臺灣高等法院 臺中分院99年度上更(一)字第305號

• 裁判案由: 違反商業會計法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 100 年 03 月 08 日
• 法官: 洪耀宗、劉登俊、許文碩
• 當事人: 王銘煜

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 99年度上更(一)字第305號上　訴　人
即　被　告　王銘煜
上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第1504號中華民國97年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵緝字第3141號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王銘煜共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑捌月。
事 實
一、王銘煜為民國92年11月20日設立而址設於臺中縣豐原市○○里○○路157號之王記企業行登記負責人，為商業會計法第
71條所稱之商業負責人，其與已成年之「王惠然」、葉書銘（彼二人尚未經訴追）共同基於犯意聯絡及行為分擔，並基於違反商業會計法、幫助他人逃漏稅捐之概括犯意，為使王銘煜得以貸款及共同營造王記企業行之營業熱絡之假象，王銘煜除配合將營業處所申請變更登記為由其出面承租之臺中縣豐原市○○路163巷13號外，復將王記企業行之統一發票
本、大小印章、營業人銷售額與稅額申報書（即401報表）
及王銘煜之身分證件等物交付予葉書銘、「王惠然」，自94年9月間某日起迄同年10月間某日止，於王記企業行無實際
銷貨予嘉甫工程股份有限公司、奇利開發有限公司、介興營造廠股份有限公司、夏秋金實業有限公司、棚誠有限公司（上揭5家公司是否涉嫌違反稅捐稽徵法，由財政部臺灣省中
區國稅局調查中）之事實，竟由葉書銘與「王惠然」二人連續⑴虛開不實之統一發票17紙銷售金額合計新臺幣（下同）865萬元予嘉甫工程股份有限公司，起訴書及原審判決均誤
載為34紙金額合計17 70萬7590元），充當嘉甫工程股份有
限公司之銷項憑證，並由嘉甫工程股份有限公司持向財政部臺灣省北區國稅局汐止服務處申報扣抵銷項稅額，以此方式，幫助嘉甫工程股份有限公司逃漏營業稅43萬25 00元（起
訴書及原審判決均誤載為885萬3795元）；⑵虛開不實之統
一發票2紙銷售金額合計175萬280元（起訴書及原審判決均
誤載為183萬7794元）予奇利開發有限公司，充當奇利開發
有限公司之銷項憑證，並由奇利開發有限公司持向財政部臺灣省南區國稅局臺南縣分局申報扣抵銷項稅額，以此方式，幫助奇利開發有限公司逃漏營業稅8萬7514元（起訴書及原
審判決均誤載為9萬1889元）；⑶虛開不實之統一發票12張
銷售金額合計1200萬元予介興營造廠股份有限公司，惟介興營造廠股份有限公司，未持以申報扣抵銷項稅額；⑷虛開不實之統一發票3紙銷售金額合計250萬400元予夏秋金實業有
限公司，充當夏秋金實業有限公司之銷項憑證，並由夏秋金實業有限公司持向財政部臺灣省南區國稅局佳里稽徵所申報扣抵銷項稅額，以此方式，幫助夏秋金實業有限公司逃漏營業稅12萬5020元；⑸虛開不實之統一發票5紙銷售金額合計125萬元予棚誠有限公司，充當棚誠有限公司之銷項憑證，並由棚誠有限公司持向財政部臺灣省中區國稅局東山稽徵所申報扣抵銷項稅額，以此方式，幫助棚誠有限公司公司逃漏營業稅6萬2500元，均足生損害稅捐稽徵機關對上揭公司應納
營業稅款之稽徵、管理之正確性。
二、案經財政部臺灣省中區國稅局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告於本院下列引用之證據，除認證人葉書銘之證述內容不實外（但亦未爭執其證據能力），餘屬於傳聞證據之證據，均未爭執其證據能力，依上開規定，是本院下列所引用之證據，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告王銘煜（下稱被告）矢口否認有何前揭違反商業會計法及幫助逃漏稅捐之犯行，辯稱：王記企業行須周轉金，而委託葉書銘、王惠然等人向銀行辦理借款，經由葉書銘指示，欲辦理增加資本及營業額，而將王記企業行之統一發票本、印章、401報表及身分證件等物交予葉書銘，
他跟伊說伊企業行營業額不足，他會用伊企業行之發票來美化帳目云云。經查：
㈠王記企業行係被告於92年11月20日所申設而擔任負責人，址原設於臺中縣豐原市○○里○○路157號，於93年9月17日開業時址改設於臺中縣豐原市○○路313號2樓，其後於94年9
月12日由被告出面向證人李文平承租臺中縣豐原市○○路163巷13號，以作為王記企業行之營業處所，並由被告於94年9月23日分別向臺中縣政府申請辦理營利事業統一發證變更登記及向財政部臺灣省中區國稅局申請辦理營業人變更登記，將營業處所改為上揭承租地即臺中縣豐原市○○路163巷13
號址，惟王記企業行在該新登記之營業處所並無實際之營業等情，此有王記企業行商號基本資料（交查卷第4頁）、財
政部臺灣省中區國稅局營業人變更登記申請書、臺中縣政府營利事業統一發證變更登記申請書及證人李文平於財政部臺灣省中區國稅局審查第四科之談話記錄可憑（見財政部臺灣省中區國稅局「王記企業行刑事案件告發書」卷所附，原卷未編頁碼，下同）。可見，王記企業行係虛設公司行號，並無周轉資金之需求。則被告所辯伊委託葉書銘等人向銀行辦理貸款以供王記企業行周轉金云云，顯非實在。又王記企業行於93年11-12月起至95年3-4月，均有填載營業人銷售額與稅額申報書（即401報表）以申報營業稅，其中94年9-10月
屬網路申報，餘各期則係以手寫方式申報，且93年11-12月
及94年7-8月無進項、銷項及應納稅額，餘各期則均有進項
、銷項及應納稅額等情，此有王記企業行向財政部臺灣省中區國稅局臺中縣分局申報之401申報表及申報書查詢在卷足
考（交查卷第91-97頁、偵緝卷第32-40頁），而被告亦自承手寫部分係伊所申報等語，則被告對於統一發票之開立係供申報營業稅所用之商業會計憑證，自知之甚明，且有多次申報經驗。
㈡證人葉書銘於偵查及原審結證稱：被告要借款，伊即介紹「王惠然」給被告，被告原只有交付401報表、存摺、身份證
給伊，伊交給「王惠然」，後來「王惠然」要求被告將統一發票和公司章交給「王惠然」，「王惠然」曾向被告說企業行之營運太差，要辦理貸款，必須配合發票把401報表作漂
亮一點，被告也知道，他也同意，而「王惠然」說要網路報稅，伊也有轉告王銘煜，也是經他同意，才網路報稅等語（偵緝卷第51-52頁，原審卷第24頁背面-25頁背面），而被告亦自承：「王記企業行與大雲林公司及嘉甫工程股份有限公司、奇利開發有限公司、介興營造廠股份有限公司、夏秋金實業有限公司、棚誠有限公司均無實際營業交易行為」（本院前審卷第116頁），及「（葉書銘後來是否有給你看不實
的報表？）是。」、「（所以你也知道王記企業行沒有跟報表上的公司來往？）是」等語（偵緝卷第22頁），是被告明知王記企業行未與其他公司為實際交易，卻將王記企業行之統一發票本、大小印章、401報表及被告身分證件等物交付
予葉書銘、「王惠然」，以美化王記企業行之經營帳面，則被告自知其等係以虛開發票方式，以美化王記企業經營之帳面甚明，否則既無實際營業，如何美化帳面？且王記企業行既未實際銷貨予嘉甫工程股份有限公司、奇利開發有限公司、介興營造廠股份有限公司、夏秋金實業有限公司、棚誠有限公司等公司，以供各該公司據以向稅捐稽徵申報營業稅，則王記企業行所開發者，當亦係不實發票，以幫助取得各該不實發票之上開公司逃漏營業稅，以被告之營業及報稅經驗，自亦為其所明知；是證人葉書銘上開所證自屬可可採。職是，被告辯稱：其係遭詐騙集團詐騙而交付上開空白統一發票等物件云云，自不足採信，況被告初於偵查中通緝到案時，並未為如此之辯解，而係遭起訴後始為遭詐騙之辯解，益徵之誠信性不足。從而被告有違反商業會計法、幫助他人逃漏稅捐之直接故意甚明，並非僅有不確定故意而已。又被告認識「王惠然」係由證人葉書銘所居間介紹，而依前述證人葉書銘之供述以觀，證人葉書銘對於被告與「王惠然」間欲美化王記企業行之經營帳面以及「王惠然」欲以網路報稅等情，知之甚稔；且證人葉書銘復自承有被告有交付401 報表、存摺、身份證給伊，伊再轉交給「王惠然」，而401報表
係為要申報營業稅所用，證人葉書銘既知被告與「王惠然」要美化經營帳面，則自亦知轉交付401報表，係作不實申報
之用；參以被告一再指稱統一發票亦是交給證人葉書銘（原審卷第25頁背面、本院前審卷第116頁），證人葉書銘極力
撇清責任，不無避重就輕之嫌；加以證人葉書銘亦自承有向被告轉達「王惠然」要以網路報稅，並經被告同意等語，則勢必又由證人葉書銘向「王惠然」傳達被告同意之情，則證人葉書銘對於被告與「王惠然」間之違反商業會計法及幫助逃漏稅捐等犯罪行為，不僅知悉，且自始至終均參與其間，則證人葉書銘有與被告及「王惠然」有上開犯罪之犯意聯絡及行為分擔甚明，其自亦為共同正犯，而非僅係毫無任何責任之單純中間人而已，原起訴意旨及原審判決未認證人葉書銘為本件犯罪之共同正犯，均容有不足。
㈢此外，復有王記企業行設立、變更登記基本資料影本、王記企業行進銷項交易異常流程圖、王記企業行取得及虛開不實發票明細表、王記企業行開立統一發票清單 1份、王記企業行94年度申報書 1份、王記企業行94年度前50名計項來源明細、王記企業行開立予嘉甫工程股份有現公司、奇利開發有限公司統一發票影本等（財政部臺灣省中區國稅局「王記企業行刑事案件告發書」全卷）在卷可稽。另參諸上開財政部臺灣省中區國稅局「王記企業行刑事案件告發書」全卷資料顯示，王記企業行虛開予嘉甫工程股份有限公司及奇利開發有限公司之不實之統一發票張數、合計銷售金額及幫助逃漏之營業稅額，分別係嘉甫工程股份有限公司17紙銷售金額合計865萬元、營業稅額43萬2500元，及奇利開發有限公司2紙銷售金額合計175萬280元、營業稅 8萬7514元，惟起訴書及原審判決均誤載為34紙銷售金額合計1770萬7590元、營業稅額885萬3795元，及 2紙銷售金額合計183萬7794元、營業稅額9萬1889元，均應予更正。被告於本院本審審理中聲請傳
喚葉書銘作證，以證明葉書銘騙伊乙節，惟證人葉書銘於原審已到庭作證證述明確，並經被告行使詰問權，核無再予傳喚調查之必要。又被告聲請調閱伊偵訊時之錄影帶，以證明伊向檢察官提出葉書銘騙伊的發票，葉書銘到庭作證提出王惠然此人，後來未經王惠然到庭證述，即對伊提起公訴等情，本院審酌待證事項尚不足影響本件犯罪事實之認定，因認亦無調閱之必要，附此敘明。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、比較新舊法
被告行為後，商業會計法第71條於95年5月24日修正公布，
同年月27日生效施行；而刑法部分條文亦於94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯
及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律，先
予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日，著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
㈠商業會計法第71條第1款之法定刑原為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金；修正後法定刑改為5
年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金，比較新、舊法之結果，適用被告行為時之法律，即修正施行前之商業會計法第71條第1款規定，對被告較有利。
㈡修正前商業會計法第71條第1款罪法定刑可科新臺幣15萬元
以下罰金，稅捐稽徵法第43條第1項法定刑可科新臺幣6萬元以下罰金。然被告行為後，94年2月2日修正公布95年7月1日施行之刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、
罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之，」，是依修正後之法律，前開二罪所得科處罰金最低為新臺幣一千元；而被告行為時修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下
：五、罰金：一元以上。」是依行為時之法律，前開二罪所得科處之罰金刑最低為銀元1元即新臺幣3元。因此，比較上述修正前、後之法律，以被告行為時之舊法即依修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告。
㈢刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第 2條第 1項之規定，為「從舊從輕」之比較。刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題，則依修正後之刑法第2條第1項前段，自應適用行為時即修正前之刑法第28條規定（最高法院96年度臺上字第6651號判決可資參照）。
㈣被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業已修正公布刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告，如仍依修正後之規定，對於被告極為不利，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第二條第一項之規定比較新、舊法結果，仍以修正前刑法第56條之規定有利於被告楊智傑。
㈤被告所犯連續明知為不實之事項，而填載不實會計憑證及連續幫助逃漏稅捐二罪間，有方法目的之牽連關係，而被告行為後，刑法第55條後段之牽連犯規定，亦經修正刪除，是於新法修正施行後，被告所犯上開二罪，即需分論併罰。比較新、舊法之結果，適用被告行為時之法律，即修正前刑法第55條後段之規定，從一重論罪處斷，對被告較為有利。
㈥綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，被告自應適用其行為時之法律，予以論處。
三、論罪科刑：
㈠按統一發票乃商業會計法第15條第1款所列之原始憑證，屬
商業會計憑證之一種。又按商業會計法第71條第1款以明知
為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之罪，原即含有業務上登載不實之本質。刑法第215條之從事業務之人登載
不實事項於業務上文書罪，與商業會計法第71條第1款之商
業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，後者為前者之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，即應擇一適用商業會計法第71條第 1款之規定論處（最高法院87年度臺上字第11號、92年臺上字第6792號判決參照）。又營業稅之課徵係以營業行為或營業事實之存在為其前提，虛設行號實際上並無進貨或銷貨之事實，而無進項支出及銷項出貨，即無營業行為，自不能課徵營業稅，當然亦無逃漏稅捐可言。而販賣發票予其他虛設行號沖帳，因其他虛設行號亦無課稅問題，固亦不能論以幫助他人逃漏稅捐刑責，然本無營業行為，竟虛開發票持以申報，應課以違反商業會計法之罪，而販賣發票予非虛設行號之廠商部分，則係幫助該等廠商逃漏營利事業所得稅。另稅捐稽徵法第43條之幫助以詐術逃漏稅捐罪，係結果犯，以發生逃漏稅捐結果為成立要件。查，本件被告為負責人之王記企業行，無實際銷貨予嘉甫工程股份有限公司、奇利開發有限公司、介興營造廠股份有限公司、夏秋金實業有限公司、棚誠有限公司等5家公司，而虛開不
實之統一發票予上揭5家公司，以供申報扣抵銷貨稅額，除
介興營造廠股份有限公司部分尚未據以申報營業稅，被告就此僅構成修正前商業會計法第71條第1款以明知為不實之事
項，而填製會計憑證罪，並不構成稅捐稽徵法第43條之幫助逃漏稅捐罪，公訴意旨及原審判決均認被告就此亦構成稅捐稽徵法第43條之幫助逃漏稅捐罪，容有誤認外，餘4家公司
部分被告係犯修正前商業會計法第71條第1款以明知為不實
之事項，而填製會計憑證罪，及稅捐稽徵法第43條之幫助逃漏稅罪。
㈡證人葉書銘與「王惠然」雖均非商業會計法上所稱之商業負責人，惟其與有身分之被告仍可依刑法第31條第1項規定成
立共犯，故被告與證人葉書銘、「王惠然」間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告先後分別多次違反商業會計法第71條第1款及稅捐稽徵
法第43條之幫助逃漏稅罪犯行，各自時間緊接，犯罪構成要件各自相同，各顯係基於概括犯意反覆為之，各成立修正前刑法第56條所規定之連續犯，均應依該法規定各以一罪論並加重其刑。
㈣被告所犯上開二罪，有方法、結果之牽連關係，係修正前刑法第55五條後段規定之牽連犯，從一重之修正前商業會計法第71條第1款處斷。
四、不另為無罪諭知：
㈠公訴意旨另以：被告王銘煜為王記企業行登記負責人，為稅捐稽徵法第47條第3款之納稅義務人及商業會計法第71條所
稱之商業負責人，其基於幫助他人逃漏稅捐及違反商業會計法之犯意，自民國94年9月間某日起，迄同年10月間某日止
，在王記企業行無實際進貨之情況下，於不詳地點，取得大雲林資訊有限公司(涉嫌違反稅捐稽徵法罪嫌，由臺灣雲林
地方法院檢察署偵辦)虛開之不實統一發票，銷售金額合計
2615萬862元，營業稅130萬7543元，充當大雲林資訊有限公司之銷項憑證，並填製會計憑證或記入王記企業行之帳冊，而大雲林資訊有限公司嗣後並持向財政部臺灣省中區國稅局虎尾稽徵所申報扣抵銷貨稅額，以此方式，幫助大雲林資訊有限公司逃漏營業稅130萬7543元。因認被告另涉犯修正前
商業會計法第71條第1款以明知為不實之事項，而填製會計
憑證，及稅捐稽徵法第43條之幫助逃漏稅等罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。公訴人就此部分認被告涉犯修正前商業會計法第71條第1款以明知為不實之事項，而
填製會計憑證，及稅捐稽徵法第43條之幫助逃漏稅等罪嫌，無非以被告、證人葉書銘之供證述，及王記企業行設立、變更登記基本資料影本、王記企業行進銷項交易異常流程圖、王記企業行取得及虛開不實發票明細表、王記企業行開立統一發票清單1份、王記企業行94年度申報書1份、王記企業
行94年度前50名計項來源明細等為其論據。被告則矢口否認有上揭犯行。經查，
⒈王記企業行取得大雲林資訊有限公司開發之統一發票，銷售金額合計2615萬862元，並據以填載94年9-10月營業人銷售
額與稅額申報書以申報營業稅，此有營業人銷售額與稅額申報書在卷可稽（見96偵緝3141卷第32頁），而被告自承王記企業行與大雲林公司並無實際營業交易等情（見本院前審卷第116頁），足見大雲林資訊有限公司所開發之上開統一發
票為填載不實之發票。而營業稅之課徵係以營業行為或營業事實之存在為其前提，虛設行號實際上並無進貨或銷貨之事實，而無進項支出及銷項出貨，即無營業行為，自不能課徵營業稅，當然亦無逃漏稅捐可言。王記企業行既為虛設行號，則其以大雲林資訊有限公司虛開之統一發票申報營業稅，自不成立逃漏稅捐罪責。
⒉再按商業會計憑證可分為：㈠原始憑證：證明會計事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證。㈡記帳憑證：證明處理會計事項人員之責任，而為記帳所根據之憑證。而會計帳簿可分為：㈠序時帳簿：以會計事項發生之時序為主而為記錄者。㈡分類帳簿：以會計事項歸屬之會計科目為主而記錄者。查，公司、行號向稅捐稽徵機關申報營業稅，係履行其公法上納稅之義務，並非業務行為。公司負責人因而製作之報稅文件（如營業人銷售額與稅額申報書）縱有填載不實，亦無業務上登載不實可言。又營業人銷售額與稅額申報書，係公司、行號每二月向稅捐稽徵機關申報當期之銷售額與稅額之申報書，並非證明會計事項之經過或處理會計事項人員之責任之原始憑證或記帳憑證，亦非記錄會計事項發生時序或會計事項歸屬之會計科目之時序帳簿或分類帳簿。且遍查全卷查無王記企業行據上開不實統一發票填載其他任何會計憑證或帳簿等情。是縱然王記企業行以大雲林資訊有限公司虛開之上開不實統一發票，填載其向稅捐稽徵機關申報營業稅之營業人銷售額與稅額申報書，並據以向稅捐稽徵機關申報營業稅，被告亦無成立修正前商業會計法第71條第1款以
明知為不實之事項，而填製會計憑證，或刑法第216條、第
215 條之行使業務上登載不實文書等罪責可言。公訴人認被告以上開不實統一發票充當大雲林資訊有限公司之銷項憑證，並填製會計憑證或記入王記企業行之帳冊等情，不無誤會。又本件係王記企業行取得大雲林公司開立之上開不實統一發票，據以填載其向稅捐稽徵機關申報營業稅之營業人銷售額與稅額申報書，而向稅捐稽徵機關申報營業稅，而非被告虛開統一發票予大雲林公司，供其申報逃漏營業稅，故被告亦無成立幫助逃漏稅捐可言。
⒊綜上所述，公訴人就此部分所舉之證據並無法證明被告有其所指犯行，此外，復查無其他積極證據可資證明被告確有公訴人指訴之罪行，本應就此部分為無罪之諭知，惟公訴人以此部分與上開有罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：
⒈原判決所認定被告所虛開予嘉甫工程股份有限公司及奇利開發有限公司之不實之統一發票張數、合計銷售金額及幫助逃漏之營業稅額，均有錯誤，已如前述。
⒉按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意，亦稱確定故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意，亦稱不確定故意。是確定故意與不確定故意之態樣並不盡相同，而共同正犯間既有犯意聯絡，則其故意之態樣自應相同，不可能分別基於確定故意與不確定故意犯罪。原判決於理由欄二說明上訴人與江○○就前揭犯行，有犯意聯絡，為共同正犯，江○○為確定故意，上訴人為不確定故意云云，其適用法則顯有不當，最高法院90年度台上字第6467號、95年度台上字第2795號裁判意旨可資參照。而本件被告幫助他人逃漏稅捐係屬直接故意，已如前述之認定，且揆諸上開裁判意旨，同為共同正犯之被告與「王惠然」，不可能「王惠然」係出於直接故意，而被告則係出不確定故意而犯之，是原判決被告僅係有幫助他人逃漏稅之不確定故意，容有違誤。
⒊本件共同正犯及於證人葉書銘，已如前述之認定，原判決僅認被告與「王惠然」共同犯罪，自有不足。
⒋原審認王記企業行取得大雲林資訊有限公司虛開之不實統一發票，充當大雲林資訊有限公司之銷項憑證，並填製會計憑證或記入王記企業行之帳冊，大雲林資訊有限公司嗣後並持向財政部臺灣省中區國稅局虎尾稽徵所申報扣抵銷貨稅額，以此方式，幫助大雲林資訊有限公司逃漏營業稅130萬7543元，而就此分認被告另犯修正前商業會計法第
71條第1款以明知為不實之事項，而填製會計憑證，及稅
捐稽徵法第43條之幫助逃漏稅等罪，亦有未洽。
⒌被告所為之犯罪分別有多次之違反修正前商業會計法第71條第 1款以明知為不實之事項而填製會計憑證犯行，及稅捐稽徵法第43條之幫助逃漏稅犯行，因連續犯須各加重其刑，原審判決未明確認定究係何罪名構成連續犯，無從確認係就何罪名加重其刑。
⒍商業會計法第71條第 1款規定予被告行為後業已修正，原審未予新舊法之比較，另原判決雖敘及被告行為後刑法關於連續犯及牽連犯之新舊法比較後應從舊法，惟未敘明刑法第28條及第33條第5款罰金刑之新舊法比較及其適用。
被告上訴意旨以其遭受詐欺集團詐騙為由，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自無以維持，應由本院予以撤銷改判。
六、爰審酌被告前有賭博及票據法前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，及其於本案與他人共同犯罪之犯罪動機、所生損害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2
項所示之刑，以資儆戒。
七、本案被告犯罪雖於96年4月24日以前，惟被告於96年4月13日經檢察官通緝，其後於96年10月20日始為警緝獲，有偵查卷足稽，被告係於96年7月16日中華民國96年罪犯減刑條例生
效前被通緝，而未於96年12月31日前自動歸案接受偵查，依前揭條例第5條之規定，被告之犯行尚不得依該條例減刑，
併為敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前商業會計法第71條第1款，稅捐稽徵法第43條，刑法第11條前段、第2條第1項、修正前第28條、第55條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 8 日刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊
法 官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 蕙 瑜
中 華 民 國 100 年 3 月 8 日