臺灣高等法院 臺中分院99年度上易字第1575號

• 裁判案由: 背信
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 100 年 08 月 16 日
• 法官: 江德千、賴妙雲、陳宏卿
• 被告: 梁柏薰

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上易字第1575號上　訴　人
即　被　告　梁柏薰
選任辯護人　張慶宗律師
羅豐胤律師
上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺中地方法院98年度重訴字第646號中華民國99年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第9206號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、梁柏薰係「大偕中投資股份有限公司」（下稱大偕中投資公司）之實際負責人（名義負責人為不知情之林源山），同時身兼華僑商業銀行股份有限公司（下稱華僑銀行）常務董事及尚鋒興業股份有限公司（下稱尚鋒公司）顧問，其並以大偕中投資公司控制尚鋒公司，實際介入尚鋒公司之經營；而陳淑蘭（因背信案件通緝中，下稱甲案）與鄭惠娟（因甲案背信犯行業經本院以八十九年度上易字第一二三五號判決判處有期徒刑二年六月確定，下稱甲案）為表姐妹關係，陳淑蘭係尚鋒公司之負責人，且亦為雍星企業股份有限公司（下稱雍星公司）之實際負責人（民國八十四年十月二十四日前之名義負責人為陳潮煌，其後為鄭惠娟）。梁柏薰、陳淑蘭、鄭惠娟均知悉大偕中投資公司、盛昌紡織股份有限公司（下稱盛昌公司，法定代理人為王瑞昌）業經尚鋒公司常務董事蔡嘉邦於八十四年十月間，向臺灣彰化地方法院聲請假處分，經臺灣彰化地方法院以八十四年度裁全字第一一七三號裁定，禁止債務人大偕中投資公司、盛昌公司、王一斐、林淵熙、紀華鎗、陳乃玉、張榮顯、蘇柱慧等人向第三人尚鋒公司行使董事、監察人職權，並以同院八十四執全甲字第七四一號執行命令強制執行，致使尚鋒公司因前開假處分遭金融行庫緊縮信用，造成財務艱困，陳淑蘭為圖解決，遂與梁柏薰共謀對策，適梁柏薰實際經營之江樑建設股份有限公司（下稱江樑建設）大里國（建案）工地亦需款孔急，乃商議由雍星公司出面向華僑銀行借款，並假以雍星公司名義投資該工地新臺幣（下同）二億六千萬元，俾借得之部份款項得供尚鋒公司及梁柏薰週轉，非全數由雍星公司使用，而鄭惠娟明知上情，為使雍星公司順利貸得鉅款，以協助陳淑蘭、梁柏薰、尚鋒公司取得資金週轉，乃同意陳淑蘭及梁柏薰之決定，自八十四年十月二十四日起擔任雍星公司之負責人，屬受雍星公司委託處理公司業務及財產事務之人，詎梁柏薰、陳淑蘭、鄭惠娟竟共同基於意圖為梁柏薰、陳淑蘭等人不法利益之概括犯意聯絡，於八十四年十一月十日，由鄭惠娟以雍星公司負責人名義，至華僑銀行民權分行辦理貸款對保手續及簽寫授信約定書，並由雍星公司提供坐落彰化縣秀水鄉○○段第三五四地號土地及其上建號三二五棟次１～５、門牌號碼彰化縣秀水鄉○○街一三六號等不動產設定權利價值四億八千萬元之最高限額抵押權，再提出如附表一所示由雍星公司為發票人、尚鋒公司任背書人，票面金額總計三億七千五百萬元之本票三紙，作為擔保借款之用，向華僑銀行民權分行申請借貸三億七千五百萬元，鄭惠娟並簽寫借據，以便完成撥款手續，嗣華僑銀行民權分行於八十四年十一月十七日將該筆三億七千五百萬元借款撥下，然雍星公司僅領取其中一億三千二百六十五萬元，尚鋒公司則取得八千九百零四萬六千二百七十七元，餘款均由梁柏薰挪為己用，而為違背其等任務之行為，致雍星公司猶須擔負逾越該公司所需貸款之債務，尚鋒公司則擔負背書保證責任，而生損害於雍星公司、尚鋒公司之財產及其他利益，俟雍星公司只繳納一個月利息即無力繳付本息，經華僑銀行民權分行於八十五年三月一日提示如附表一所示三紙本票，均遭存款不足退票，雍星公司乃賡續前揭概括犯意，再於八十五年三月八日提出如附表二所示面額同為三億七千五百萬元，仍由雍星公司為發票人、尚鋒公司任背書人之本票三紙，用以抽換原備償票，惟經華僑銀行民權分行於八十五年三月十六日提示如附表二所示本票三紙，猶因存款不足遭退票，且雍星公司亦未能按期清償，華僑銀行民權分行遂向相關債務人追索，始發現上情。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分並呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣臺北地方法院檢察署再呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣臺中地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案無應為免訴判決之情形：
(一)被告梁柏薰之選任辯護人為被告辯護略以：
⒈起訴書所指梁柏薰損害雍星公司之背信罪部分：
臺灣臺北地方法院曾以八十五年度易字第七八五四號判決，就梁柏薰違反銀行法部分判處有期徒刑一年，其餘涉嫌背信部分因與銀行法有牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，嗣經臺灣高等法院以九十二年度上易字第一七一號判決駁回上訴確定（下稱乙案），而本案關於梁柏薰涉犯雍星公司之背信罪部分，與乙案不另為無罪諭知部分之背信犯罪事實相同，均為梁柏薰自八十四年六月十五日起至十二月九日止擔任華僑銀行常務董事期間，關於江樑公司、尚鋒公司及其內部人、雍星公司及其內部人等密集向華僑銀行申請貸款之事，足見兩案間具有時間緊接、手法相同之連續犯裁判上一罪關係，且之前臺灣彰化地方法院檢察署檢察官亦認兩者為法律上之同一案件，而於九十年二月十五日簽分偵案，於九十年三月六日簽請併案審理。是以，犯罪事實之一部既曾經判決確定，其效力及於全部，故就本案雍星公司部分，應為免訴判決。
⒉起訴書所稱梁柏薰損害尚鋒公司之背信罪部分：
之前臺灣彰化地方法院檢察署於九十年二月十五日簽分偵案時，僅就梁柏薰致生損害雍星公司之背信罪嫌實施偵查，並無一語提及致生損害於尚鋒公司，故有關尚鋒公司之追訴權時效已於九十七年五月十七日完成，而臺灣臺中地方法院檢察署檢察官遲至九十七年十二月十五日方針對尚鋒公司背信部分對梁柏薰提起本案公訴，已罹於追訴權時效，亦應為免訴判決。
(二)然查：
⒈本案關於雍星公司部分與乙案不另為無罪諭知部分之背信犯罪事實間，非法律上之同一案件，自無從為免訴判決：
⑴刑事訴訟法第三百零二條第一款所定「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決。」即所謂一事不再理原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，固均有其適用，而刑法所定之想像競合犯或修正前之連續犯均係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，如檢察官復將其他部分重行起訴，應諭知免訴判決；然此所謂一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力及於全部（即學理上所謂既判力），係指已經判決確定之部分及未經判決部分，均構成犯罪，並有連續犯或想像競合犯之關係者而言，如其一部分不構成犯罪，即不可能發生連續犯或想像競合犯之關係，自無一部效力及於全部之餘地（最高法院九十六年度臺上字第四六一一號、八十九年度臺上字第四二六四號判決意旨足資參照）。
⑵被告梁柏薰在乙案不另為無罪諭知部分被追訴之背信犯行乃係：梁柏薰與華僑銀行前任董事長暨常務董事蔡紹華、華僑銀行常務董事蔡實鼎、蔡能等人，共同意圖為自己之不法利益，並損及華僑銀行之利益，明知其等係受華僑銀行委任，在常董會中處理放款等事務，竟任由梁柏薰以華僑銀行常務董事及督導分行放款業務之身分，連續指示或由相關承辦人轉知大里分行、員林分行、屏東分行各經理、承辦襄、副理等人，於受理梁柏薰之關係人朝東公司、金座公司等，關聯戶江樑建設公司、高唐建設公司、尚鋒公司、名揚營造公司、階鼎建設公司等或單純人頭戶邱武雄、黃呈木、洪瑞君、鄭惠娟、陳淑蘭、吳紫標等人短期信用放款或中期擔保放款之申貸案件時，依命令儘速或僅作形式審查，而未依規定陳述貸款案件之瑕疵及保留意見，即陳送總行各級主管審核，並由蔡紹華等三人依約協助梁柏薰關係企業貸款案件於常董會中順利通過貸款，連同八十四年六月間以前，梁柏薰之關聯戶總計向華僑銀行貸得約五十三億元，因認被告梁柏薰與蔡紹華等人對華僑銀行為違背任務之行為，致生損害於華僑銀行（參臺灣高等法院九十二年度上易字第一七一號判決，本院卷第二二四至二二五頁）。
⑶被告梁柏薰於本案中被追訴之背信行為則係：梁柏薰以大偕中投資公司控制尚鋒公司，實際介入尚鋒公司之經營，其與陳淑蘭為圖解決尚鋒公司之財務困境，乃共謀由鄭惠娟出任雍星公司董事長，並提供雍星公司房地及發票人為雍星公司、背書人係尚鋒公司，面額共三億七千五百萬元之本票供作擔保，以雍星公司名義向華僑銀行民權分行貸款三億七千五百萬元，以供梁柏薰、陳淑蘭、尚鋒公司取得資金週轉，嗣雍星公司僅獲取其中一億三千二百六十五萬元，尚鋒公司取得八千九百零四萬六千二百七十七元，餘款則遭梁柏薰挪用，致雍星公司須擔負遠逾該公司所需款項之債務，尚鋒公司則負擔背書保證責任，而生損害於雍星公司、尚鋒公司之財產、利益。
⑷經核被告梁柏薰於乙案不另為無罪諭知部分，係居於受華僑銀行委任，為華僑銀行處理放款等事務之地位，而其於本案中，則是與具有為尚鋒公司、雍星公司處理事務身分之陳淑蘭、鄭惠娟共同基於犯意聯絡，推由鄭惠娟出面以雍星公司之名向華僑銀行借貸，顯見被告梁柏薰於乙案不另為無罪諭知部分、本案所扮演之角色，兩者並不相同，再徵之乙案不另為無罪諭知部分、本案之犯罪手段及兩案之被害客體亦均有異，自難認被告梁柏薰就乙案不另為無罪諭知部分、本案之犯罪行為、目的、手法，在客觀上有何連續犯之裁判上一罪關係。
⑸至臺灣彰化地方法院檢察署檢察官雖曾認定本案與乙案不另為無罪諭知部分間有連續犯之裁判上一罪關係，而分別於九十年二月十五日、九十一年十二月十六日，將本案移送臺灣臺北地方法院、臺灣高等法院併入乙案審理，嗣均遭退併（見彰檢九十年度偵字第一六六六號影卷、九十二年度偵字第九六五九號影卷）。惟認定案件事實是否具有不可分關係之單一性，法院審判本不受檢察官起訴見解之拘束，況所謂案件單一性不可分，必須合一裁判者，以數部分事實俱屬有罪，始足當之，若事實之一部經認定為不成立或不能證明犯罪，自與其他無罪或有罪部分之事實無不可分關係可言（最高法院九十一年度臺上字第六四五０號判決意旨得參）。查乙案因查無積極證據足資證明被告梁柏薰對華僑銀行有何背信犯行，而就該背信部分不另為無罪之諭知，並將本案退併辦，有臺灣高等法院九十二年度上易字第一七一號判決在卷（見本院卷第二二四至二三四頁）。是本案與乙案不另為無罪諭知部分間，自喪失連續犯之單一性不可分關係。
⑹是以，被告梁柏薰之選任辯護人前開辯護，並不足採，本院仍應就此部分進行審理。
⒉本案關於尚鋒公司部分，尚未罹於追訴權時效，亦無從為免訴判決：
⑴被告梁柏薰行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日起施行。修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」查修正前刑法第八十條第一項第二款及第二項關於追訴權之時效期間規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：二、三年以上十年未滿有期徒刑者，十年。前項期間自犯罪成立之日起算。…但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」修正後刑法第八十條第一項第二款及第二項則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：二、犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者，二十年。…前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」又修正前刑法第八十三條之規定為：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於第八十條第一項各款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅。」修正後刑法第八十三條規定則為：「追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：一、諭知公訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴確定者。二、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第八十條第一項各款所定期間四分之一者。三、依第一項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第八十條第一項各款所定期間四分一之者。前二項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。」修正後刑法所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，比較結果自以修正前刑法第八十條較有利於行為人，是本案關於被告梁柏薰被訴背信罪之追效權時效，依刑法第二條第一項規定適用修正前之舊法即刑法第八十條之規定，又依「擇用整體性原則」（最高法院二十七年上字第二六一五號判例參照），關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第八十一條、第八十三條關於追訴權時效之規定（臺灣高等法院九十八年度上易字第一二九九號、九十八年度上易字第九九號、九十七年度重上更(三)字第一一一號、九十七年度上更(一)緝字第一號判決可參）。
⑵參酌最高法院九十八年度臺非字第一０五號判決意旨：
原判決關於詐欺取財部分，該罪之最重本刑為五年以下有期徒刑，查被告等行為時之刑法第八十條第一項規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：……二、三年以上十年未滿有期徒刑者，十年。」嗣於九十四年二月二日修正（於九十五年七月一日生效施行）為「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：……二、犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者，二十年。」相較之下，以適用修正前之刑法規定有利於被告等。復按修正前刑法第八十條第一項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內怠於行使追訴權，即生時效完成而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件，而所謂追訴權之行使，應包括偵查、起訴及審判程序在內，苟已開始實際偵查，且事實上已在進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，觀乎刑法第八十條、第八十三條規定之立法意旨，益無疑義。申言之，公訴案件一經檢察官開始偵查，即應認為追訴權之行使，同時停止時效之進行。依原判決認定之事實，被告等所犯詐欺取財罪取得被害人交付財物之時間為八十一年十月間（依卷附協議書所載為八十一年十月八日），依修正前刑法第八十條第一項第二款規定，其追訴權時效原本應至九十一年十月間完成，然告訴人於九十年十二月六日已具狀向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提出告訴，檢察官隨即分案（九十一年度他字第一一六號）開始實施偵查，其後迭經檢察官對被告等為不起訴處分，告訴人再議後經臺灣高等法院檢察署檢察長將全案發回續行偵查，再經檢察官移送三重市調解委員會調解不成立後，於九十四年七月二十五日提起公訴，有各該偵查卷宗可稽。本件檢察官於被告等所犯詐欺取財罪追訴權時效尚未完成前，即已因告訴人之告訴開始實施偵查，迄原審法院判決時止，除被告等被第一審法院通緝期間，其追訴權時效停止進行外，其他期間追訴權並無不行使之情形，自不生時效進行問題，故原審就詐欺取財部分判決時，其追訴權時效並未完成，非常上訴意旨指摘被告等詐欺取財犯行，於檢察官起訴時，其追訴權時效已完成云云，自屬誤會。
⑶從而，刑法追訴權之時效規定，於刑事追訴、審判機關在法定期間內行使偵查、起訴或審判等職權時，不生時效進行之問題，若刑事追訴機關於偵查、起訴或審判之程序有不能開始或繼續之情形或經提起公訴後，被告在逃經依法通緝，致無法行使審判權時，則時效停止進行，如停止原因繼續存在之期間，達於修正前刑法第八十條第一項各款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅，從該停止原因消滅時起又發生時效進行之效力，以計算追訴權之時效期間。
⑷查，臺灣彰化地方法院檢察署檢察官針對被告梁柏薰所涉本案背信罪嫌，於九十年二月十五日自動檢舉偵查並簽分偵案時，在犯罪事實部分業已載明：「詳臺中高分院八十九上易一二三五號判決事實一及理由三所述」字樣，而徵之本院八十九年度上易字第一二三五號判決（即甲案）事實及理由部分，均已明確論及鄭惠娟提供以尚鋒公司為背書人之本票供擔保，以向華僑銀行民權分行申貸三億七千五百萬元等事實；嗣臺灣彰化地方法院檢察檢察官就本案背信罪嫌，於九十年三月六日簽請移至臺灣臺北地方法院併案審理時，亦於說明欄中記載有關提供尚鋒公司為背書人之本票供擔保等情（見彰檢九十年度偵字第一六六六號影卷），後此併案部分經臺灣臺北地方法院以八十五年度易字第七八五四號判決（即乙案）於九十一年十一月二十二日退併，俟被告梁柏薰針對乙案提起上訴，臺灣彰化地方法院檢察署檢察官又於九十一年十二月十六日就本案背信部分，復敘明「提供以尚鋒公司為背書人之本票供擔保，以向華僑銀行民權分行申貸三億七千五百萬元」乙節，再移送臺灣高等法院併案審理，嗣此併案部分又經臺灣高等法院以九十二年度上易字第一七一號判決（即乙案）於九十二年十二月二日退併，臺灣彰化地方法院檢察署檢察官乃於九十二年十二月十六日，就本案背信部分，再記明相同事由後，簽請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺北地方法院檢察署偵辦（見彰檢九十二年度偵字第九六五九號影卷），之後臺灣臺北地方法院檢察署檢察官又於九十三年八月十一日就本案背信案件，簽請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣彰化地方法院檢察署偵查（見北檢九十三年度偵字第一四二七八號影卷），俟臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十三年十一月十八日，針對本案背信部分對被告梁柏薰發佈通緝，並於九十五年四月十一日撤銷通緝（見桃檢九十五年度偵緝字第九四四號影卷第三至四頁），嗣臺灣彰化地方法院檢察署檢察官復載明本案背信事由，簽請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉有管轄權之檢察署偵辦（見彰檢九十五年度偵緝字第三０七號影卷），後經輾轉移至臺灣桃園地方法院檢察署偵辦，被告梁柏薰於九十六年一月二十六日偵訊時，就有關尚鋒公司背書部分，坦稱：我要出納黃美官配合陳淑蘭在該三只本票後面蓋大小章，當時小章由陳保管，大章放在尚鋒公司金庫內，陳（指陳淑蘭）與我皆可開啟等語（見桃檢九十五年度偵緝字第九四四號影卷第四三頁），而臺灣桃園地方法院檢察署檢察官又於九十六年七月十七日簽請臺灣高等法院檢察署檢察長將本案核轉有管轄權之檢察署偵辦（見桃檢九十六年度偵緝字第八七六號影卷第十頁），嗣終經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十七年十二月十五日對被告梁柏薰提起本案公訴，基上，可知前揭檢察署檢察官自九十年二月十五日開始偵查起，關於被告梁柏薰本案背信部分之犯罪事實，業已明確論及使尚鋒公司為本票背書人等情事。因此，辯護人所稱檢察官僅就梁柏薰致生損害雍星公司之背信罪嫌實施偵查，並未敘及尚鋒公司部分，容有誤會。
⑸本案被告梁柏薰所涉背信罪之追訴權時效，依舊法規定為十年。本院認定犯罪行為終了日為換票日即「八十五年三月八日」起，算至臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於「九十年二月十五日」自動檢舉開始偵查為止（見彰檢九十年度偵字第一六六六號影卷第一頁至第八頁之檢察官簽呈），不行使追訴權之期間為四年十一月又七日。此後，除【該署於九十三年十一月十八日發佈通緝起，至九十五年四月十一日同署撤銷通緝止，計一年四月又二十三日（未超過因通緝而停止追訴權時效進行之追訴權時效期間之四分之一即二年六月，故以實際通緝期間計算），則因被告通緝，致本案偵查程序不能開始，而停止追訴權時效進行】外，其餘自九十年二月十五日開始偵查起至九十七年十二月十五日起訴為止，均在檢察官偵查期間，不生時效進行問題。是臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十七年十二月十五日對被告梁柏薰提起公訴前，其追訴權時效僅進行「四年十一月又七日」，尚未罹於上開十年時效，辯護人認本案追訴權已罹於時效，尚非可採。
二、證據能力部分：
(一)按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以被告身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項規定，認有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三規定，排除其證據能力（最高法院九十九年度臺上字第二二九六號、九十八年度臺上字第一七一０號、九十七年度臺上字二一七五號判決意旨參照）。查原審於本案審理時，對於共犯即甲案共同被告陳淑蘭、鄭惠娟屢次以證人身分傳喚作證，然渠二人均未到庭，其中陳淑蘭部分更載明「房屋已拆除，遷移不明」，此有卷附訴訟文書不能送達事由報告書二紙得佐，況甲案被告陳淑蘭業經甲案通緝中，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而被告梁柏薰也陳明陳淑蘭已分別潛逃至南非屬實，是陳淑蘭既有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情，則依刑事訴訟法第一百五十九條之一規定及前揭最高法院判決意旨，陳淑蘭於甲案以被告身分，於檢察官訊問及法院審理時之供述，既無顯不可信之情況，自有證據能力。又，證人鄭惠娟已於本院審理時到庭具結作證，並經被告之辯護人行使詰問權，且證人鄭惠娟於甲案以被告身分，於檢察官訊問及法院審理時之供述，復無顯不可信之情況，且已經合法調查，自均有證據能力。
(二)如前所述，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第二項著有明文。其立法理由係以：被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。證人黃美官、吳紫標、王一斐、李淑卿、潘瑞明、陳潮煌等人於甲案被告陳淑蘭、鄭惠娟侵占案件審理時之證述，乃屬傳聞證據之例外，應有證據能力，且被告梁柏薰、選任辯護人於法院準備程序、審理時，均未聲請傳喚上開證人到庭接受被告或辯護人之詰問，顯已放棄詰問權之行使，並於本院審理期日調查證據程序提示卷證資料時，被告梁柏薰、選任辯護人復未針對上開證據方法之證據能力表示爭執，悉無主張有何不具證據能力之情況，而本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，故認前揭證據方法，均適為本案之證據，具有證據能力。
(三)另本案其他卷證所涵括之供述證據及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告梁柏薰及選任辯護人，均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力皆無疑義。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告梁柏薰固坦承其為大偕中投資公司之實際負責人，並身兼華僑銀行常務董事及尚鋒公司顧問，而甲案被告鄭惠娟於八十四年十一月十日以雍星公司負責人名義，提供土地、建物設定最高限額抵押權，並開立雍星公司為發票人、尚鋒公司為背書人之本票，向華僑銀行民權分行借貸三億七千五百萬元，雍星公司僅取得其中一億三千二百六十五萬元，且只繳納一個月利息，即無力繳付本息等情不諱，惟矢口否認有何背信犯行〔被告梁柏薰在本院審理時一度為認罪之表示，但嗣又陳述：否認雍星公司貸款係供伊使用（見本院卷第二三九頁、二四九頁背面），實質上仍屬否認背信犯行〕，辯稱：雍星公司借貸所得非供其使用，當時是陳淑蘭想用貸款救尚鋒公司，借款之事是陳淑蘭主導，由鄭惠娟對保、簽字、蓋章，其對尚鋒公司並無主導權，且公司大章由黃美官保管，小章由鄭惠娟保管，是她們自己講好蓋章，其並未授意她們蓋章背書，又其確實有取得貸款金額中之一億五千三百三十萬三千七百二十三元，但那是陳淑蘭投資江樑建設大里國工地的款項云云。辯護人為被告梁柏薰辯護稱：乙案確定判決就被告梁柏薰所涉華僑銀行共五十三億元超貸案，係認定被告梁柏薰無背信犯行，該案關係戶朝東建設、江樑建設、高唐建設、尚鋒建設、名揚建設、階鼎建設、盛昌紡織及人頭戶邱武雄、黃呈木、洪瑞君、鄭惠娟、陳朝澤、黃賢盛、洪麗雲、陳淑蘭、吳紫標及李憲忠向華僑銀行所借款項大多有呆帳，該案判決無罪主要理由係因華僑銀行常董會決議核貸並無損害華僑銀行之不法犯行或意圖，各該關連戶並未見到論及有何損害該等公司之背信犯行，本案竟認定有損害雍星公司及尚鋒公司之背信犯行，證據取捨實非一致；又，背信案係屬結果犯，則華僑銀行究有無對雍星公司及尚鋒公司進行後續追償，亟待查證云云。
(二)惟查：
⒈被告梁柏薰於案發期間係大偕中投資公司之實際負責人，且於八十四年六月十五日當選為華僑銀行常務董事，斯時甲案被告陳淑蘭乃尚鋒公司負責人及雍星公司之實際負責人，而大偕中投資公司、盛昌公司於八十四年十月間，遭尚鋒公司常務董事蔡嘉邦向臺灣彰化地方法院聲請假處分，經臺灣彰化地方法院以八十四年度裁全字第一一七三號裁定，禁止債務人大偕中投資公司、盛昌公司、王一斐、林淵熙、紀華鎗、陳乃玉、張榮顯、蘇柱慧等人向第三人尚鋒公司行使董事、監察人職權，並以八十四執全甲字第七四一號執行命令強制執行，尚鋒公司因前開假處分致財務艱困，陳淑蘭之表妹即甲案被告鄭惠娟為使雍星公司貸得鉅款，以協助取得資金週轉，乃自八十四年十月二十四日起擔任雍星公司之負責人，並於八十四年十一月十日，由甲案被告鄭惠娟以雍星公司負責人名義，於華僑銀行民權分行辦理貸款對保手續，簽寫授信約定書，並提供雍星公司所有之房地等不動產設定四億八千萬元之最高限額抵押權，再提出如附表一所示由雍星公司為發票人、尚鋒公司為背書人之本票（均指定華僑銀行民權分行為付款人）供擔保及書立借據，華僑銀行民權分行乃於八十四年十一月十七日撥款三億七千五百萬元至雍星公司戶頭內，惟非全數供雍星公司使用，尚鋒公司取得其中八千九百零四萬六千二百七十七元，嗣雍星公司只繳納一個月利息即無力償付本息，八十五年三月一日經華僑銀行為付款提示如附表一所示三紙本票，亦因存款不足遭退票，雍星公司遂再於八十五年三月八日提出如附表二所示本票三紙以抽換原備償票，後華僑銀行於八十五年三月十六日為付款提示，然仍遭跳票且未如期清償，華僑銀行民權分行乃向相關債務人追索，俟甲案被告鄭惠娟因上開背信行為，經本院以八十九年度上易字第一二三五號判決判處有期徒刑二年六月確定等事實，除據被告梁柏薰是認外，亦經甲案被告陳淑蘭、鄭惠娟於甲案中坦承在卷，復有雍星公司股東名冊、擔任職務表（見彰院八十六年度易字第二四七九號影卷(一)第一四一頁，影卷(三)第九０至九五頁）、尚鋒公司變更登記事項卡（見彰院八十六年度易字第二四七九號影卷(一)第七一頁）、臺灣彰化地方法院八十四年十月三十日八十四年度裁全字第一一七三號民事假處分裁定、八十四年十一月十四日八十四執全甲字第七四一號執行命令（見彰檢八十六年度偵字第五０三四號影卷第五頁、第六七至七０頁）、雍星公司為發票人及尚鋒公司為背書人之本票及存款不足退票單各三紙（見彰檢八十六年度偵字第五０三四號影卷第一一至一三頁）、雍星公司於八十四年間為發票人尚鋒公司為背書之本票共三紙（見彰院八十六年度易字第二四七九號影卷(二)第二一頁背面至二二頁）、雍星公司於八十五年間為發票人尚鋒公司為背書人之本票共三紙（見彰院八十六年度易字第二四七九號影卷(一)第六八頁背面至六九頁）、雍星公司於八十四年十一月十七日提領八千九百零四萬六千二百七十七元之存摺類存款取款憑條、雍星公司華僑銀行帳號0000000
000000號帳戶於八十四年十一月間之客戶交易明細月
報表、雍星公司於八十四年十一月十七日匯款五千二百三十萬元至尚鋒公司在華僑銀行大里分行帳號00000000
0000000號帳戶之交易明細、雍星公司於八十四年十
一月十七日匯款五百四十五萬元至尚鋒公司在華僑銀行員林分行帳號00000000000000號帳戶之存摺明細
、雍星公司於八十四年十一月十八日分別匯款一百萬元及二千萬元至尚鋒公司在華南銀行員林分行帳號0000000
00000號帳戶之存摺明細、雍星公司於八十四年十一月
十八日匯款二十三萬元至尚鋒公司在中興銀行員林分行帳號000000000000號帳戶之存摺明細（見彰檢八十
六年度偵字第五０三四號影卷第一一七頁背面、第一一八至一二一頁）、雍星公司轉入尚鋒公司八千九百零四萬六千二百七十七元明細表（見彰院八十六年度易字第二四七九號影卷(一)第一０九頁）、華僑銀行民權分行八十六年十一月二十六日（八六）僑銀權營字第００六三號函所附雍星公司於八十四年十一月九日召開董監事會議之會議紀錄及該公司之授信撥貸登錄單共四紙【金額合計三億七千五百萬元】（見彰院八十六年度易字第二四七九號影卷(一)第二０頁背面至二四頁）、華僑商業銀行於八十五年三月十五日核准之授信審核表【借款人：雍星公司】（見彰院八十六年度易字第二四七九號影卷(二)第二０頁）、雍星公司於八十四、八十五年度之華僑商業銀行客戶領用空白支（本）票備查卡、雍星公司在華僑銀行民權分行帳號0000000000000
0號帳戶自八十四年十一月十七日至八十五年二月二十九日
之支票存款對帳單、雍星公司在華僑銀行帳號000000
00000000號帳戶自八十四年十一月十六日至八十五
年十二月十五日之客戶交易明細月報表、華僑銀行簡便行文表及印鑑卡資料（見彰院八十六年度易字第二四七九號影卷(二)第三六頁背面至四二頁）、華僑銀行八十九年三月七日（八九）僑銀總逾管字第０四０六號函所附華僑銀行變更登記事項卡【八十四年六月三十日】、該行於八十四年十一月十七日核貸雍星公司之相關資料【含借據四紙、華僑銀行分期付款明細帳卡三紙、放款《部分本金／利息》收回明細表一紙、授信約定書一紙、華僑銀行民權分行不動產鑑估表一紙、授信撥貸登錄單四紙、《土地／建築改良物》抵押權設定契約書一份】、本票六紙、臺中票據交換所存款不足退款單三紙（見彰院八十六年度易字第二四七九號影卷(三) 第
一二五至一五四頁）、華僑銀行民權分行八十九年七月二十日（八九）僑銀權營字第九０號函所附雍星公司貸款三億七千五百萬元之書面資料【含授信約定書一份、借據四紙、借款申請書二紙】（見本院八十九年度上易字第一二三五號影卷第六五至七二頁）、雍星公司在華僑銀行民權分行帳號0
0000000000000號帳戶之存摺明細（見中檢九
十七年度偵字第九二０六號影卷第七九頁）等附卷足稽，堪信為真實。
⒉被告梁柏薰及其辯護人雖以前詞置辯，然：
⑴前揭雍星公司三億七千五百萬元貸款案，係因尚鋒公司於八十四年十月間財務週轉困難，甲案被告陳淑蘭為圖解決，乃與身兼尚鋒公司顧問及華僑銀行常務董事之本案被告梁柏薰商議，以陳淑蘭之雍星公司名義向華僑銀行借貸鉅款，所貸款項除部分供雍星公司、尚鋒公司使用外，另假藉雍星公司投資被告梁柏薰工地之理由，將餘款交由亦需款週轉之被告梁柏薰挪用，並推由明知上情之甲案被告鄭惠娟擔任雍星公司董事長，向華僑銀行辦理貸款，被告梁柏薰與甲案被告陳淑蘭、鄭惠娟三人間，確有犯意聯絡及行為分擔，有下列證據可證：
①被告梁柏薰於甲案即共犯陳淑蘭、鄭惠娟背信案件八十六年七月二十二日偵訊時，業以證人身分具結，明確證稱：我在尚鋒公司以前是顧問，我是用大偕中投資公司控制尚鋒公司，尚鋒公司的董事當中有大偕中公司的法人代表，大偕中公司有參與尚鋒公司的經營，是改選以後才介入的，我知道八十四年十一月間，雍星公司向華僑銀行借錢的事情，當初因為尚鋒公司被假處分，銀行緊縮貸款，所以我和陳淑蘭商量幫尚鋒公司解決困難，因為我自己是華僑銀行的常務董事，因此向華僑銀行借錢，是用雍星公司的名義出面借，有用雍星公司的土地及廠房當作擔保，借了三億多元，其中一億多先還雍星公司欠其他銀行的錢，另外八千多萬元借尚鋒公司，剩的錢轉帳來轉帳去，大概是陳淑蘭轉投資到大里市的「大里國」工地，陳淑蘭把錢轉投資到大里國工地，雙方有寫協議書；雍星公司向華僑銀行借錢時，有開擔保本票，本票背面（尚鋒）公司章是我派出去的出納黃美官蓋的，陳淑蘭的個人章，是他那裡的人蓋的等語（見彰檢八十六年度偵字第五０三四號影卷第三七頁背面至第四十頁）。更於八十七年三月二十日甲案審理時，以證人身分到庭具結證述：向華僑銀行借三億七千萬元，是我拜託陳淑蘭辦理的，尚鋒公司的大章我的小姐保管，小章是陳淑蘭保管，大、小章分不同人保管是因我與陳董（即陳淑蘭）共同控制公司，我沒進去尚鋒時，大、小章都是董事長、總經理保管的，我去後保管大章，這件事都是我跟陳董協商，要用章都需經過我與陳董的同意，這筆錢向銀行貸款借三億多元，二億多元是我拿去用，三張本票的尚鋒公司大章是我保管等詞甚詳（見彰院八十六年度易字第二四七九號影卷(一)第九七至九九頁）。復於九十六年一月二十六日在臺灣桃園地方法院檢察署應訊時承稱：之前證稱「向銀行貸款借三億多元，二億多元是我拿去用」，當時我的意思是說錢是要給江樑建設大里國工地所用，因江樑建設是我百分之百持股，我當時證述的意思係指錢是要給江樑建設所用等語（見桃檢九十五年度偵緝字第九四四號影卷第四三頁）。嗣於本案九十七年十二月九日偵查中供稱：從八十四年十月七日之後尚鋒公司董事長陳淑蘭將公司大章給我們派過去的財務黃美官管理，而他們管小章，雍星公司之借款案，尚鋒公司是背書人，有尚鋒的背書才能借款，尚鋒公司背書額度應該就是借款額度三點七五億元，我知道尚鋒公司背書保證辦法，因為我在銀行，匯款八千九百餘萬元至尚鋒公司，目的是因尚鋒被假處分陳淑蘭表示要先救尚鋒等語在卷（見中檢九十七年度偵字第九二０六號影卷(二)第五三至五五頁）。
②甲案被告陳淑蘭於甲案偵查、審理時供稱：尚鋒公司八十四年時因股票操作錯誤慘跌，致使行庫緊縮信用，我是財務發生狀況時才由朋友介紹引進梁柏薰，梁柏薰協助貸款給公司的條件是掌控尚鋒公司，他於八十四年八月底入主尚鋒公司，是以大偕中的名義擁有資金去尚鋒選董事，當時梁柏薰要我繼續當董事長，副董事長是梁柏薰的人，梁柏薰本身沒有出名，改組後整個公司都由梁柏薰在掌控，所有財務交由梁柏薰處理，公司印章及印鑑也都交給梁柏薰，會向華僑銀行貨款是因梁柏薰是華僑銀行的常務，只有梁柏薰才能貸到款，雍星公司貸款三億七千五百萬元，原始是梁柏薰跟我商量，我們協商的結果，三張本票是梁柏薰用雍星公司的名義向華僑銀行借錢的，為了貸款，才由鄭惠娟掛名雍星公司董事長，這是給銀行看，為了可以順利過關，當時尚鋒公司是梁柏薰掌控，尚鋒的章是由梁柏薰、黃美官蓋的，貸款是八十四年十一月十七日撥出，雍星公司方面陳潮煌、黃金河有出面，這都是梁柏薰交代的等情（見彰檢八十六年度偵字第五０三四號影卷第三０頁，彰院八十六年度易字第二四七九號影卷(一)第十一頁背面至十二頁背面、第九０頁、第一一二頁背面，影卷(
二) 第二六－一頁）。
③甲案被告鄭惠娟亦於甲案偵查、審理時陳稱：我是雍星公司名義負責人，但實際上我在尚鋒公司上班，作出納工作，並沒有領雍星公司薪水；公司雖規定大章由梁柏薰保管，小章由我保管，但實際上都是梁柏薰在控制，我只是人頭，我以雍星公司的名義借款是陳淑蘭說的，是陳淑蘭、梁柏薰共謀由雍星公司出面向華僑銀行借貸朋分，我當時以雍星公司名義向華僑銀行貸款是供尚鋒公司及梁柏薰週轉，雍星公司業務及本件貸款抵押設定、本票簽發均非我能力所能支配，是陳淑蘭要求我至華僑銀行簽字以便銀行撥款入雍星帳戶，一切都是陳淑蘭與梁柏薰所為等語（見彰院八十六年度易字第二四七九號影卷(一)第一三七頁背面，影卷(二)第四、二六頁，影卷(三)第一六七至一六九頁，本院八十九年度上易字第一二三五號影卷第一二五至一二六頁）。
④甲案證人即原新偕中建設公司職員，後任職尚鋒公司財務部之黃美官於甲案證述：我任職尚鋒公司財務部的資金調度科，屬私人秘書性質，做梁柏薰交代的交辦事項，如跑銀行拿支票，公司大章、支票大章都由我保管，公司小章、支票小章是鄭惠娟保管，當時因梁柏薰有投資，權利均分，所以財務部門由我們這邊主導，我蓋大章需經過梁柏薰的指示才蓋；公司向華僑銀行借款有互惠條件，華僑銀行要求本票要背書，梁柏薰有授權給我，所以大章是我蓋的等詞（見彰院八十六年度易字第二四七九號影卷(一)第二七頁及背面、第一四七至一四八頁，影卷(二)第三頁背面至第四頁背面）。
⑤甲案證人即原任職新偕中建設公司，後擔任尚鋒公司董事長之王一斐於甲案作證稱：我本來在新偕中建設任職，至八十四年八、九月間新偕中建設掌控尚鋒公司時，我去尚鋒公司擔任董事長，當時新偕中進入尚鋒公司時，公司大章由梁柏薰保管，小章是陳董（陳淑蘭）保管，錢的流向我不知道，是由梁柏薰及陳董協商的（見彰院八十六年度第二四七九號影卷(一)第二八頁以下）。
⑥甲案證人即在盛昌公司財務部及雍星公司財務部任職之李淑卿於甲案證陳：雍星公司向華僑銀行貸款時，本票由我拿去給華僑銀行，我們第一次開了雍星公司三張票，發票日為八十五年三月八日，但華僑銀行不收，第二次我們開了八十四年十一月十七日的票給華僑銀行，是我拿去給尚鋒公司蓋章，二次都由黃美官蓋，是華僑銀行告訴我說他與梁柏薰講好了，沒問題，所以我就拿去給尚鋒公司找黃美官蓋章；之後是華僑銀行打電話說，如沒有再開票，他們要將我們原先的三張本票（軋）進去，所以我們才趕快開三張本票去銀行換，當時日期是填之前的日期，我們也拿去尚鋒公司給黃美官蓋章（見彰院八十六年度易字第二四七九號影卷(一)第三十頁背面、第一三七頁，影卷(二)第五頁背面）。
⑦甲案證人即曾任雍星公司董事長、總經理之陳潮煌於甲案證述：鄭惠娟是雍星公司掛名負責人，公司的事都是陳淑蘭處理，貸款是由陳淑蘭與梁柏薰去接洽，雍星公司被梁柏薰取走的款項，迄今尚未解決等語（見本院八十九年度上易字第一二三五號影卷第一０五頁）。
⑧甲案證人即華僑銀行民權分行經理張朝峰於甲案偵審中證稱：八十四年十一月間雍星公司有向民權分行借錢，共借三億七千五百萬元，有提供不動產擔保、開本票，辦理借款時，是雍星的負責人鄭惠娟辦理，尚鋒公司有在本票後面背書，三億七千五百萬元分好幾筆撥，但日期是同一天，都撥到雍星公司戶頭；換票是（八十五年）三月九日准，三月十六日追認，因三月八日沒繳利息，所以三月十六日才再提示；印章是雍星公司及負責人鄭惠娟的章，鄭惠娟有來對保簽字蓋章，同意貸款，銀行核對對保約定書、借據、本票之印章亦相符等語（見彰檢八十六年度偵字第五０三四號影卷第八三頁，彰院八十六年度易字第二四七九號影卷(二)第十三頁背面，本院八十九年度上易字第一二三五號影卷第四七頁）。
⑨甲案證人即華僑銀行民權分行行員潘瑞明於甲案審理時證稱：借款三億七千五百萬元全部撥入雍星公司帳戶；三紙本票的背書是尚鋒公司，大小章都有，因雍星公司三月一日退票，當初是經過公司幾位人員討論後，決定換票，是張潮煌、諶海霞、鄭惠娟、一位副理、顧問黃金河；我可確定第一次的票就有尚鋒公司的背書，我們才敢報總行，我記得很清楚；因為八十五三月一日提示退票，所以八十五年三月八日換票，而八十五年三月一日的票就有尚鋒公司的章；對保時，鄭惠娟有到場簽名，約定書上是鄭惠娟本人簽名的沒錯，要簽約定書時，鄭惠娟知道要向銀行借款（見彰院八十六年度易字第二四七九號影卷(一)第八四頁，影卷(二)第十二至十三頁背面，本院八十九年度上易字第一二三五號影卷第七六頁）。
⑩稽諸甲案被告鄭惠娟自承於八十四年十一月十日向銀行辦理申貸對保手續及同年月十七日簽寫借據撥款事項在卷，則甲案被告鄭惠娟於八十四年十月二十四日始擔任雍星公司之負責人，於八十四年十一月十日即進行借款對保手續事宜，同年月十七日簽寫借據，同日撥款，於不及一個月之期間取得借款（見本院八十九年度上易字第一二三五號影卷第六六、六七頁所附華僑銀行授信契約書及借據）。而甲案被告鄭惠娟於案發時，係支領尚鋒公司薪資，未向雍星公司領取任何薪水（見彰院八十六年度易字第二四七九號影卷(三)財政部臺灣省中區國稅局彰化縣分局函所附之鄭惠娟八十三、八十四、八十五年度綜合所得稅結算申報書、核定通知書），堪認甲案被告鄭惠娟確實係雍星公司名義上負責人而已，並無實際處理雍星公司業務，亦未支領薪資等情屬實。復觀之雍星公司八十四年十一月九日之董監事會議記錄，甲案被告鄭惠娟擔任該次會議主席，提議向華僑銀行申貸三億九千萬元，並決議：全體出席董監事一致通過准予追認，且嗣後因公司營運週轉需要時授權董事長全權辦理之情事，有該公司董監事會議紀錄在卷得憑（見彰院八十六年度易字第二四七九號影卷(一)第二一至二二頁），再參酌被告梁柏薰於甲案提出之雍星公司投資江樑建設大里國工地切結書，內容載明雍星公司投資二億六千萬元，其上並有雍星公司代表陳淑蘭、鄭惠娟及江樑建設代表梁柏薰之簽名（見彰院八十六年度第二四七九號影卷(一)第一０九頁背面，影卷(二)第三六頁），則本院綜合本案、甲案上開各項卷內證據資料，參互以觀，足認於被告梁柏薰擔任尚鋒公司顧問期間，確實以大偕中投資公司名義投資尚鋒公司而加以控制及介入尚鋒公司之經營無訛，嗣尚鋒公司於八十四年十月間因假處分遭銀行緊縮貸款，陳淑蘭乃與時任華僑銀行常務董事之梁柏薰商議以借款解決尚鋒公司財務困難，並由甲案被告鄭惠娟出面充任雍星公司掛名董事長，提供雍星公司不動產及發票人、背書人分別為雍星公司、尚鋒公司之備償本票向華僑銀行借款，目的即係使甲案被告陳淑蘭與被告梁柏薰得以順利取得鉅額貸款週轉運用，顯見上開以雍星公司名義向華僑銀行借貸，暨以尚鋒公司擔任背書人情事，均係由被告梁柏薰、甲案被告陳淑蘭共同主導之結果。是以，被告梁柏薰與甲案被告陳淑蘭、鄭惠娟間，就假藉雍星公司投資江樑建設大里國工地，由鄭惠娟擔任董事長並主持董監事會議追認，以雍星公司之名向銀行貸款，使梁柏薰、陳淑蘭獲取資金週轉等節，均有犯意聯絡及行為分擔，被告梁柏薰之共犯行為至為明確。至被告梁柏薰嗣後翻異前詞改稱：我對尚鋒公司沒有主導權，陳淑蘭才是尚鋒公司的實際負責人，大章放在尚鋒公司金庫內，非完全由我管理，我沒有掌控尚鋒公司，雍星公司借款案與我無關，非我授意尚鋒公司為雍星公司借款案背書，尚鋒公司二次三張背書都是陳淑蘭決定的，我沒有用任何三點七五億的借款云云，皆核與上揭卷內證據不符，顯係事後卸責之詞，無足為採。
⑪證人鄭惠娟於本院固證稱：〔請妳看這一份切結書（辯護人於一百年七月二十六日庭呈刑事辯護意旨狀，梁柏薰所寫切結書），左邊立切結書人甲方：雍星企業股份有限公司、陳淑蘭、鄭惠娟，乙方是江樑建設代理人梁柏薰，請問鄭惠娟名字是否為妳親簽？〕是。這是我簽的。（根據切結書內容，雍星是否有投資大里國？）講實在話這字是我簽的，但是這個內容真的很潦草，不過雍星是有投資大里國建案。（在三億七千五百萬的貸款中有無部分款項因為投資大里國流向梁柏薰？）雍星公司貸款三億七千五百萬元中，陳淑蘭決定其中一億五千多萬元投資江樑建設大里國建案，被告梁柏薰有提供一個表格給我與陳淑蘭，就是這個投資案可以賺多少錢，不會少於百分之三十等語（見本院卷第二五三頁背面、二五四頁）。然查，鄭惠娟於八十七年九月十一日甲案法官訊問時，供稱：「（以雍星不動產向華僑銀行借三億七千多萬元，是何人借的？）第一次要撥款到雍星帳戶時，我有去對保簽名，至於其他事我就不清楚了。」（見彰院八十六年度易字第二四七九號影卷(二)第四頁），復於八十九年三月二十八日甲案審理時，供稱：「（你是否與陳淑蘭、梁柏薰共謀由雍星公司出面向華僑銀行借貸朋分？）我不知情，陳淑蘭與梁柏薰協議何事，我完全不知情……（對梁柏薰稱：陳淑蘭有投資其事業，你有何意見？）我不知情」等語（見彰院八十六年度易字第二四七九號影卷(三)第一六七頁背面、一六八頁），供述內容顯與其在本院上開證述內容不符。又證人鄭惠娟對其在臺灣彰化地方法院上開供述內容，亦經其在本院確認為實在（見本院卷第二五五頁）。按人之記憶恆隨時間之經過，而愈行模糊，此乃眾所皆知之常情，則證人鄭惠娟在距離案發時間較近之八十七年、八十九年間，對雍星公司上開貸款在陳淑蘭、梁柏薰間有何協議，及陳淑蘭是否投資梁柏薰之事業等問題，均答稱「不知情」，何以經過十餘年後，反能明確證稱：雍星公司貸款中之一億五千多萬元，陳淑蘭決定投資江樑建設大里國建案，及被告梁柏薰允以至少百分之三十之投資報酬云云，顯與常情不合，是以，證人鄭惠娟在本院上開證詞，尚難採為被告梁柏薰有利之認定。
⑵華僑銀行撥貸時，已取得如附表一所示三紙本票備償，嗣該三紙本票於八十五年三月一日經提示後未獲付款，華僑銀行乃同意債務人之請求，由債務人於八十五年三月八日再提供如附表二所示由雍星公司為發票人、尚鋒公司任背書人之本票三紙更換之，此已據甲案證人張朝峰、潘瑞明於甲案證述在卷，並有華僑商業銀行授信審核表一紙、八十九年三月七日函文一件、附表一、二所示本票六紙及退票理由單三紙存卷得佐（見彰檢八十六年度偵字第五０三四號影卷第一一至一三頁，彰院八十六年度易字第二四七九號影卷(二)第二０至二二頁，影卷(三)第一二五至一五四頁）。而關於本票上「雍星公司」、「鄭惠娟」及「尚鋒公司」、「陳淑蘭」之印章究係何人蓋用一節，經交互審酌上開被告梁柏薰、甲案被告陳淑蘭及鄭惠娟，暨甲案證人黃美官、王一斐、李淑卿、陳朝峰於甲案之供述、證詞，足認該等本票上發票人、背書人公司大小章之蓋用，均係經被告梁柏薰、甲案被告陳淑蘭協商後授權公司職員所為，且被告梁柏薰亦自承知悉尚鋒公司章程所定之背書保證辦法（見彰檢八十六年度偵字第五０三四號影卷第六至七頁，中檢九十七年度偵字第九二０六號影卷(二)第五四頁），則其等竟基於為自己不法利益之意圖，未經尚鋒公司股東會同意，即擅自在本票上為尚鋒公司之背書行為，使雍星公司得提出備償本票向華僑銀行申貸借款，以便被告梁柏薰、甲案被告陳淑蘭順利獲貸鉅款週轉，自屬違背任務而致生損害於尚鋒公司之行為，是其等有共同背信之犯行，灼然無疑。
⑶雍星公司本件貸款三億七千五百萬元於八十四年十一月十七日經銀行核撥進入雍星公司華僑銀行帳戶後，隨即由甲案被告鄭惠娟及公司名義提取八千九百零四萬六千二百七十七元交予尚鋒公司使用，而雍星公司本身僅取得一億三千二百六十五萬元，餘款均遭梁柏薰挪為私用等節，業經甲案被告陳淑蘭於偵、審時供稱：雍星公司用房地去貸款三億七千五百萬元後，分得一億二千二百六十五萬元還原先的貸款，尚鋒公司分得八千多萬元，梁柏薰分得一億元等語（見彰檢八十六年度偵字第五０三四號影卷第三七頁、九五頁背面至九六頁背面，彰院八十六年度第二四七九號影卷(一)第九十至九一頁，影卷(二)第十四頁背面），並據甲案被告鄭惠娟於偵訊中陳稱：有匯入八千多萬元給尚鋒公司（見彰檢八十六年度偵字第五０三四號影卷第九六頁），且被告梁柏薰亦於甲案坦承「這筆錢向銀行貸款借三億多元，二億多元是我拿去用」等詞（見彰院八十六年度易字第二四七九號影卷(一)第九八頁背面），復有前已敘及之雍星公司於八十四年十一月十七日提領八千九百零四萬六千二百七十七元之存摺類存款取款憑條、雍星公司華僑銀行帳號00000000000
00號帳戶於八十四年十一月間之客戶交易明細月報表、雍
星公司於八十四年十一月十七日匯款五千二百三十萬元至尚鋒公司在華僑銀行大里分行帳號000000000000
000號帳戶之交易明細、雍星公司於八十四年十一月十七
日匯款五百四十五萬元至尚鋒公司在華僑銀行員林分行帳號00000000000000號帳戶之存摺明細、雍星公
司於八十四年十一月十八日分別匯款一百萬元及二千萬元至尚鋒公司在華南銀行員林分行帳號00000000000
0號帳戶之存摺明細、雍星公司於八十四年十一月十八日匯
款二十三萬元至尚鋒公司在中興銀行員林分行帳號0000
00000000號帳戶之存摺明細（見彰檢八十六年度偵
字第五０三四號影卷第一一七頁背面、第一一八至一二一頁）、雍星公司轉入尚鋒公司八千九百零四萬六千二百七十七元明細表（見彰院八十六年度易字第二四七九號影卷(一)第一０九頁）、華僑銀行民權分行八十六年十一月二十六日（八六）僑銀權營字第００六三號函所附雍星公司於八十四年十一月九日召開董監事會議之會議紀錄及該公司之授信撥貸登錄單共四紙【金額合計三億七千五百萬元】（見彰院八十六年度易字第二四七九號影卷(一)第二０頁背面至二四頁）在甲案卷內可參，足徵此鉅額借貸案，遠遠逾越雍星公司本身之需款，實係作為被告梁柏薰、甲案被告陳淑蘭資金週轉所用，而屬違背任務之行為致生損害於雍星公司無誤。被告梁柏薰及甲案被告陳淑蘭、鄭惠娟均辯稱係依雍星公司股東會決議貸得上開款項，雍星公司有取得一億三千二百六十五萬元，並無不利於該公司云云，要無可取。
⑷雍星公司於八十四年十一月十七日貸得上開款項後，僅繳納一個月利息，即無法繳付本息，銀行因而向法院聲請強制執行追償欠款一情，亦據華僑銀行承辦人員廖玉勤、黃為展於甲案二審審理時供明在卷（見本院八十九年度上易字第一二三五號影卷第一０六頁），則被告梁柏薰夥同甲案被告陳淑蘭，策劃提供雍星公司房地，並以雍星公司、尚鋒公司分任發票人、背書人之本票為擔保，向銀行貸得上開鉅款後，旋擅自挪取部份借款供己使用，圖取自己不法之利益而為違背任務之行為，致生損害於雍星公司（詳見上開理由欄貳、一、（二）、⒉⑶部分）、尚鋒公司（詳見上開理由欄貳、一、（二）、⒉⑵部分）之財產或利益，甚為明確，而且，超過雍星公司貸款後留供自用之「一億三千二百六十五萬元」以外部分，其餘款項由尚鋒公司、被告梁柏薰取得之際，已生損害於雍星公司之結果；陳淑蘭與被告梁柏薰協商後於如附表一、二所示本票以尚鋒公司名義背書之際，業生損害於尚鋒公司。至於，背信損害結果發生之後，華僑銀行對雍星公司、尚鋒公司是否進行後續追償，對被告梁柏薰上開共同背信行為已生損害於雍星公司、尚鋒公司之結果，不生影響，辯護人此部分辯護意旨，尚有誤會，附此敘明。而甲案被告鄭惠娟既係雍星公司負責人，縱未實際參與經營雍星公司業務，依法律規定仍負有對雍星公司處理事務之責任，要無任意以公司名義貸款舉債供個人或其他公司使用之餘地，是被告梁柏薰、甲案被告陳淑蘭、鄭惠娟前揭所為，均成立背信罪。再者，甲案被告鄭惠娟上開背信行為，亦據臺灣彰化地方法院以八十六年度易字第二四七九號、本院以八十九年度上易字第一二三五號判決判處有期徒刑二年六月確定在案，業經本院核閱前開案件全部卷證無訛，並有上揭判決書附卷得憑。
⑸至於，辯護人另辯護稱：乙案確定判決就被告梁柏薰所涉華僑銀行共五十三億元超貸案中，認定被告梁柏薰無背信犯行，該案關係戶朝東建設等公司，人頭戶邱武雄等人向華僑銀行所借款項大多有呆帳部分，均經實質判決無罪（即不另為無罪之諭知），該案判決認各該關連戶未有何損害該等公司之背信犯行云云，然查，乙案朝東建設等公司之關係戶及邱武雄等人之人頭戶所向華僑銀行貸款共約五十三億元，細繹乙案判決書中所述之各筆貸款，與本案被告梁柏薰以雍星公司名義（尚鋒公司在本票背書）之貸款，並非同一貸款，有臺灣高等法院九十二年度上易字第一七一號判決在卷可按（見本院卷第二二四至二二五頁），兩案（審理中之本案及前已審理之乙案）審理之事實既有不同，自難僅憑乙案審理之論述，用以認定被告梁柏薰並無損害雍星公司、尚鋒公司之背信行為。辯護人此部分辯詞，同難採為被告梁柏薰有利之認定。
⑹綜上所述，被告梁柏薰及辯護人前開所辯，均不足採。本案事證明確，被告梁柏薰共同背信犯行，至堪認定，應依法論科。至於，被告梁柏薰雖聲請傳訊證人陳淑蘭部分，因陳淑蘭已於八十九年三月二十日，因甲案發佈通緝，有臺灣彰化地方法院通緝稿在卷（見臺灣彰化地方法院以八十六年度易字第二四七九號影卷（三）第一五五頁），被告梁柏薰復具狀陳明：陳淑蘭目前人在南非等語（見本院卷第十二頁背面），則陳淑蘭顯然因甲案滯留國外，而無法傳喚到庭具結作證，是被告梁柏薰此部分之聲請，應予駁回，併此敘明。
二、新舊法比較部分：
如前所述，刑法已於九十四年一月七日修正，於同年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。
(一)刑法第五十六條「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」之規定，業經總統於九十四年二月二日修正公布刪除，並自九十五年七月一日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，以被告梁柏薰行為時法律即修正前刑法第五十六條連續犯之規定有利於被告梁柏薰。
(二)刑法第三百四十二條法定刑為罰金部分：
刑法第三百四十二條第一項之背信罪，法定刑罰金刑為一千元以下罰金，而修正後刑法施行法增訂第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，比較修正後刑法施行法第一條之一與罰金罰鍰提高標準條例第一條規定，因對於背信罪所規定罰金刑之最高額度均屬相同，並非刑罰法令之變更，無刑法第二條第一項比較新舊法之適用，應適用裁判時之刑法施行法第一條之一（最高法院九十五年度第二一條刑事庭會議決議參照）。另刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第三百四十二條第一項背信罪所得科處之罰金刑為新臺幣三萬元，最低則為新臺幣一千元，與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元相比較，新舊法關於背信罪所得科處之罰金刑最高額並無不同規定，然新法將背信罪罰金刑之最低額提高為一千元；因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於刑法第三十三條第五款規定科處罰金刑之法律較有利於被告。
(三)刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」亦於上述時間同時修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。被告梁柏薰與陳淑蘭、鄭惠娟既係直接從事構成犯罪事實之行為，無論依修正前後之規定，皆成立共同正犯，修正前刑法第二十八條並無較不利於被告。
(四)修正前刑法第三十一條第一項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」。修正後同條項則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。本案被告梁柏薰雖無此身分，然其與具受委任處理事務身分之甲案被告陳淑蘭、鄭惠娟共同實行本案背信犯行，不論依修正前或修正後刑法第三十一條第一項規定，皆論以正犯，然依修正後之規定，則得減輕其刑，故比較後，以修正後刑法第三十一條第一項規定，較有利於被告梁柏薰。
(五)綜合上述各條文修正前、後之比較，可知修正後已刪除連續犯之規定，且修正後之罰金最低數額較修正前提高，顯然不利於被告梁柏薰，雖刑法第三十一條無身分共犯之部分以修正後之規定較有利於被告梁柏薰，然考量其於本案乃策劃主導者，實際介入參與，獲取不法利益頗鉅，縱按修正後刑法第三十一條規定論以共犯，亦不宜依同條項但書予以減輕其刑，是揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，本案以行為時之刑法相關規定對被告梁柏薰較為有利，應整體適用修正前之規定，至就罰金最高數額部分，即逕行適用刑法施行法第一條之一論處之。
(六)又按，想像競合犯認新法（刑法）第五十五條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（參照最高法院九十五年第二十一次刑庭會議決議）。是以，本件就想像競合犯部分無新舊法比較之問題。
三、論罪科刑及維持原審判決之理由部分：
(一)核被告梁柏薰所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。按背信罪屬身分犯罪，被告梁柏薰雖無該身分，惟其與具「為他人處理事務」身分之甲案被告陳淑蘭、鄭惠娟共同實施犯行，依修正前刑法第三十一條第一項規定，自應以共犯論擬而成立該罪。被告梁柏薰、甲案被告陳淑蘭、鄭惠娟間就上開背信犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(二)被告梁柏薰夥同甲案被告陳淑蘭、鄭惠娟並授意尚鋒公司職員先後蓋用印章開立如附表一、二所示本票各三紙，所為時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。
(三)被告梁柏薰以一背信行為，致生損害於尚鋒公司、雍星公司，為同種想像競合犯，依刑法第五十五條規定，從一重處斷。
(四)原審適用刑法第二條第一項、（修正前）第八十條第一項第二款、第二項、（修正前）第八十三條、（修正前）第二十八條（原審誤引修正後刑法第二十八條之規定，應予更正）、（修正前）第三十一條第一項、（修正前）第五十六條、第三百四十二條第一項、第五十五條及刑法施行法第一條之一規定，並審酌被告梁柏薰犯罪之動機、目的、手段，其於本案居於主導地位，嚴重破壞社會交易及金融秩序，所挪用週轉之金額甚大，且使尚鋒公司、雍星公司遭受鉅額損失，犯後又飾詞否認等一切情狀，量處如原審主文所示之刑，並說明被告梁柏薰所犯背信罪，犯罪時間固於九十六年四月二十四日以前，然其經宣告逾有期徒刑一年六月之刑，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十五款之規定，不予減刑。其認事用法均無違誤，量刑亦堪稱妥適。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 賴 妙 雲
法 官 陳 宏 卿
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 振 甫
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
【附表一】：（日期：民國，金額：新臺幣，下同）
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│編號│發票日 │金額 │票號 │
├──┼──────┼──────┼─────────┤
│1 │84年11月17日│1億3900萬元 │AA0000000 │
├──┼──────┼──────┼─────────┤
│2 │ 同上 │1億3600萬元 │AA0000000 │
├──┼──────┼──────┼─────────┤
│3 │ 同上 │1億元 │AA0000000 │
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【附表二】：
┌──┬──────┬──────┬─────────┐
│編號│發票日 │金額 │票號 │
├──┼──────┼──────┼─────────┤
│1 │84年11月17日│1億3900萬元 │AA0000000 │
├──┼──────┼──────┼─────────┤
│2 │同上 │1億3600萬元 │AA0000000 │
├──┼──────┼──────┼─────────┤
│3 │同上 │1億元 │AA0000000 │
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