99年度上更(一)字第165號｜刑事：違反藥事法等｜裁判日期：100 年 01 月 06 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 99年度上更(一)字第165號上　訴　人即　被　告　許興東選任辯護人　謝英吉律師李進建律師上　訴　人即　被　告　傅慶泉選任辯護人　蔡志忠律師上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第2582號中華民國96年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第951號），提起上訴，判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於許興東、傅慶泉部份撤銷。許興東共同製造偽藥，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；又共同製造偽藥，累犯，處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑貳年貳月。傅慶泉共同製造偽藥，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；又製造偽藥，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾月。緩刑伍年，並應向公庫支付新台幣陸拾萬元。事實一、許興東為臺中市○○區○○路二段71巷22號1樓「威沅企業有限公司」（下稱威沅公司）實際負責人，於93年9月22日自因過失未查證而自中國大陸貴州省輸入含有Tadalafil（犀利士）成分之「三鞭百勝軟膠囊」原料10公斤，被查獲，經檢察官提起公訴，經臺灣臺中地方法院於94年12月14 日判決許興東過失輸入禁藥罪，應執行有期徒刑6月確定，於 95年2月15日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知上開輸入含有Tadalaf il（犀利士）成分之粉末藥品為足以影響人體之生體結構及生理功能之藥品，屬藥品管理，應向行政院衛生署食品藥物管理局辦理查驗登記，並經核領藥品許可後始得輸入或製造，係屬禁藥，上開案件被查獲時，其中約1 公斤未被查獲發現，仍以新臺幣（下同）11、12萬元之代價售予合利生有限公司（下稱合利生公司）之負責人傅慶泉，傅慶泉亦明知上開藥品係自大陸地區進口且含有Tadalafil （犀利士）成分，但對於將該藥品製成膠囊不內行，而與許興東約定由許興東負責為其找人製成膠囊，以為販售，因而與許興東基於犯意聯絡，由許興東、傅慶泉一同於94年11月間某日，委由不知情之青益企業有限公司（下稱青益公司，負責人為吳進一）將上開1公斤之藥品摻入小麥胚芽油、大豆卵磷子後，製造成5千顆膠囊，再委請不知情之啟業有限公司（下稱啟業公司）將製造完成之上開膠囊，以每片4顆裝包裝完成，而共同製造偽藥，並一同於同年12月間某日，以每顆膠囊50元之代價，販賣上開膠囊予不知情之冠豪國際生物科技有限公司（下稱冠豪公司）負責人廖孟良，廖孟良購入後即以「GINOLS金諾活血膠囊」為名，透過經銷網路提供予不知情之下游廠商供不特定之客戶試用。廖孟良見上開膠囊反應甚佳，即於95年4月間某日，以每顆40元之代價，向許興東及傅慶泉訂購同類型之膠囊12萬餘顆，許興東乃於95 年6月底某日，自大陸地區輸入上開含有Tadalafil（犀利士）成分之藥品30公斤後，以360萬元之價格售予傅慶泉，並仍依前開式，由許興東為傅慶泉找不知情之青益公司將上開30公斤之藥品製造成12萬7千顆膠囊，而許興東、傅慶泉乃共同未經許可，製造偽藥，青益公司於95年7月13日製造完成後交予傅慶泉，再由許興東、傅慶泉委由不知情之啟業公司將製造完成之膠囊，以每片4顆裝包裝完成後，於95 年7、8月間，以每顆膠囊40元之代價，共同販賣上開膠囊予不知情之廖孟良。廖孟良購入後訛稱該膠囊係經由德國GMP 生技大藥廠，以尖端科技低溫萃取而成，不含西藥成分，並以「Beatify西德萬能寶膠囊」為名，對外販售予不特定人（廖孟良所涉詐欺犯行已經本院前審判決有罪確定在案）。嗣經法務部調查局臺南縣調查站（下稱臺南縣調查站）於95年間接獲檢舉，於95年9月5日持搜索票至合利生公司搜索，惟因合利生公司已結束營業而未發現應扣押物品，後經傅慶泉連繫廖孟良並經其同意後，由傅慶泉、許興東帶同臺南縣調查站人員至臺南縣玉井鄉○○路23 1號1樓萬日好之聲公司搜索，扣得屬廖孟良所有如附表編號1之西德萬能寶膠囊 97盒（每盒2片，每片4顆，共776 顆，起訴書附表誤載為 384顆，另調查局及本院送鑑共用罄2 盒16顆）。於97年10 月26日，許興東及傅慶泉自行將附表編號2至6不含Tadalafil西藥成分及Aminotadalafil成分之「西德萬能寶膠囊」送臺南縣調查站扣案。二、案經法務部調查局臺南縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本案檢察官、上訴人即被告（下稱被告）等人及渠等之選任辯護人，於原審及本院均未爭執本判決所引用之下列各項證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應認下列各項證據（即除被告許興東、傅慶泉自行送臺南縣調查站扣案之如附表編號2-6所示之物外，詳下述說明）均有證據能力，此先予敘明。貳、實體之說明：一、訊據被告傅慶泉對右開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第142 頁反面、143頁筆錄），被告許興東固坦承自大陸地區進口上開粉末並販售予被告傅慶泉，再與傅慶泉一同委由青益公司製成膠囊，販售予冠豪公司之廖孟良；惟矢口否認有何犯行，辯稱：伊不知所輸入、製造及販售之粉末含有Tadala fil （犀利士）西藥成份，製造前有送聯群生技有限公司（下稱聯群公司）鑑驗，結果未有該成份才製造販售，伊沒有違反藥事法之故意云云。惟查：㈠被告許興東、傅慶泉2人前開犯罪事實，分別據證人吳進一於調查站（調查卷第10、11頁）及本院前審（本院上訴卷第二宗第27頁）；證人廖孟良於本院前審（本院上訴卷第二宗第28、29頁）證述明確，並有食品委託加工契約書、總代理合約書、臺中市政府營利事業登記證、經濟部工廠登記證、統一發票（載明13萬2千顆膠囊，依吳進一於本院前審所證，第1次是製造5千顆，第2次為12萬7千顆）、「Beatif y 西德萬能寶膠囊」外包裝（以上均影本）、行政院衛生署93年7月21日衛署字第0930028 885號函及附件之「勝戰士強勝膠囊」國產食品產製前配方審查結果表、切結書各1份、臺南縣調查站扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2 份附卷可稽，復有如附表編號1所示之「Beatify西德萬能寶膠囊」扣案足憑。而「金諾活血膠囊」及附表編號1之「西德萬能寶膠囊」，經送藥檢局以薄層分析法（TLC）發現可疑成分後，再以較為精確之液相層析質譜分析法鑑定結果，確認均含有「Tada lafil」及「Aminotadalafil」（為Tad alafil之類緣物）等西藥成份，亦有藥檢局95年5月2日藥檢參字第0950008904號函及附件之檢驗報告書、95年9月22日藥檢參字第0950019 574號函及附件之檢驗報告書、96年9 月12日藥檢參字第0960 017230號函及附件之液相層析串聯式質譜分析法實測質譜圖各1份，及97年8月14日藥檢參字第0970013007號函及檢驗報告書附卷足憑。被告許興東、傅慶泉委由青益公司製成膠囊之粉末，顯含有犀利士「Tadalafil」西藥成份及其類緣物「Aminotadalafil」成份，係屬藥事法所規範之藥品，且因被告許興東、傅慶泉未經申請核准即輸入、未經申請核准即委由不知情之青益公司製成膠囊，該藥品自為藥事法所規範之偽藥。㈡被告許興東雖否認其為明知該藥含有西藥成分，辯稱：伊不知所輸入、製造及販售之粉末含有Tadala fil（犀利士）西藥成份，惟查被告許興東為威沅公司實際負責人，於93年9 月22日自因過失未查證而自中國大陸貴州省輸入含有Tadalafi l（犀利士）成分之「三鞭百勝軟膠囊」原料10公斤，被查獲，經檢察官於94年9月26日提起公訴，經臺灣臺中地方法院於94年12月14日判決許興東過失輸入禁藥罪，應執行有期徒刑6月確定，於95年2月15日易科罰金執行完畢，此有台灣台中地方法院檢察署檢察官起訴書、台灣台中地方法院判決書及被告前科紀錄表附卷可稽（見本院上訴卷第186、183頁、本院卷第15頁），被告許興東於調查時供述：在93年間我朋友蘇國光提供原料及配方，委託台中縣大雅鄉昱沅企業股份有限公司打錠製造膠囊，我們以「勝戰士強勝膠囊」及「vigopowe r強勝膠囊」食品名義對外販售，在93年底經台中市衛生局查獲，經檢驗後認為含有西藥成份，便以違反藥事法移送台中地檢署偵辦，後經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑6月。合利生公司販售「Ginols金諾活血膠囊」，該產品原料配方和我前述違反藥事法之「勝戰士強勝膠囊」及「vigopower強勝膠囊」相同，我因為遭查獲案件在法院審理中，因此，在94年11月間我就將剩下的原料配方，以10萬元賣給傅慶泉，後來他成立合利生公司後，就將該原料配方製成「Ginols金諾活血膠囊」販售（見調查站卷第5頁背面），已自承本件被查獲之藥品其原料配方係前案遭查獲案件剩下的原料配方，被告許興東在本院又翻異前供，改辯稱其本次犯行非前案剩下之物，核係卸責之詞，不足採信。查其前案被查獲時藥品含有Tadalafil（犀利士）成分，已經法務部調查局台中市調查站、檢察官偵查中傳訊，並經前案起訴載明，被告自不能諉為不知，被告在本案中所辯伊不知自大陸進口之粉末含有Tadalaf il（犀利士）成份云云，同不可採。㈢被告許興東雖辯稱，伊於95年10月26日自行送至臺南縣調查站查扣之「西萬能寶膠囊」，經抽樣送請聯群公司及藥檢局鑑定，則均未檢出犀利士(Tadalafil)及Am inotadalafil 成份（聯群公司僅作犀利士鑑定），而伊在製造前有將樣品送聯群公司以較低階之薄層分析法（TLC）鑑定，結果未檢出西藥成份才委由青益公司製造，並聲請再將如附表編號1 之「西德萬能寶膠囊」送藥檢局以較低階之檢驗方法即薄層分析法（TLC）鑑定是否仍驗出有西藥成分，用證本件所查扣之要（藥）品，經行政院衛生署藥物食品檢（驗）局所檢測出含有Tadalafil 西藥成分者，其Tadalafil西藥成分含量低於1毫克（mg/ml ）。本件所查扣之藥品，以TLC方法檢驗，並無法檢驗出含有Tadalafil西藥成分，以此證明被告非明知該藥含有西藥成分云云。惟查： ⒈本案查獲及相關物品送鑑定之過程如下： ①臺南縣調查站於95年間接獲檢舉，於95年4月21日將檢舉人所送之「GINOLS金諾活血」檢體送藥檢局鑑定，結果檢出 Tadalafil西藥成分及Aminotadalafi l成份，有該局95年5 月2日藥檢參字第0950008904號函及檢驗報告書附卷（調查卷第13、14頁）可稽。 ②95年9月5日，臺南縣調查站持搜索票至合利生公司搜索，因合利生公司已結束營業而未扣得任何證物，經被告傅慶泉連絡被告廖孟良後，得知部分西德萬能寶膠囊已送至萬日好之聲公司販售，遂於95年9月7日由調查員陪同被告許興東、傅慶泉至萬日好之聲公司查扣97盒之西德萬能寶膠囊（即附表編號1所示），經臺南縣調查站將其中1盒送藥檢局鑑定，結果亦檢出Tadalafil西藥成分及Aminotadalafil成份，有臺南縣調查站扣押筆錄（調查站卷第34、35頁）及藥檢局95年5月22日藥檢參字第0950019574號函及檢驗報告書附卷（調查卷第15、16頁）可稽。 ③被告傅慶泉上開連絡被告廖孟良之同時，亦通知被告廖孟良將西德萬能寶膠囊下架，並送回臺中，被告廖孟良即於一週內雇請貨運將上開其餘之西德萬能寶膠囊送至被告許興東所指定之臺中市○○路友人所有之空地放置，此業據證人廖孟良於本院前審具結證明屬實（本院上訴卷第二宗第28、29頁），並為被告許興東、傅慶泉所不爭執（本院上訴卷第二宗第29頁背面）。 ④被告許興東、傅慶泉於95年10月26日，自行雇用小貨車將如附表編號2-6所示名為「西德萬能寶膠囊」之物載至臺南縣調查站查扣，有扣押筆錄附卷（調查卷第38、39頁）可稽。⑤96年4月下旬，被告傅慶泉透過廖國棟立委國會辦公室江朝輝檢送4顆名為「萬能寶膠囊」之物送藥檢局鑑定，鑑定結果未檢出西藥成分，有藥檢局傳真資料1件附卷（原審卷第36頁）可稽，並經本院前審向藥檢局查證屬實，有該局96年12月21日藥檢參字第0960023754號函附卷（本院上訴卷第一宗第47頁）可稽。 ⑥被告許興東及傅慶泉於本院前審聲請將扣案之物品送請聯群公司鑑定，本院前審依渠等聲請，自其2人自行送臺南縣調查站扣案之物品中隨機抽取56顆送聯群公司鑑定，經該公司以TCL及HPLC方式檢測，並無發現有犀利士（Tadalafil）存在，該公司並函覆本院：本次送鑑定之「萬能寶膠囊」，與之前測試之樣品（即被告許興東、傅慶泉先前自行送聯群公司檢驗之樣品）作比對，因年代久遠（超過3年）已無保留相關膠囊與照片，所以無法正確比對相關資訊。有該公司97年4月11日聯群字第970003號函附卷（本院上訴卷第一宗第104頁）可稽。 ⑦本院前審再隨機自被告許興東及傅慶泉自行送臺南縣調查站扣案之物品取樣4顆，函請藥檢局鑑定其內容物是否含有犀利士(Tadalafil)及Aminotadalafil成份及含量為何，並請註明檢驗方法並將檢驗過程資料一併送院參辦，再請其說明下列事項㈠臺南縣調查站送請該局檢驗之檢體，與本次送驗之檢體是否同一？㈡該局就上開檢測所測出含有西藥犀利士成份之含量為何？如何食用之情形下始足以影響人體？是否足以影響人體結構及生理機能？㈢本次送驗之相同檢體，先前經本院送請聯群生技有限公司鑑驗，均未檢出犀利士 (Tadala fil)成份，請就其檢驗方法及檢驗過程是否符合貴局之規範併予說明惠覆。據藥檢局函覆：「一、本次送鑑物未檢出Tadalafil西藥成分及Aminotadalafil成分。二、由食品中檢出西藥成分無論含量多寡均屬違法，無需再作含量測定。因此前案「GINOLS金諾活血」檢出Tadalafil等西藥成分並無定量數據可提供。…Tadalafil等西藥成分，於92 年核准上市，係醫師處方用藥，對同時服用有機硝酸鹽類藥品之心血管疾病患者，可能引發不良副作用……。三、來函所附聯群公司之檢驗方法，經查均屬食品添加西藥成分常用之檢驗方法。惟本局於「GINOLS金諾活血」檢體檢出過程除使用薄層層析（TCL）法外，另以精密之液相層析串聯式質譜分析法（LC／MS／MS）檢驗，獲得檢出成分之子代離子質譜圖，再與本局電腦質譜圖庫比對，此分析法有如指紋比對，該案依此分析方法獲致Tadalafil及Aminotadalafil成分之比對結果。」有該局97年5月23日藥檢參字第0970008275 號函附卷（本院上訴卷第一宗第139-140頁）足參。 ⑧本院前審再自臺南縣調查站於95年9月7日至萬日好之聲公司所查扣之物品中隨機抽樣1盒8顆，再次函請藥檢局鑑定是否含有犀利士(Tadalafil)及Aminotad alafil成份？並請註明檢驗方法並將檢驗過程資料一併送院參辦，並請說明由臺南縣調查站95年9月22日送該局檢驗之檢體，與本次送驗之檢體是否同一？據藥檢局函覆「一、本案送驗檢體檢出Tadalafi l西藥成分及Aminotadalafil成分。二、有關本局摻加西藥之檢驗流程係將檢體以有機溶媒萃取後，萃取液分別以薄層層析法（TCL）、紫外光吸光度法（UV）、氣相層析質譜（GC／MS）及高效液相層析串聯式質譜法（LC／MS／MS）等方法進行檢驗。本案所送檢體檢出Tadalafil西藥成分及Ami notadalafil成分，係經比對該三者對照品之TCL RF值、呈色反應及LC／MS／MS資料檔而確認。至於來函所詢本案送驗檢體是否與臺南縣調查站95年9月22日送驗檢體相同乙節，經檢視兩次送驗檢體之品名、製造日期、有效日期皆相同，唯鑑於本局曾受理相同品名之檢體前後送驗，其外盒標示雖相同而檢驗結果不同之案例，故本案無法就上述因素雷同，遽以判斷該兩檢體是否相同。」有該局97年8月14 日藥檢參字第0970013007號函附卷（本院上訴卷第二宗第16頁）可稽。 ⑨由上開查獲及鑑定過程可知，臺南縣調查站所送鑑定之「GINOLS金諾活血」檢體檢出有犀利士(Tadalafil)及Aminotad alafil成份，另臺南縣調查站至萬日好之聲公司查扣之「西萬能寶膠囊」，經其送藥檢局鑑定，以及本院前審再次送藥檢局鑑定結果，亦均檢出犀利士(Tadalafil)及Aminotadalafil成份，惟被告許興東及傅慶泉2人於95年10 月26日自行送至臺南縣調查站查扣之「西萬能寶膠囊」，經本院前審抽樣送請聯群公司及藥檢局鑑定，則均未檢出犀利士(Tadalafil)及Am inotadalafil成份（聯群公司僅作犀利士鑑定），顯然臺南縣調查站至萬日好之聲公司查扣之「西萬能寶膠囊」，與被告許興東及傅慶泉自行送至臺南縣調查站查扣之「西萬能寶膠囊」不同。其2人雖供稱渠等自行送至臺南縣調查站查扣之「西萬能寶膠囊」與臺南縣調查站在萬日好之聲公司所查扣之「西萬能寶膠囊」相同，惟查，臺南縣調查站在萬日好之聲公司所查扣之「西萬能寶膠囊」係在95年9月7日即查扣，被告傅慶泉亦供稱當日即請被告廖孟良將其餘「西萬能寶膠囊」回收並送至台中，被告廖孟良於本院前審亦證稱在被告傅慶泉通知後一週內，即雇請貨運將上開其餘之西德萬能寶膠囊送至被告許興東所指定之臺中市○○路友人所有之空地放置，惟被告許興東、傅慶泉卻遲至一個多月後之95年10月26日，始自行雇用小貨車將如附表編號2-6所示名為「西德萬能寶膠囊」之物載至臺南縣調查站查扣，此顯不合常理，參諸證人吳進一於本院前審所證：第一批（即5 千顆）及第二批（即12萬7千顆）膠囊，大約各作兩個禮拜等語（本院上訴卷第二宗第27頁背面），即製造上開膠囊僅須兩週的時間，自有合理懷疑被告許興東、傅慶泉2人於95 年10月26日自行雇用小貨車載至臺南縣調查站查扣如附表編號2-6所示之「西德萬能寶膠囊」，係於臺南縣調查站95年9月7日查扣如附表1所示之「西德萬能寶膠囊」後，另行委由他人加工製造不含犀利士(Tadalafil)及Aminotadalafil成份之「西德萬能寶膠囊」後，再聲請本院前審重新鑑定，欲用以混淆鑑定結果，且其2人既於95年10月26日將所有之「西德萬能寶膠囊」送臺南縣調查站查扣，又何以於96年4月下旬，另有4顆「西德萬能寶膠囊」透過廖國棟立委國會辦公室江朝輝送至藥檢局鑑定，並得出未檢出西藥成分之結果？故本院認被告傅慶泉及許興東2人於95年10月26日自行雇用小貨車載到台南縣調查站供查扣之如附表編號2-6所示之「西德萬能寶膠囊」，就本案而言並無證據能力。 ⒉被告許興東當初送聯群公司鑑定之樣品，因年代久遠（超過3年）已無保留相關膠囊與照片，所以無法正確比對相關資訊，有該公司97年4月11日聯群字第970003號函附卷（本院上訴卷第一宗第104頁）可稽，即被告無法證明兩者同一，既與附表編號1之物品是否相同有疑義，則被告先前送聯群公司鑑定之結果，自難為其2人有利之認定。再者，「金諾活血膠囊」及如附表編號1之「西德萬能寶膠囊」經臺南縣調查站送藥檢局鑑定時，以及本院前審送藥檢局鑑定時，藥檢局均係以薄層分析法（TLC）發現可疑成分後，再以較為精確之液相層析質譜分析法鑑定結果，確認均含有「Tada lafil」及「Aminotadalafil」（為Tadalafil之類緣物）等西藥成份，亦有藥檢局96年9月12日藥檢參字第0960017230 號函及附件之液相層析串聯式質譜分析法實測質譜圖存卷（原審卷第49頁），及該局97年5月23日藥檢參字第0970008275號函附卷（本院上訴卷第一宗第139-140頁）足參，被告及選任辯護人聲請再將如附表編號1之「西德萬能寶膠囊」送藥檢局以較低階之檢驗方法即薄層分析法（TLC）鑑定是否仍驗出有西藥成分，自無必要，併此敘明。另被告許興東、傅慶泉所提出行政院藥物食品檢驗局函復廖國棟立法委員國會辦公室之傳真文件，雖記載該國會辦公室所送驗之4顆「萬能寶膠囊」檢驗結果未檢出西藥成分，惟被告許興東、傅慶泉及選任辯護人亦均陳述無法證明該4顆膠囊與附表編號1所示之物是同一批等語（本院上訴卷第一宗第88頁），且本件係於95年9月7日即遭法務部調查局臺南縣調查站查獲，依被告許興東、傅慶泉供述，於95年10月26 日即全面回收交付臺南線調查站扣案，既已全數交付扣案，又何來4顆「萬能寶膠囊」自行送驗，被告傅慶泉於本院陳稱：「（問：請廖國棟立委送鑑的4顆膠囊何來？）是我自己吃剩的。（問：你為何有這種東西？）我忘記了。我本來自己在吃，之前亂丟，後來無意中又找到。」等語（本院上訴卷第一宗第88頁），亦顯與常情相悖而難採信。既無證據證明該送驗之「萬能寶膠囊」與扣案附表編號1之膠囊屬同一產品，是該傳真文件亦無從為有利於被告等之認定，亦併此敘明。㈢按未經核准擅自輸入之藥品，為禁藥；又製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造。未經核准，擅自製造者，即為偽藥，藥事法22條第1項第2款、第39條第1項、第20條第1款分別定有明文。本案扣案之「Beatify西德萬能寶膠囊」，原名係「Ginols金諾活血膠囊」，亦經被告許興東、傅慶泉供明在卷，是被告許興東、傅慶泉輸入、製造及販賣之物品，係具有足以影響人類身體結構及生理機能之功效或作用，為藥事法所規範之藥品自知之甚明。被告許興東、傅慶泉二人既明知該等物品含有犀利士（Tadalafil）西藥，仍委託青益公司將前開粉末製成膠囊狀並委由啟業公司包裝，再為販賣，顯具有擅自製造偽藥及明知為偽藥而販賣之故意甚明，被告傅慶泉在本院之自白核與事實相符。被告許興東徒以先前曾送聯群公司鑑定為由而以無犯罪故意置辯，並無足採，其二人犯行均堪予認定。二、新舊法比較部分：㈠、被告等為如事實欄一所示之行為後，刑法於94年2月20日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23 日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。查，刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化，應有修正後刑法第2條第1項「從舊從輕」原則之適用，本件被告等如事實欄一所示之行為，不論依新法、舊法，均構成共同正犯，依刑法第刑法第2條第1項規定，自應適用行為時即修正前之刑法第28條規定。㈡、被告等為如事實欄一所示之行為後，藥事法固亦於95年5月 30 日修正公布第82、83條條文，並自95年7月1日施行，然藥事法第82條第1項、第83條第1項並未修正，僅係配合刑法之修正，刪除原第2項有關常業犯及第5項有關第2項之未遂犯之規定，且公訴意旨亦未以常業犯起訴論罪，故被告二人所犯藥事法第82條第1項、第83條第1項並未修正，即不生新舊法比較之問題，亦附此敘明。三、論罪科刑：按未經核准，擅自製造之藥品，為偽藥，藥事法第二十條第一款定有明文；另經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，或未經核准擅自輸入之藥品，則為禁藥，同法第二十二條亦定有明文；是如未經核准，擅自製造未含有毒害之藥品，應屬製造偽藥，必所製造者係屬毒害藥品，方屬製造禁藥（本次最高法院發回意旨參照）。核被告等所為： ⒈如本件事實欄所載犯罪事實㈠、所載被告許興東明知其之前違反藥事法（即因過失輸入含有Tadalafil〔犀利士〕成分之藥品）被查獲後所剩餘亦含有Tadalafil（犀利士）成分之粉末藥品售予合利生公司之負責人傅慶泉，並與傅慶泉共同未經申請核准，擅自委由不知情之青益青益公司將上開1 公斤之藥品摻入小麥胚芽油、大豆卵磷子後，製造成5千顆膠囊，再委請不知情之啟業公司將製造完成之上開膠囊，以每片4顆裝包裝完成後，再一同於同年12月間某日，以每顆膠囊50元之代價，販賣上開膠囊予不知情之冠豪公司負責人廖孟良。因並無證據足證上開未經許可製造之藥品含有毒害藥品，惟既係未經許可擅製製造藥品，被告許興東、傅慶泉二人此部份均係觸犯藥事法第82條第1項製造偽藥罪及同法第第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪。惟刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即得一接續犯論以包括之一罪，以免刑法過度之評價（本次最高法院發回意旨參照），被告二人係因為販賣而著手製造偽藥，其等應係基於單一之目的而為製造偽藥、販賣偽藥之行為，係侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應為包括之一製造偽藥罪。 ⒉如事實欄所載犯罪事實㈡、廖孟良因向上訴人等購買之藥品，經銷售後反應甚佳，乃於九十五年四月間再向上訴人等訂購十二萬餘顆，上訴人等於同年六月底再自大陸輸入含有 Tadalafil（犀利士）成分之粉末藥品，再交予不知情吳進一摻入小麥胚芽油、大豆卵磷脂製成膠囊，於同年七月十三日製造完成，於同年七、八月間再販售予廖孟良。關於被告二人未經核准，擅自自大陸輸入之含Tadalafil（犀利士）成分之粉末藥品，該藥品依藥事法第二十二條第一項第二款之規定固屬禁藥，被告等此部分所為，應屬犯修正前藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪（自大陸地區私運物品進入台灣地區，以私運物品進口論，懲治走私條例第12條可資參照，另藥事法第82、83條於95年5月5日修正，依同法第106 條規定，自95年7月1日施行，被告許興東、傅慶泉輸入禁藥之行為，係在修正條文施行前所犯，故依修正前之規定論處）、修正後藥事法第82條第1項之製造偽藥罪及第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪；公訴意旨雖漏論被告傅慶泉共同輸入禁藥之行為，惟此部分既與渠等共同製造偽藥之行為，有修正前刑法第55條牽連犯之裁判上一罪之關係，本院自得併予審理（被告2人行為後，刑法業於95年7月1日修正施行，修正後刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，依修正前即行為時之規定，應從一重處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定。）。被告二人係因廖孟良之訂購始為販賣而著手輸入禁藥、製造偽藥，販賣偽藥，其等此部份亦係基於單一之目的而為輸入禁藥、製造偽藥、販賣偽藥之行為，係侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應為包括之一製造偽藥罪。⒊被告許興東、傅慶泉2人委由不知情之青益公司製造禁藥，為間接正犯，且其2人就前揭犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ⒋本案被告許興東、傅慶泉雖先後2次製造偽藥行為，公訴人雖認為係連續犯，以一罪論，然被告等第二次之製造偽藥行為乃係因廖孟良向被告等第一次購買之藥品經市場反應甚佳，乃再度於95年4月間向被告等訂購，嗣由許興東於95年6月底輸入三十公斤之禁藥粉末委託青益公司將禁藥粉末製造膠囊，青益公司於95年7月13日始製造完成，有如前述，是以被告等在後之製造偽藥行為，已屬另行起意，況且後之製造偽藥行為已有部份行為在修法（95年7月1日）後，而修正後刑法已刪除連續犯之規定，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌，是以被告許興東、傅慶泉如事實欄一、二所示之行為，自應予分論併罰。公訴意旨認被告許興東、被告傅慶泉前開多次製造偽藥之行為，均應先論以修正前刑法第56條以連續犯，容有未洽。 ⒌按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，刑法第47條第1項定有明文。被告許興東93年間所犯之藥事法所處有期徒刑6月，於95年4月27日以95年執字第 1053號易科罰金執行完畢（結案情形：易科罰金），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院更㈠審卷第15頁）。被告許興東係在94年11月至12月間接續犯如事實欄一所示犯行，顯見其所犯係在93年間所犯之藥事法案所處徒刑尚未執行完畢之前，尚不構成累犯。惟被告許興東第二次之製造偽藥行為係在95年4月至同年7月始完成，其一部行為係在其所犯係在93年間所犯之藥事法案所處徒刑執行完畢（95 年4月27日）後五年以內之犯罪，仍該當於刑法第47條所定累犯加重之要件，應依法加重其刑。四、原審認被告二人均罪證明確，分別予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、如附表編號2-6所示之物，係被告許興東、傅慶泉於95年9月7日遭查獲後，另行製造不含Tadalafil西藥成分及Aminotadala fil成分之膠囊後再自行送臺南縣調查站扣案，原審逕認前揭物品與附表編號1所示之物相同，含 Tadalafil西藥成分及Aminotadalafil成分而併予沒收，亦有未合；㈡、如附表編號1所示之物，業由被告許興東、傅慶泉出售予廖孟良，僅廖孟良尚未付款予被告許興東、傅慶泉，而廖孟良交付上開物品予萬日好之聲公司，亦僅為談經銷而尚未出售予該公司，亦據廖孟良供明在卷（本院上訴審卷㈡第29頁），故上開物品仍屬廖孟良所有，而廖孟良係犯詐欺取財未遂罪，並非與被告許興東、傅慶泉共犯藥事法犯行，原審併在被告許興東、傅慶泉所犯藥事法部分諭知沒收，自有未洽；㈢、刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造、販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪，且該等製造、販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵，原審將被告許興東、傅慶泉多次製造禁藥及明知為禁藥而販賣之行為認為是包括的一罪，應論以集合犯，亦有未洽。被告二人上訴意旨，均以否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告許興東之前犯藥事法甫被查獲不久，仍不知悔悟而再犯本案，被告傅慶泉亦明知上開禁藥可能危害消費者之身體健康，猶與被告許興東共犯本案，動機可議，目的不善，輸入、製造及販賣之禁藥數量甚多，再考量被告許興東、傅慶泉二人之分工及參與之程度，暨渠等之智識程度，犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告二人犯罪時間均在96年4月24日以前，惟藥事法第82條第1項之罪，經宣告逾有期徒刑1年6月之刑者，不予減刑，為中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第12款所明定，被告許興東所犯如事實欄二所示犯行，係累犯，並經宣告逾有期徒刑1 年6月之刑，自不得減刑，至於被告許興東所犯如事實欄一所示犯行，及被告傅慶泉所犯如事實欄一、二所示犯行，均經宣告未逾有期徒刑1年6月之刑，合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其刑期二分之一，並就被告許興東所犯減得之刑與不應減刑之刑，及被告傅慶泉犯罪所犯減得之刑，各定其應執行之刑如主文所示。末查，被告傅慶泉前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，並考量其在本院坦承犯行不諱，表示悔悟，上開產品尚未銷售使他人陷於錯誤而購買等一切情狀，認被告傅慶泉經此罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，用啟自新，惟應向公庫支付新台幣陸拾萬元，以利國家建設，將功贖罪。五、末違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物」（最高法院85年度臺上字第4545號裁判要旨參照），按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。依藥事法第20條及第22條之規定，對偽藥及禁藥並未禁止持有，除依其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之規定（如安非他命依麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有或吸用，屬違禁物）外，偽藥及禁藥並非均屬違禁物。故本問題應視查獲之偽藥及禁藥性質而異其沒收之依據，如屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收；如非屬違禁物而為被告所有，且供犯罪所用或供犯罪預備或因犯罪所得之物，則依同條項第2、3款之規定諭知沒收，扣案如附表編號1所示之物，為被告傅慶泉、許興東販售予廖孟良，已在廖孟良確定中宣告沒收，並非被告傅慶泉、許興東所有，業據說明如上，本案被告許興東、傅慶泉部份自不得宣告沒收；其餘如附表編號2-6所示之物，雖為被告傅慶泉、許興東所有，惟係渠等事後企圖使本院產生混淆之物，並非供渠等犯藥事法或預備犯藥事法，或因違反藥事法所得之物，亦不得宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，藥事法第82條第1項、第83條第1項，刑法2條第1項、第11條、（修正前、後）第28條、第47條、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第12 款、第7條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官李月治到庭執行職務。中華民國 100 年 1 月 6 日刑事第六庭審判長法官李文雄法官陳如玲法官蔡王金全上列正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官金珍華中華民國 100 年 1 月 6 日附表： ┌──┬────────┬───┬─────┐ │編號│名稱 │ 數量 │備註 │ ├──┼────────┼───┼─────┤ │ 1 │西德萬能寶膠囊 │95盒，│共扣97盒，│ │ │ │每盒8 │其中2盒送 │ │ │ │顆，共│鑑定用罄 │ │ │ │760顆 │ │ ├──┼────────┼───┼─────┤ │ 2 │西德萬能寶膠囊 │ 25箱 │係許興東、│ │ │ │ │傅慶泉自行│ │ │ │ │送臺南縣調│ │ │ │ │查站扣案 │ ├──┼────────┼───┼─────┤ │ 3 │西德萬能寶膠囊 │ 16箱 │同上 │ ├──┼────────┼───┼─────┤ │ 4 │西德萬能寶膠囊 │ 1箱 │同上 │ ├──┼────────┼───┼─────┤ │ 5 │西德萬能寶膠囊 │ 5箱 │同上 │ ├──┼────────┼───┼─────┤ │ 6 │西德萬能寶膠囊 │ 1袋 │同上 │ └──┴────────┴───┴─────┘

臺灣高等法院臺中分院99年度上更(一)字第165號

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