計徐鈺佳於原審審理時結證稱：「（問：在你任職期間，有無聽被告說過公司會找蘇進丁來入股？）有聽過，但是不知道實際情形。（問：你在日達神公司擔任的職務？）會計。（問：你離職前那段期間，日達神公司的營運狀況？）那時候資金週轉上有點困難。（問：在你離職前那段期間，有無看過蘇進丁去過日達神公司？）有，他有來公司看看，但不知道他來做什麼」等語（見原審卷第180至181頁）。暨證人即日達神公司現場廠長陳宗裕於原審審理時結證稱：「（問：96年日達神公司的營運？）有一陣子薪水有分次發放。有聽被告說過有人要來入股，希望營運比較順利。（問：被告林隆濤是否曾經在96年9月間召集你們公司幹部開會，並且介紹蘇進丁給你們認識？）有。（問：那次開會主要討論內容？）蘇進丁說最近營運狀況比較差，叫我們薪水打8折。（問：蘇進丁是公司的誰，為何會提出薪水打8折？）我們聽說他是要來接手負責公司的人。（問：公司當時有無一個叫蘇展輝的人來上班？）有，蘇展輝因為不清楚現場，他都在事務所那邊，我知道如果缺什麼東西，蘇展輝就會去買，是否包括購買原料我不知道」等語（見原審卷第182 至183頁）。由上證詞相互勾稽，足見告訴人蘇進丁自96 年9月起確與被告合夥經營事業，否則被告即無同意告訴人蘇進丁派遣其兒子蘇展輝進入原日達神公司之廠房管理採購、發放薪資等業務，且公司之會計張杏如復均須依據蘇展輝之指示處理事務。足徵被告與告訴人蘇進丁確有合夥經營事業之事實，堪可認定。 ⑶佐以普威公司96年9月份貨款672,540元，係於96年10月12日支付予詠畔企業社籌備處，此有普威公司付款明細在卷可稽（見原審卷第77頁）。又普威公司於99年4月19日函復原審稱：「與詠畔企業社蘇先生（指蘇進丁）見過一面，有聽說詠畔與日達神要合夥；因詠畔企業社之營業項目未申請水洗加工許可，詠畔原開立予本公司之發票，事後已開折讓單要求換開日達神公司發票」等語（見原審卷第118頁）；帝峻公司於99年4月19日函復原審稱：「日達神公司自96年9月起開立詠畔企業社之發票，向該公司請款，該公司發覺不符，故全數退回日達神公司」等語（見原審卷第121頁）；雍笙公司未載日期之函復原審稱：「該公司96年10月委託日達神公司加工，產生1筆加工費，日達神請款時是附詠畔企業社發票，嗣因日達神並未告知更改行號，亦未說明與詠畔之關係，故該公司未接受詠畔之發票，請求改附日達神發票」等語（見原審卷第129-1頁）。稽上足徵上開公司均曾收到日達神公司所寄出之詠畔企業社發票，用以請領96年9、10月之貨款，足見告訴人蘇進丁主張當時係與被告約定以詠畔企業社之名義入主日達神公司之原址經營等語，尚非不可採信，否則普威公司96年9月份貨款即無匯入詠畔企業社籌備處之理！被告亦無同意開立詠畔企業社發票向廠商請款之可能！被告辯稱：伊僅係向詠畔企業社借用發票云云，並非有據。 ⑷參諸被告2人原經營之日達神公司，業於96年10月4日辦妥遷址至高雄縣湖內鄉○○路○段86號，此有經濟部函在卷可參（見偵續31卷第47頁），按倘被告無意與告訴人蘇進丁合夥，並讓該合夥事業入主日達神公司之原址經營，豈有同意將日達神公司遷往高雄縣，藉此與合夥事業徹底脫離關係之理！另審以告訴人蘇進丁確實在合夥成立前之96年8月27日經核准設立詠畔企業社，此有臺南縣政府營利事業登記證在卷可考（見偵續31卷第23頁）；又原日達神公司廠房外之門柱亦貼有「詠畔企業社」之招牌；原日達神公司之機器並貼上「詠畔專用」字樣；且日達神公司原址廠房內更設置有「詠畔企業社董事長蘇進丁」之名牌及辦公桌，以上俱有照片在卷可佐（見偵續31卷第25至35頁）。再由告訴人蘇進丁提出之帳冊係自96年9月2日起開始製作，並非延續日達神公司之原有帳冊依序製作；且帳冊上登載有「股東往來─蘇先生入」等多筆款項入帳，並登載有「員工借支─林先生借支6萬元」、「員工借支─林太太借支3萬元」等字樣，此亦有帳冊在卷可按（見偵續 31卷第36至40頁）。再者，由日達神公司原址之房東張德志以台展企業有限公司名義於96年9、10月各開立租金之統一發票予詠畔企業社以觀（見偵續31卷第66至67頁），及證人即房東張德志於偵查中證稱：「日達神跟我租了10幾年，後來日達神週轉不靈，欠了4個月租金，9月左右，我去日達神的工廠，當時蘇進丁進來跟我說，他是跟林隆濤合夥，現在租金就是他付，當時林隆濤在場，我有問林隆濤說他是否同意轉由蘇進丁承租，他說沒有問題，我才把錢收下來」等語（見偵12108卷第10頁）；及詠畔企業社於96年9、10、11月間出資購買原料所取得之統一發票（見偵續31卷第68至104頁），暨詠畔企業社於96年9月30日支出便當費用之收據（見偵續31卷第105至109頁）。由上揭證據資料，均足以證明被告與告訴人蘇進丁確實自96年9月1日起即以詠畔企業社之名義合夥在日達神公司之原址經營事業。被告辯稱：詠畔企業社與伊無關，詠畔企業社並未入主日達神公司；伊只是向詠畔企業社借用發票；給房東之租金係伊支付的，錢是向蘇進丁借的云云（見他卷第85、131頁），均係卸責之詞，洵難採信。 ⑸被告雖辯稱：96年9月22日林隆濤與蘇進丁簽訂之皇冠服裝企業有限公司合夥同意書，其上約明被告林隆濤出資330萬元（以技術入股），蘇進丁出資330萬元，各佔50％，然實際上蘇進丁並未依約繳交出資額330萬元，迄今其僅交付100多萬元，用以支付公司原料費用及租金云云（見原審卷第31頁）。但查，被告與告訴人蘇進丁並未約定告訴人蘇進丁須1次提出330萬元之出資額供公司運用；況據告訴人蘇進丁於原審陳稱：伊是用購買原料、付房租及公司的全部開支等等來出資等語（見原審卷第64頁），是告訴人蘇進丁以上開方式陸續出資，並未違反前揭合夥同意書之約定。被告辯稱：蘇進丁出資的錢尚未全部進來，雙方的合夥關係尚未成立云云，自非可採。 ⑹被告雖又辯稱：伊與蘇進丁就合夥之細節，並未詳談，致雙方就被告是否須出機器給皇冠公司使用、公司收取之貨款應先支付員工薪資、勞健保費用或應先繳納稅金、蘇進丁是否應概括承受日達神公司之債權債務等，均尚有爭執（見原審卷第32頁、第63頁反面），故雙方合夥尚未成立云云。惟查，如前所述，雙方就在日達神公司之原址成立一新合夥事業，及各出資330萬元（被告以技術入股）等節，既已約定明確，雙方就該合夥契約必要之點已意思一致，其合夥契約自已成立。被告上開所辯，尚無可採。 ⑺況被告林隆濤於本院審理時亦自承：「（問：是否合夥經營？）是的。但是我們的機器設備沒有移交給新公司。」、「（問：嗣自96年9月1日起，蘇進丁即以「詠畔企業社」之名義入主上址經營？）是的。」各等語（見本院卷第117頁反面），益見被告2人與告訴人蘇進丁確自96年9月1日起即有合夥關係存在無疑。 ⑻綜上各情，可知被告2人因經營日達神公司，負債累累，遂找告訴人蘇進丁借款，蘇進丁建議雙方合夥，被告2人亦表同意，並約定以詠畔企業社之名義入主日達神公司之原址經營，嗣自96年9月1日起蘇進丁即以詠畔企業社之名義，實際進入日達神公司之原址經營。其後因被告之會計師表示企業社無法跨縣市辦理工廠登記證，被告與告訴人蘇進丁始又委託記帳士郭聰明辦理另成立一家皇冠公司，擬改以皇冠公司名義入主日達神公司之原址經營。詎其後雙方於96年11月12日因營業收入之使用順序發生爭執，被告更因此對告訴人蘇進丁提出搶奪告訴（上開案件業經檢察官以96年度偵字第28046號為不起訴處分，並經臺灣高等法院臺中分院檢察署駁回再議而告確定在案─見偵12108卷第20頁至第24頁、第31頁至第36頁），告訴人蘇進丁始被迫離開上開合夥之公司。㈡被告與告訴人蘇進丁間並未約定合夥事業須概括承受日達神公司原有之債權債務，實際上雙方係在日達神公司之原址成立一新的合夥事業：按告訴人即證人蘇進丁於原審已到庭結證稱：「當時我與被告林隆濤有約定96年9月1日以前日達神公司之稅金及薪水都由被告林隆濤負責，是以口頭說的，這是一般的常識。該約定我與被告在豐原廠及我家都有說過。被告也都有同意，否則我不可能願意入股。」等語（見原審卷第175頁）。參以告訴人蘇進丁與被告成立合夥後，既先以詠畔企業社之名義，入主日達神公司之原址經營，嗣欲再改以皇冠公司之名義入主經營，可見告訴人蘇進丁並不願概括承受日達神公司之債權債務，否則以日達神公司之名義繼續經營即可，何須改以其他公司之名義經營？而上開公司名稱之更易，及被告與告訴人蘇進丁間之合夥事業並非沿用日達神公司之名義繼續經營，暨日達神公司業已遷址高雄縣等情，復均為被告2人所明知，足認被告顯然明知其與告訴人蘇進丁所合夥成立者係一新的合夥事業，且合夥事業並不須概括承受日達神公司原有之債權債務，殆無疑義。㈢被告向系爭5家公司收取之96年9、10月份貨款，均屬渠等與告訴人蘇進丁合夥事業之收入，應供合夥事業之用。詎被告竟於收取後，將部分款項用於清償個人之債務，及支付合夥前渠等經營之日達神公司或羽棉公司所積欠之勞保費、退休金、退休準備金、營業稅等，渠等此部分行為自屬侵占合夥事業之款項： ⑴按被告確有向普威等5家公司收取96年9、10月份之貨款，此為被告所自承（見本院卷第118頁反面），並有被告指示會計所開立之發票及系爭5家公司之函文在卷可稽（見偵續31卷第130至135頁）。是被告有收取上開貨款之事實，洵堪認定。 ⑵被告於原審辯稱：①普威公司96年9月份應付貨款672,540元，普威公司業以匯款方式匯入詠畔企業社籌備處，並非被告收取。96年10月份應付貨款1,496,613元，經扣除被告先前向普威公司之借款，普威公司於96年10月29日匯款949,970元（已扣匯費30元）至日達神公司臺灣銀行帳戶，該筆款項係作為公司之勞健保、退休準備金、所得稅及雜項支出。②帝峻公司96年9月份應付貨款107,683元，帝峻公司開立兆豐商業銀行豐原分行支票支付，日達神公司借用被告之女林佳靜之華南商業銀行帳戶兌現，該筆款項係作為公司雜項支出使用。96年10月份應付貨款218,988 元，該筆款項係作為公司員工薪資、下游廠商噴砂等支出。③政昌公司96年9月份應付貨款152,060元，政昌公司開立第一商業銀行豐原分行支票支付，該筆款項係作為公司廠房租金之用。96年10月份應付貨款265,460元，被告在 96年11月15以該筆款項作為繳交營業稅256,216元之用。 ④雍笙公司96年10月份應付貨款6,791元，雍笙公司開立兆豐商業銀行新生分行支票支付，被告將上開支票轉交上游原料廠今冠公司，並貼現金4,497元作為支付原料款之用。⑤上易公司96年9月份應付貨款202,000元，上易公司開立華南商業銀行二重分行支票支付，被告在96年11月12日將上開支票交付巨浩公司作為償付日達神公司積欠該公司帳款之用。96年10月份應付貨款137,900元，上易公司分別開立華南商業銀行二重分行發票日96年12月4日、票面金額120,000元之支票，及華南商業銀行二重分行發票日96年12月18日、票面金額17,900元之支票支付，被告分別將上開支票交付巨浩公司及今冠公司作為償付日達神公司積欠該廠商帳款之用云云。但查：被告2人與告訴人蘇進丁既自96年9月1日起，即以詠畔企業社名義開始在日達神公司之原址經營合夥事業，則自該日起在上址營業所應收取之貨款，自應歸詠畔企業社所有，被告若持以清償個人之債務，或用以清償合夥前渠等自行經營之日達神公司、羽棉公司之債務，殆皆屬侵占合夥事業之款項。然因被告2人與告訴人蘇進丁之合夥事業既自96年9月1日起在日達神公司之原址經營，日達神公司自該日起實際上並無營業，堪認被告以上開收取之貨款繳納96年9月1日以後之勞保費、員工薪資、雜項支出、廠房租金、原料貨款、營業稅等，此部分應可認係被告為合夥事業所為之支出，此部分尚難認被告有侵占之行為。茲依此原則認定被告2人所侵占之款項如下： ①普威公司所付96年9月份貨款672,540元，普威公司係直接匯入詠畔企業社籌備處，此有普威公司付款明細表在卷可參（見原審卷第77頁），上開款項既非被告所收取，渠等自無侵占此部分款項可言。又普威公司所付96年10月份貨款1,496,613元，被告自承上開貨款扣除伊個人先前向普威公司之借款後，普威公司給付949,970元，依此計算，被告向普威公司之借款應為546,643元（1,496,613－949,970=546,643），上開借款既係被告個人之債務，被告竟同意普威公司自應給付予合夥事業之貨款中抵償，被告就此部分款項，自屬侵占合夥事業之收入。至普威公司所給付之剩餘貨款949,970元，除其中被告用以繳納96年9月份之勞保費、支付蘇展輝薪資及匯入詠畔企業社之甲存帳戶共146,162元（24,190+29,057+50,824+42,091=146,162），依前開說明，應可認係被告為合夥事業所為之支出外，其餘803,808元（949,970-146,162=803,808），被告既自承伊持以補繳合夥前羽棉股份有限公司應繳納之勞保費、勞工退休金、勞工退休準備金、營業稅、記帳費等，此有被告自行製作之流向明細表及所附勞工保險局勞工退休金繳款單、勞工退休準備金存款單、財政部臺灣省中區國稅局代收移送行政執行處滯納營業稅稅款及財務罰鍰繳款書、轉帳傳票等在卷可考（見原審卷第78至97頁），足見被告確有侵占上開803,808元款項之犯行甚明。從而可知，被告侵占普威公司96年10月份之貨款共1,350,451元（546,643+803,808=1,350,451）。至被告於本院雖另陳稱上開向普威公司之借款546,643元，係96年11月12日所積欠，此時告訴人已不在公司，故與告訴人無關云云，惟查普威公司支付貨款係以「當月結上個月帳」之方式為之，此業據證人即普威公司之負責人白謙新於原審到庭結證在卷（見原審卷第147頁反面），而普威公司係於96年10月份即自貨款中扣除該借款，亦據被告自白在卷（見原審卷第71頁），準此普威公司自不可能於96年10份即預先扣除被告於96年11月12日所積欠之債務，益見被告此部分所辯顯與事實不符，要無可採，併此敘明。 ②帝峻公司所付96年9月份之貨款107,683元，被告於原審已具狀陳稱其中10萬元係支付正勝非訟事件事務所之費用，此有被告自行製作之流向明細表在卷可參（見原審卷第98頁）；於本院復陳稱該費用係合夥後為追討貨款之費用（見本院卷第73頁）；再查該費用係於96年11月14、16日所支付，有上開流向明細表足稽，苟係被告支付先前經營日達神公司時所應支付予該事務所之費用，衡情應不可能於96年11月14、16日始支付；此外並無其他確切證據足以證明被告有侵占該10萬元之犯行，是此部分被告犯罪並不能證明。另支付上開10萬元後所剩餘額7,683元，被告主張係渠用以補10月份員工薪資及陳奕琴值班費（見被告自行製作之流向明細表─原審卷第98頁），依前開說明，此部分尚可認係被告為合夥事業所為之支出。又帝峻公司所付96年10月份貨款218,988元，被告主張該筆款項係用以支付公司員工薪資、下游廠商噴砂等支出（見原審卷第71頁），依前開說明，此部分亦可認係被告為合夥事業所為之支出。 ③政昌公司所付96年9月份貨款152,060元，被告主張伊以該筆款項支付公司廠房96年11月份之租金147,000元（含稅），並提出支票影本為據（其上有房東張德志之簽名─見原審卷第99頁），依前開說明，尚可認係被告為合夥事業支付租金。至所餘之5,060元，並無證據足認非用於合夥事業之雜項支出，此部分款項尚難認係被告所侵占。又政昌公司所付96年10月份貨款265,460元，被告主張以之作為繳納96年9、10月份之營業稅256,216元，並提出聯捷會計師事務所出具之營業稅款資料，及被告匯款予該會計師事務所之匯款回條聯為證（見原審卷第100、101頁）。按觀諸上開資料，被告雖係以之繳納日達神公司96年9、10 月份之營業稅，然如前所述，因被告與告訴人蘇進丁之合夥事業已自96年9月1日起在日達神公司之原址經營，日達神公司自該日起實際上並無營業，堪認被告係以上開款項繳納合夥事業96年9、10月份之營業稅。是此部分款項，尚難認被告有侵占合夥事業款項之行為。至其餘額9,244 元（265,460-256,216=9,244），並無證據足認非用於合夥事業之雜項支出，是此部分款項亦難認為被告所侵占。④雍笙公司所付96年10月份貨款6,791元，被告主張伊將上開貨款支票轉交上游原料廠商今冠化工股份有限公司，並貼現金4,497元作為支付原料之款項，且提出今冠化工股份有限公司所開立之統一發票為證（見原審卷第106頁），依前開說明，此部分尚可認係被告為合夥事業所為之支出，是此部分款項自難認係被告所侵佔。 ⑤上易公司所付96年9月份貨款202,000元，被告主張伊在96年11月12日將上開貨款支票交付巨浩公司，用以清償積欠該公司之款項，並提出支票影本為證（見原審卷第72、103頁），依前開說明，此部分尚可認係被告為合夥事業所為之支出，是此部分款項尚難認係被告所侵佔。又上易公司所付96年10月份貨款137,900元，上易公司分別開立票面金額120,000元及17,900元之支票支付，被告主張伊將上開貨款支票交付巨浩公司及今冠公司，用以清償重油貨款及原料貨款，並提出支票、請款單、統一發票、應收票據轉付說明為證（見原審卷第102至107頁），依前開說明，堪認此均係被告為合夥事業所為之支出，難認被告就此部分有侵占之犯行。 ⑥依上開說明，被告總計侵占合夥事業之款項為普威公司96年10月份貨款中之1,350,451元。二、綜上所述，足證被告2人上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信。是罪證明確，渠2人之犯行均堪以認定。參、論罪科刑之理由：一、被告林隆濤、劉秀月2人於案發時，均為前開合夥事業之股東兼員工，實際負責執行業務，自屬從事業務之人。其因執行合夥事業而向廠商普威公司收取上開款項後，卻將其中之貨款1,350,451元予以侵占入己，核渠等2人所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。渠2人間就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至渠2人基於同一犯罪之故意，於密切接近之時、地，侵占上開貨款，以遂渠等之犯罪目的，性質上僅侵害同一之法益，且各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，自應視為數個舉動之接續施行，而為接續犯，應僅論以包括一罪。又刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，如果其違背任務係圖為自己之不法所有，已達於侵占之程度，縱另有以舊抵新之彌縫行為，仍應從侵占罪處斷，不能援用背信之法條相繩（最高法院51年台上字第58號判例參照），準此，被告就上開犯罪事實既已成立業務侵占罪，自無再成立背信罪之理。另檢察官原起訴意旨雖認被告2人係犯共同詐欺罪，惟嗣原審檢察官於原審審理時已具狀更正起訴法條為：係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪或同法第342 條之背信罪等語（見原審卷第194頁），自無變更起訴法條之問題，附此說明。二、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查㈠本件並無證據證明被告有侵占帝峻公司所付96年9月份貨款107,683元中之10萬元，業如前述，原判決認被告亦有侵占該10萬元，核與事實不符，已有未合。㈡被告所侵占上開普威公司之貨款1,350,451元均係96年10月份之貨款，原判決理由欄認係96年9、10月份之貨款（見原判決第15頁第17行），自有違誤。㈢公訴人就上開不成立犯罪部分（詳如上開理由貳之一之㈢之⑵之①、②、③、④、⑤），亦提起公訴，原判決認此部分犯罪並不能證明，惟未於理由欄內予以說明不另為無罪之諭知，亦有可議。檢察官上訴意旨雖指摘原判決量刑過輕，顯不合比例原則云云，但查量刑係屬事實審法院自由裁量之範圍，苟無違背法律之規定，亦無顯然過輕之情形，即難指為違法。本件原判決審酌一切情狀後各量處被告2人有期徒刑6月，核無違背法律之規定，亦無顯然過輕之情形，是檢察官之上訴，並無理由；至被告2人上訴意旨否認犯罪，雖亦無理由（詳如前述），但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告2人於公司財務困難之際，求助於告訴人蘇進丁，並與告訴人談妥合夥事宜，詎竟未依誠信原則為合夥事業執行業務，而將渠等收取之部分合夥事業收入款項，予以侵占入己，或用以清償其個人之債務，或用以支付渠等先前所經營之日達神公司、羽棉公司積欠之勞保費、退休金、退休準備金、營業稅等，致生損害於告訴人，且事後迄今尚未與告訴人達成和解、賠償損害，暨被告犯罪之動機、目的、手段、品行及其犯後之態度等一切情狀，各量處被告2人如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。三、又公訴人雖認上開不成立犯罪部分（詳如上開理由貳之一之㈢之⑵之①、②、③、④、⑤），亦成立業務侵占罪而提起公訴云云。惟因此部分並不成立犯罪，且與前開論罪科刑部分，係屬具有接續關係之實質上一罪，故不另為無罪之諭知，亦附此說明。肆、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第28條、第336條第2項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官李斌到庭執行職務。中華民國 99 年 12 月 21 日刑事第八庭審判長法官羅得村法官簡源希法官劉榮服以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官江玉萍中華民國 99 年 12 月 21 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第336條：對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院 臺中分院99年度上易字第1273號

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