臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第1126號

附件
臺灣臺中地方法院刑事判決              98年度訴字第3452號
公  訴  人  臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被      告  乙○○  男  43歲（民國○○年○月○○日生）
                    國民身分證統一編號：Ｚ000000000號
                    住臺中市○區○○里○○○街133號
                    （現另案於臺灣高雄第二監獄執行中）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度
毒偵字第3236號），本院判決如下：
    主    文
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；又施用第二級
毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年陸月。
        犯罪事實
一、乙○○前於民國八十三年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥
    品管理條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以八十三年度上
    訴字第四二五七號，分別判處有期徒刑二年六月、七月，應
    執行有期徒刑二年九月確定。於八十四年間，復因違反肅清
    煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺中分
    院以八十五年度上訴字第一一一三號，分別判處有期徒刑三
    年四月、七月，應執行有期徒刑三年六月確定。乙○○入監
    接續執行前開二有期徒刑，於八十七年十月二十日假釋付保
    護管束（原至九十年三月二十日保護管期滿）。惟於八十九
    年間（即前開假釋期間），復因施用毒品案件，經本院以八
    十九年度毒聲字第七六一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續
    施用毒品之傾向，經本院以八十九年度毒聲字第一三○一號
    裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十年二月十八日強制
    戒治執行完畢釋放後，於同日入監執行經撤銷假釋後之殘刑
    二年五月，並於九十二年五月二日執行完畢。前開施用毒品
    部分，則經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十年五月九
    日，以九十年度戒毒偵字第二○六號為不起訴處分。復於九
    十四年間，因施用毒品案件，經本院以九十四年度訴字第一
    二○○號，就施用第一級毒品部分，判處有期徒刑一年三月
    ，就施用第二級毒品部分，判處有期徒刑九月，應執行有期
    徒刑一年十月確定；嗣又於九十四年間，因竊盜、施用毒品
    案件，分別經本院以九十四年度易字第四七五號、九十四年
    訴字第三六九六號判處有期徒刑六月、一年確定，上開案件
    均經減刑後，合併定應執行有期徒刑一年一月又十五日確定
    甫於九十六年十二月三十日假釋付保護管銷而執行完畢。復
    於九十七年間再度因施用第一級毒品海洛因之犯行，經本院
    以九十八年度訴字第八號判處有期徒刑八月，並經臺灣高等
    法院臺中分院以九十八年度上訴字第五六三號、最高法院以
    九十八年台上字第二四三七號維持該判決確定。詎其仍不知
    悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於九十八年七月十日
    下午二時許，在其位於臺中市○區○○○街一三三號住處，
    以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次。又基於施
    用第二級毒品之犯意，於九十八年七月十三日晚間某時許，
    在同上住處，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，再
    以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一
    次。嗣於九十八年七月十四日下午五時許，於臺中市○○○
    街附近之公園內，因形跡可疑且手臂有注射針孔之新痕，而
    為警盤查，經乙○○同意而採集其尿液送驗後，結果呈現可
    待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情
    。
二、案經臺中縣警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢
    察官偵查起訴。
    理    由
一、證據能力方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴
    人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟
    法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於
    審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作
    成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或
    辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條
    第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議
    者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文
    。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，
    原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程
    序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結
    前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證
    據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論
    主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證
    據能力。查檢察官、被告對於本案卷內相關證人之證述、文
    書卷證資料，於本院九十八年三月十五日審理中並未就有何
    於刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形於本
    院言詞辯論終結前聲明異議，且有關本案諸證人之證述、文
    書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要
    旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得
    ，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，
    均應具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告乙○○（下稱被告）於本院審理中
    坦承不諱，且被告經採集尿液送驗之結果，確呈毒品安非他
    命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，此有詮昕科技
    股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙附卷可稽，足認被
    告之自白與事實相符。再按修正毒品危害防制條例就施用毒
    品者，僅於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴
    條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，
    五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒
    戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適
    用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘五年內已經再犯
    ，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品
    之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有
    別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施
    觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期
    之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察
    官逕行起訴，此有最高法院九十五年度台非字第五十九號判
    決、九十五年度台非字第六十五號判決及九十五年度第七次
    刑事庭會議決議足資參照。本件被告曾於八十九年間，因施
    用毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第七六一號裁定送
    觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以八十九
    年度毒聲字第一三○一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，
    於九十年二月十八日強制戒治執行完畢釋放，並經臺灣臺中
    地方法院檢察署檢察官於九十年五月九日，以九十年度戒毒
    偵字第二○六號為不起訴處分。復於九十四年間，因施用毒
    品案件，經本院以九十四年度訴字第一二○○號，就施用第
    一級毒品部分，判處有期徒刑一年三月，就施用第二級毒品
    部分，判處有期徒刑九月，應執行有期徒刑一年十月確定；
    復於九十四年間又因施用第一級毒品案件，經本院以九十四
    年訴字第三六九六號判處有期徒刑一年確定（嗣經減刑為六
    月）等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方
    法院檢察署署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄
    表各一份存卷可參，揆諸前開最高法院判決及決議意旨，因
    被告在八十九年觀察勒戒執行完畢釋放後之五年內，業有施
    用毒品之行為，則本次被告於九十八年七月間再次施用毒品
    之犯行，即與五年後再犯之情形有別，自應逕行起訴，並依
    法論罪科刑。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之
    第一級毒品，甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二
    項第二款所明定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害
    防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之
    施用第二級毒品罪。被告為供己施用而於施用前持有第一級
    毒品、第二級毒品之低度行為，分別為其施用之高度行為所
    吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互
    殊，應予分論併罰。又被告於八十三年間，因違反肅清煙毒
    條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以
    八十三年度上訴字第四二五七號，分別判處有期徒刑二年六
    月、七月，應執行有期徒刑二年九月確定。於八十四年間，
    復因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高
    等法院臺中分院以八十五年度上訴字第一一一三號，分別判
    處有期徒刑三年四月、七月，應執行有期徒刑三年六月確定
    。乙○○入監接續執行前開二有期徒刑，於八十七年十月二
    十日假釋付保護管束（原至九十年三月二十日保護管期滿）
    。惟於八十九年間（即前開假釋期間），復因施用毒品案件
    ，經本院以八十九年度毒聲字第七六一號裁定送觀察、勒戒
    後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以八十九年度毒聲字
    第一三○一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十年二
    月十八日強制戒治執行完畢釋放後，於同日入監執行經撤銷
    假釋後之殘刑二年五月，並於九十二年五月二日執行完畢。
    前開施用毒品部分，則經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於
    九十年五月九日，以九十年度戒毒偵字第二○六號為不起訴
    處分。復於九十四年間，因施用毒品案件，經本院以九十四
    年度訴字第一二○○號，就施用第一級毒品部分，判處有期
    徒刑一年三月，就施用第二級毒品部分，判處有期徒刑九月
    ，應執行有期徒刑一年十月確定；嗣又於九十四年間，因竊
    盜、施用毒品案件，分別經本院以九十四年度易字第四七五
    號、九十四年度訴字第三六九六號判處有期徒刑六月、一年
    確定，上開案件均經減刑後，合併定應執行有期徒刑一年一
    月又十五日確定，甫於九十六年十二月三十日假釋付保護管
    束期滿，未經撤銷而執行完畢，復於九十七年間再度因施用
    第一級毒品海洛因之犯行，經本院以九十八年度訴字第八號
    判處有期徒刑八月，並經臺灣高等法院臺中分院以九十八年
    度上訴字第五六三號、最高法院以九十八年台上字第二四三
    七號維持該判決確定，現正接受執行中等節，有臺灣高等法
    院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署署刑案資料查
    註紀錄表各一份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，五年
    以內再故意犯本案法定刑為有期徒刑之二罪，均為累犯，應
    各依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。另被告固辯稱：
    本件係伊自行向員警自首有施用毒品，故伊上揭二次犯行均
    應有自首減刑之適用云云。查本件被告於警詢中固曾稱：「
    （問：你今日因何事接受警方製作偵訊筆錄？）我因注射毒
    品海洛因主動向警方坦承，所以接受警方製作調查筆錄，並
    採驗尿液送檢驗。」、「（問：你為何會主動向警方坦承注
    射一級毒品海洛因？）因我想要毒品戒掉，所以願意主動告
    訴警方，並配合警方驗尿。」等語（參閱警卷第二、三頁）
    。惟按「上訴人因手臂上有多處針孔新痕，經警發覺，疑係
    施用毒品，徵得上訴人同意至警局採尿檢驗。上訴人於採尿
    時雖坦承施用毒品，但警方對其犯罪既已發生合理之可疑，
    著手進行調查，即屬犯罪已發覺，不符自首要件。」，最高
    法院九十八年度台上字第一二三０號、四二八一號裁判意旨
    足資參照。而依本件查獲被告之員警所提出之職務報告已載
    明：「本分局員警於九十八年七月十四日十七時許，在臺中
    市○區○○○街一三三號前，發現一名男子形跡可疑且雙手
    均有注射針孔痕跡，經警盤查其身分該男子姓名乙○○……
    」等語（參閱警卷第五頁）；再經本院傳訊查獲被告之員警
    即證人朱達明於審理中到庭具結則證稱：「（審判長問：於
    九十八年七月十四日下午五時許於臺中市○○○街一三三號
    前查獲被告，你有無參與查獲？）有。」、「（審判長問：
    提示警卷第五頁，偵查報告是否你所製作，內容是否屬實？
    ）是。內容屬實。」、「（審判長問：本件如何得知被告有
    施用本案這次海洛因？）被告主動坦承。」、「（審判長問
    ：於他主動坦承之前，你們有無先懷疑？）因為他雙手手臂
    都有注射針孔，所以我們有先懷疑他是否有施用海洛因。我
    們就用電腦查詢被告，發現他是我們警方列管的毒品治安顧
    慮人口，然後我們就問被告是否有施用毒品，而被告配合坦
    承說有施用海洛因。」、「（審判長問：是先發現他有針孔
    ，還是先發現他是毒品治安顧慮人口？）我們先發現他手臂
    上有針孔。然後我們電腦查詢發現被告是毒品列管人口，我
    們才問他，他才承認有施用海洛因。」、「（審判長問：你
    們如何詢問被告？）我們問他是否有施用海洛因？他說有。
    」、「（受命法官問：你們發現被告手上有針孔，是否是明
    顯可見？）是。雙手都有，針孔依我們辦案經驗看來好像是
    新的，所以才質問他。」、「（受命法官問：於何場合下看
    到被告？）因為同事接獲線報到博館一街的公園去，線報是
    公園內有人在施用毒品，去時有發現一名可疑的男子，神色
    慌張在路邊打電話，我們不小心行蹤暴露，要去查緝該名男
    子，該名男子逃離，之後就看到被告在路上東張西望的走過
    來，好像在等人，我們就上前盤查，就看到被告手臂上有針
    孔。」、「（審判長問：當時被告穿著？）好像是穿短袖。
    」等語（參閱本院九十九年三月十五日審理筆錄第三至五頁
    ）。揆諸上開裁判意旨，本件被告既係因時值夏日身著短袖
    ，遭警察發現手臂上有針孔注射新痕，而加以盤查，始向警
    察坦承施用毒品海洛因，顯已與自首之要件有所不符，彰然
    甚明。況被告就施用第二級毒品部分，甚至於本院初次進行
    準備程序時仍有所爭執，益徵其不符自首減刑之要件，所辯
    均無足為其有利之認定。此外，被告雖曾於本院準備程序及
    審理中一度辯稱：在警察局接受採尿之際，員警未曾在伊面
    前當面就尿液罐貼上封條，伊懷疑該尿液遭員警調包或注入
    他人尿液云云。惟證人即員警朱達明已於本院審理中到庭結
    證稱：「（審判長問：當初確實是被告自行封印嗎？）是。
    我在被告的面前將被告捺印的封條封在瓶子上，並且當著他
    的面，用塑膠袋把尿液罐包裝起來。」等語（參閱本院九十
    九年二月十一日審理筆錄第四頁），而被告亦於本院進行勘
    驗採證之程序中表示：不爭執該事項，不需進行採驗ＤＮＡ
    ，亦不同意該項採驗等語，並於本院審理中坦承確實有施用
    第二級毒品甲基安非他命等語，是該等尿液自屬被告所有無
    誤，附此敘明。
四、爰審酌被告前經觀察勒戒、強制戒治及徒刑之執行後，猶再
    施用海洛因、甲基安非他命，顯未衷心悛悔，漠視法令之禁
    制，恣意濫用藥品，惟兼衡酌其施用海洛因、甲基安非他命
    所生危害實以自戕健康為主，於他人尚無明顯重大危害，及
    其犯後雖於本院準備程序中就尿液是否為其所有，以及是否
    施用第二級毒品甲基安非他命為反覆不一之供述，造成司法
    程序之浪費，惟最終仍能於本院審理時供認犯行無隱，態度
    尚可，以及本院綜合上述各情，認檢察官於九十八年十二月
    三十日補充理由書求處被告應執行有期徒刑一年二月等語稍
    嫌過輕等一切情狀，就被告上揭所犯分別量處如主文所示之
    刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害
防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條、第四十七條第
一項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官王淑月到庭執行職務。
中    華    民    國    99    年    3     月    29    日
                刑事第五庭  審判長法  官  江奇峰
                                  法  官  廖純卿
                                  法  官  林學晴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
                                  書記官  簡雅文
中    華    民    國    99    年    3     月    29    日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。