99年度上訴字第2212號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：100 年 01 月 25 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上訴字第2212號上　訴　人即　被　告　楊文震選任辯護人　陳國華律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第404號中華民國99年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第29084號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、楊文震自民國95年7月間起至96年9月30日止，擔任臺中市政府都市發展局使用管理課（現改制為都市發展處使用管理科，下稱使管科）約僱人員，負責協助西屯轄區承辦人辦理「建築物公共安全檢查申報書初審」、「稽查違規場所行政裁罰及通知公文」、「建築物恢復使用中申請」、「建築物公共安全檢查申報書通過案件複查」及依使管科指派時間配合臺中市聯合稽查小組、都市發展處或其它專案任務執行「建築物使用情形稽查」等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其於96年8月22日配合臺中市政府經濟局商業課（現改制為經濟發展處商業科，下稱商業科）執行維護公共安全方案聯合稽查，前往「 PHILIX菲力三越電子遊藝場」（實際商號包括：「新光電子遊戲場」、「三越電子遊戲場」及「麥克電子遊戲場」等3 家電子遊戲場營利事業，分別址設：臺中市○○區○○路2 段240-6號1樓、惠來路2段240-1、240-2號1、2樓及惠來路2段240-3號1樓，以下合稱「菲力遊藝場」）執行聯合稽查業務，而知悉菲力遊藝場存有未維護建築物構造及設備安全、廣告物未申請設立許可、違規使用建築物等安全缺失，且亦知悉菲力遊藝場所在之建築物，屬B1類電子遊戲場所，依法應按時委託經中央主管建築機關認可之專業機構或人員辦理建築物公共安全檢查簽證申報，未依規定辦理申報者，處建築物所有權人、使用人新臺幣（下同）6萬元以上30萬元以下罰緩，並限期改善或補辦手續，認有機可乘，嗣於96年8 月30日前數日某時，使管科使管組組長陳煒壬告知楊文震將於96年8月30日再度前往菲力遊藝場執行維護公共安全方案聯合稽查，要求楊文震事前向使管科檔案室調取菲力遊藝場使用執照及建物平面圖等文件，並於同月30日下午2時前，至商業科報到以配合執行聯合稽查業務，楊文震因而得知第2次前往菲力遊藝場執行維護公共安全方案聯合稽查之時間。詎其明知有關臺中市執行維護公共安全方案聯合稽查之稽查名單，係屬應秘密之事項，須確實保密，不可洩漏予業者知悉，竟與因公務上往來而結識之禾順消防設備工程有限公司（下稱禾順公司）實際負責人張旭堂（業經本院判處有期徒刑1年6月，緩刑4年，於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署觀護人所舉辦之法治教育3場次，緩刑期間付保護管束確定），基於洩漏中華民國國防以外應秘密之消息之犯意聯絡，楊文震先於同年月28日自行撥打電話至「菲力遊藝場」告知台中市政府聯合稽查小組將於近日再度稽查，後於同年月29日又以其持用之0000000000號行動電話撥打張旭堂所持用之0000000000號行動電話，要求張旭堂前往菲力遊藝場告知該遊藝場副店長黃天杜關於臺中市政府聯合稽查小組將於同年月30日至該遊藝場實施執行維護公共安全方案聯合稽查乙事，張旭堂遂於同日下午3、4時許親至菲力遊藝場，向黃天杜表示臺中市政府聯合稽查小組將於翌日前來該遊藝場所實施聯合稽查，同時遞送名片表明可協助解決建築物公共安全等建管違規疑問，因而洩漏上開中華民國國防以外應秘密之消息。二、楊文震於同年30日下午2時許，果與其他稽查人員，前往菲力遊藝場執行維護公共安全方案聯合稽查，楊文震並在菲力遊藝場所屬3家遊戲場之「新光電子遊戲場」稽核紀錄表上勾選「違規使用建築物」、「未維護建築物構造及設備安全」、「廣告物未申請設立許可」、「本建築物屬B1類電子遊戲場所，應委託經中央主管建築機關認可之專業機構或人員辦理建築物公共安全檢查簽證申報，未依規定辦理申報處建築物所有權人、使用人6萬元以上30萬元以下罰緩，並限期改善或補辦手許」欄次，並備註「擴大使用到240-5號使用、未出示建物整修許可證」；於「三越電子遊戲場」稽核紀錄表上勾選「未維護建築物構造及設備安全」、「廣告物未申請設立許可」、「本建築物屬B1類電子遊戲場所，應委託經中央主管建築機關認可之專業機構或人員辦理建築物公共安全檢查簽證申報，未依規定辦理申報處建築物所有權人、使用人6萬元以上30萬元以下罰緩，並限期改善或補辦手許」欄次，並備註「240-1號現場為經營餐飲店、未出示建物整修許可」；於「麥克電子遊戲場」稽核紀錄表上勾選「未維護建築物構造及設備安全」、「廣告物未申請設立許可」、「本建築物屬B1類電子遊戲場所，應委託經中央主管建築機關認可之專業機構或人員辦理建築物公共安全檢查簽證申報，未依規定辦理申報處建築物所有權人、使用人6萬元以上30萬元以下罰緩，並限期改善或補辦手許」欄次，並備註「未出示建物整修合格證」。迄上開聯合稽查於同日下午3 時30分許結束後，黃天杜乃依名片上之電話聯繫張旭堂，要求其前往菲力遊藝場，適楊文震於張旭堂尚未前往菲力遊藝場前，亦於同日下午5、6時許，以持用之上開行動電話，撥打張旭堂持用之前開行動電話，約定於同日下午6時許在菲力遊藝場旁之商店前會面。嗣張旭堂依約與楊文震碰面後，楊文震即告知張旭堂其將先前往位在菲力遊藝場隔壁之BIG BEAR餐廳（下稱大熊餐廳）內等待，並囑咐張旭堂至菲力遊藝場帶同黃天杜至大熊餐廳內，待張旭堂偕同黃天杜進入大熊餐廳後，楊文震明知其對於經於聯合稽查表上所勾選之違規事項，僅能依臺中市政府頒定之違反建築法相關法條規定裁罰（處）基準表內容裁罰，並無裁量之空間，仍基於對違背職務行為要求賄賂及利用職務上之機會詐取財物之犯意，當場依照菲力遊藝場違反建築法令情形，以往後稽查時可不予據實登載菲力遊藝場違規情形以規避裁罰之條件，向黃天杜口頭提出索取金錢之要求，其意旨略為：㈠菲力遊藝場內含之3家電子遊戲場分間牆不符合規定，每1張營利事業登記證最高可裁罰18萬元，但若支付楊文震每1家6萬元之代價即可解決，總計該遊藝場3家電子遊戲場原本必須裁罰54 萬元，透過支付楊文震18萬元之差價即可規避處罰。㈡違規建築物補申辦使用執照及營業登記部分，原本每1家電子遊戲場補辦之行情需花費30萬元至50萬元，任由黃天杜支付行情價3分之1或4分之1，或是每年支付10萬元之保護費予楊文震，並向黃天杜訛稱：㈢若因其他稽查人員登記違規而由楊文震經手裁罰，原本每1家電子遊戲場須裁罰18萬元，惟每1 件僅需直接支付6萬元代價予楊文震即可沒事等方案，且為期使黃天杜明瞭，並將前開意旨書寫在紙張上，要求黃天杜另以紙張當場抄錄，楊文震並於黃天杜抄錄完成後，即將上開經其書寫有索賄等內容之紙張取走，黃天杜則答稱將徵詢老闆意見，而未立即應允，並將其所書寫之抄本連同楊文震出示之名片一併攜回。嗣黃天杜因對於上情頗為困惑，除向菲力遊藝場店長黃其和報告外，並向其友人毛光凱詢問並尋求因應之道，毛光凱乃於同年8月31日，透過其任職於臺中市政府都使發展局使管科之友人汪永興暸解楊文震所提前揭相關詳情，汪永興獲悉後，隨即向使管科科長紀英村報告上情，再經紀英村轉請臺中市政府政風室協助調查，楊文震因而並未得逞。三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中市調查站調查後移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、被告以外之人於審判外就其親自聞見或經歷之事實所為之言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，原則上不具證據能力，惟刑事訴訟法設有例外容許之要件，得作為證據。而被告以外之人於該被告之案件審判中，到庭以言詞或書面轉述原供述之被告或被告以外之人所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」，與上開情形有異，然亦屬傳聞證據之性質則同，依傳聞法則，原則上亦認不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據，最高法院97年度臺上字第931號判決可資參照。查本案證人毛光凱所書寫之字條（見96年度他字第3600號卷第259頁），係毛光凱依證人黃天杜告訴伊關於被告提出金錢條件之情形而寫下來，業據證人毛光凱於調查站供述明確（見同上他字第3600號卷第256頁），是該字條所記載之內容係傳聞證言，依上開說明，應認無證據能力。二、按「刑事訴訟法第158條之3規定：『證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。』所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248 條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力。」（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨）。查證人即共同被告張旭堂97年12月4日（第2次）、98年1月22日、98年3月5 日於偵查中以被告之身分向檢察官所為供述之內容，雖未經具結，惟檢察官當時係以被告人之身分傳喚而為訊問，此有臺灣臺中地方法院檢察署點名單及訊問筆錄在卷可稽（見96年度他字第3600號偵查卷第245至249頁、97年度偵字第 29084號偵查卷第25至28頁、第36至39頁），則證人張旭堂於上開偵訊時其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且證人張旭堂既已於原審審理時經以證人身分到庭陳述，並經被告楊文震為反對詰問，復無證據足認其前揭非以證人身分而於檢察官面前所為之陳述，具有顯不可信之情況，揆諸前揭說明，自得作為證據。三、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人即共同被告張旭堂於97年10月16日、97年12月4日（第1次）、98年12月2日、98年12月11日、98年12月17日於檢察官偵查中所為之陳述業經具結，另證人陳煒壬、紀英村、汪永興、黃天杜、毛光凱、黃其和於檢察官偵查中所為之陳述亦經具結，且檢察官、被告及其辯護人復未反對該項供述得具有證據能力之陳述，綜合全部卷證資料亦無顯不可信之情事，因此，依上開刑事訴訟法之規定，前開證人於檢察官偵查中之證述即有證據能力。四、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告及辯護人對於本案卷內其餘相關供述及非供述證據資料之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，而上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院審酌上開證據資料之製成或取得，並無證據顯示有何不法或不當之情事，認據為本案判斷事實之證據為適當，故應認均具有證據能力。貳、實體方面：一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）楊文震固坦承其於96年8 月29日與禾順公司實際負責人張旭堂通話時，曾告知使管組組長臨時請其調取菲力遊藝場建物平面圖，及於96年8月30 日下午6時許，與張旭堂、黃天杜在大熊餐廳碰面之事實，惟矢口否認有何洩漏國防以外應秘密之消息及對違背職務行為要求賄賂之犯行，辯稱：伊並未明確告知張旭堂關於96年8月30日聯合稽查之時間，亦非故意洩密，且當天係張旭堂找伊前往大熊餐廳，後來黃天杜到場時，伊已忘記張旭堂有無介紹黃天杜為菲力遊藝場業者，黃天杜當時拿出有伊簽名之聯合稽查稽核紀錄表，詢問伊該遊藝場已經申請過，為何仍被認為違規，伊因本即有很多民眾會前往辦公室詢問相關法令問題，乃趁機向業者說明法令問題云云；其辯護人則辯護以：被告雖曾於96年8月29日在電話中向張旭堂提及調圖乙事，但並未提及關於聯合稽查事項，且被告亦無要求張旭堂與業者打好關係之動機，另伊對於96年暑假間執行之維護公共安全方案聯合稽查行動，均係依照班表配合稽查業務，對於所稽查之場所亦如實記載業者涉嫌違規之項目，並依據稽查紀錄表及相關法令擬定裁罰建議送交承辦人員覆核，並無任何違背職務之行為，且伊係於96年8月30日下午應張旭堂之邀約前往大熊餐廳，始知悉黃天杜為菲力遊藝場之業者，而因伊僅係一名約聘人員，並無實質裁罰之權限，故當天亦僅係向業者解釋裁罰情形，並無任何索賄之表示云云。經查：㈠被告楊文震自95年7月間起至96年9月30日止，擔任臺中市政府都市發展局使管科約僱人員，負責協助西屯轄區承辦人辦理「建築物公共安全檢查申報書初審」、「稽查違規場所行政裁罰及通知公文」、「建築物恢復使用中申請」、「建築物公共安全檢查申報書通過案件複查」及依使管科指派時間配合臺中市聯合稽查小組、都市發展處或其它專案任務執行「建築物使用情形稽查」等業務等情，業據被告供承不諱（見97年度偵字第29084號偵查卷第41至42頁、原審卷第26頁背面），核與證人即使管組組長陳煒壬於調查站詢問時及檢察官偵查中（見96年度他字第3600號偵查卷第158頁背面、第216頁、97年度偵字第29084號偵查卷第6頁）、使管科科長紀英村於調查站詢問時（見96年度他字第3600號偵查卷第162頁背面）、西屯區使管科使用管理組承辦人員林瑛傑於本院審理時證述之情節大致相符，並有臺中市政府約僱人員解僱通知書、臺中市政府人事室會簽意見表、96年8月份使用管理課配合執行「維護公共安全方案」檢查日程表及臺中市政府99年3月29日府都管字第0990076134號函各1份附卷（見同上他字卷第55至56頁、法務部調查局臺中市調查站卷第12頁、本院卷第32至33頁），是被告確係依法令服務於地方自治團體而有法定權限之公務員，應堪認定。㈡關於洩露國防以外應秘密之消息部分： ⒈使管科使管組組長陳煒壬於96年8月30日前數日某時，即告知楊文震將於96年8月30日再度前往菲力遊藝場執行維護公共安全方案聯合稽查，要求楊文震事前向使管科檔案室調取菲力遊藝場使用執照及建物平面圖等文件，並於同月30日下午2時前，至商業科報到以配合執行聯合稽查業務，楊文震因而得知第2次前往菲力遊藝場執行維護公共安全方案聯合稽查之時間等情，業據證人陳煒壬於調查站詢問時及檢察官偵查中證述屬實（見同上偵字卷第7至8頁、第14頁、同上他字卷第216至218頁），且有臺中市政府97年11月28日府都管字第0970282877號函檢送之檔案室調閱登記簿調閱紀錄1紙在卷足憑（見同上偵字卷第10至11頁）。 ⒉證人即共同被告張旭堂於97年12月4日檢察官偵查中供述：業者很無奈，很多事情只能配合，96年8月29日是楊文震對伊說，叫伊去找業者，因為96年8月30日楊文震會前往稽查，伊乃前往通知業者，告知翌日會有人前往稽查。楊文震於96年8月30日在餐廳時，有對黃天杜說我有跟你講要來覆查，就確實來覆查等語（見同上他字卷第245、246頁）；於98年1月22日檢察官偵查中證述：96年8月29日伊確實有去跟黃天杜告知稽查之事，因楊文震交待伊去找黃天杜，且交待很久，伊係於96年8月29日才前往，伊當時有表示最近要覆查，沒有講是哪個時間要覆查，但伊知道楊文震要去覆查，楊文震一直催伊去告知黃天杜，伊於前揭97年12月4日偵訊中所述均屬實在等語（見97年度偵字第29084號卷第26至28頁）；於98年3月5日檢察官偵查中證稱：96年8月29日伊有去找業者黃天杜，是楊文震要伊去轉達96年8月30日要稽查之事等語（見同上偵字卷第38頁）；於98年12月2日檢察官偵查中結證：伊係消防業者，楊文震承辦相關業務，負責西屯區，伊因之前代業者申報時，楊文震主動撥打行動電話給伊，兩人因而認識，後來在96年8月29日伊撥打電話給黃天杜前一、二天，楊文震打電話給伊，希望伊去拜訪菲力貓業者，要伊跟業者打好關係，告知最近有人要來複查消防業務，但伊沒有去，隔天又接到楊文震電話，詢問伊有無去找業者，伊乃對楊文震稱有去但未找到業者，楊文震遂給伊黃天杜的電話，叫伊告知黃天杜在30日會去複查，伊乃於29日下午先撥打電話予黃天杜後，再於當日下午3、4時許過去菲力貓拜訪黃天杜，並遞送名片，當伊對黃天杜講到明天（30日）可能有人會來複查時，黃天杜並沒有很訝異，後來在96年8 月30日上午9時許，楊文震撥打電話給伊，確認伊是否已告知業者，伊覺得楊文震很趕，好像在戶外，伊掛完電話後，即做自己的事等語（見同上偵查卷第48至53頁）；於原審審理時具結證述：伊於96年8月29日接近中午時經由楊文震撥打電話告知，而知悉臺中市政府欲於96年8月30日前往菲力遊藝場稽查，當時楊文震要求伊前往菲力遊藝場告知業者明天欲進行複查，而因之前楊文震已好幾通電話要伊過去菲力遊戲場打好關係，伊遂於96年8月29日下午先撥打電話與黃天杜聯繫後，即前往菲力遊藝場拜訪黃天杜並遞送名片，伊告知黃天杜明天（30日）可能會前往複查，因伊也不確定8 月30日是否確實會前往複查等語（見原審卷第73至74頁、第77頁背面至第78頁）。 ⒊證人即菲力遊藝場副店長黃天杜於調查站詢問時證稱：96年8月29日張旭堂曾至菲力遊藝場遞送名片，推銷禾順公司之消防產品，並表示安檢若未能通過，或其他有關消防事項可向其詢問，其可協助解決等語（見同上他字卷第170至第171頁、第173頁）；於97年12月4日檢察官偵查中證述：96年8 月29日張旭堂至菲力遊藝場遞送名片，表示如果有任何消防上或其他疑問，均可撥打電話詢問，也有講到市府的人其都有認識，這二方面都可以幫忙，楊文震有跟伊講要稽查的事，在96年8月28日伊確實有接到電話，電話中對方有說我們店裡有無稽查的問題，並詢問有無電話錄音，且說幾天後會再來稽查，而在96年8月30日在餐廳時楊文震有說那一通電話是他打的，且伊確定張旭堂於96年8月29日有提醒伊翌日（30日）會來菲力遊藝場執行聯合稽查等語（見同上他字卷第228至229頁、第246頁）；於原審審理時具結證述：伊記得張旭堂係消防廠商，好像在3年前曾向伊推銷，並表示如果有需要可以找他們，詳細時間伊已記不清楚，但伊對於伊於偵查中所為於96年8月30日在餐廳時，楊文震有說96年8月28日電話係其所撥打，於96年8月29日張旭堂有告知伊隔天要前往稽查之陳述，沒有意見，因確實是這樣子等語（見原審卷第79頁背面、第83頁）。 ⒋稽之證人張旭堂、黃天杜前揭供述之情節，渠等就證人張旭堂確於96年8月29日前往菲力遊藝場，告知黃天杜臺中市政府將於96年8月30日至菲力遊藝場執行維護公共安全方案聯合稽查乙節，互核一致，且被告亦自承其於96年8月29日與張旭堂通電話時，曾告知使管組組長要求楊文震調取菲力遊藝場建物平面圖，並前往執行稽查業務等情（見原審卷第27頁），又依證人張旭堂、黃天杜上述證述，亦堪認被告於96年8月28日打電話至菲力遊藝場告知將再行稽查乙情，此外，復有被告所持用之門號0000000000號行動電話，與張旭堂持用之門號0000000000號行動電話，於96年8月29日至同年月30日密集通話之雙向通聯紀錄1份附卷可佐（見同上他字卷第14至15頁），堪認證人張旭堂、黃天杜上開所證，應屬真實，堪採為被告不利之認定。被告辯稱其未明確告知張旭堂稽查時間，亦非故意洩密云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。 ⒌又臺中市政府有關執行維護公共安全方案聯合稽查之稽查名單，於執行稽查前，係屬應秘密之事項，須確實保密，不可洩漏予業者知悉等情，此為被告所明知（見原審卷第27至28頁），並據證人陳煒壬、紀英村於調查站詢問時及檢察官偵查中（見同上他字卷第158至159頁、第218頁、同上偵字卷第2至8頁、第13至15頁）證述明確。則被告於96年8月28 日先自行撥打電話至菲力遊藝場告知再行覆查後，繼於96年8 月29日撥打張旭堂所持用之0000000000號行動電話，要求張旭堂前往菲力遊藝場告知該遊藝場副店長黃天杜關於臺中市政府聯合稽查小組將於同年月30日至該遊藝場實施執行維護公共安全方案聯合稽查乙事，而經張旭堂於同日下午3、4 時許親至菲力遊藝場，向黃天杜表示臺中市政府聯合稽查小組將於翌日前至該遊藝場所實施聯合稽查，同時遞送名片表明可協助解決建築物公共安全等建管違規疑問，被告與證人張旭堂有犯意聯絡，而共同洩漏上開中華民國國防以外應秘密之消息之犯行，堪以認定。被告之辯護人聲請本院向臺中市政府函查96年8月29日都市發展處使用管理科執行公共安全方案之稽查人員為何，及其前往稽查與返回市府之時間，以證明被告當日係輪值該科公共安全方案稽查工作，至將近下班時始回辦公室，被告之組長陳煒壬在被告回到辦公室始要求被告調菲力遊藝場之建物平面圖等而知悉翌日將前往菲力遊藝場稽查，故被告絕不可能於悉知後指示張旭堂前往菲力遊藝場告知將稽查之事等情。本院審酌被告因陳煒壬於96年8月30日前數日即已告知將於96年8月30日再度前往菲力遊藝場進行稽查，並要求被告調取菲力遊藝場之建物平面圖，被告因而知悉將再度前往菲力游藝場稽查之時間，除自己先於96年8月28日去電菲力遊藝場告知將再稽查，並於翌日撥電話予張旭堂要其前往菲力遊藝場告知96年8月30日將再稽查等情，已如前述，上開待證事項尚不足以影響本院上開事實之認定，故認無函查必要。㈢關於違背職務要求賄賂及利用職務機會詐取財物未遂部分：⒈被告於96年8月22日配合臺中市政府商業科執行維護公共安全方案聯合稽查，前往菲力遊藝場執行聯合稽查業務，而知悉菲力遊藝場存有未維護建築物構造及設備安全、廣告物未申請設立許可、違規使用建築物等安全缺失，且亦知悉菲力遊藝場所在之建築物，屬B1類電子遊戲場所，依法應按時委託經中央主管建築機關認可之專業機構或人員辦理建築物公共安全檢查簽證申報，未依規定辦理申報者，處建築物所有權人、使用人6萬元以上30萬元以下罰緩，並限期改善或補辦手續等情，業據被告供承在卷（見原審卷第26頁背面至第27頁），並有臺中市政府96年8月22日執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表3紙（見法務部調查局臺中市調查站卷第 16頁、第18頁、第20頁）。 ⒉又被告於96年8月30日下午2時許，配合前往菲力遊藝場執行維護公共安全方聯合稽查，被告並在菲力遊藝場所屬3家遊戲場之「新光電子遊戲場」稽核紀錄表上勾選「違規使用建築物」、「未維護建築物構造及設備安全」、「廣告物未申請設立許可」、「本建築物屬B1類電子遊戲場所，應委託經中央主管建築機關認可之專業機構或人員辦理建築物公共安全檢查簽證申報，未依規定辦理申報處建築物所有權人、使用人6萬元以上30萬元以下罰緩，並限期改善或補辦手許」欄次，並備註「擴大使用到240-5號使用、未出示建物整修許可證」；於「三越電子遊戲場」稽核紀錄表上勾選「未維護建築物構造及設備安全」、「廣告物未申請設立許可」、「本建築物屬B1類電子遊戲場所，應委託經中央主管建築機關認可之專業機構或人員辦理建築物公共安全檢查簽證申報，未依規定辦理申報處建築物所有權人、使用人6萬元以上 30 萬元以下罰緩，並限期改善或補辦手許」欄次，並備註「24 0-1號現場為經營餐飲店、未出示建物整修許可」；於「麥克電子遊戲場」稽核紀錄表上勾選「未維護建築物構造及設備安全」、「廣告物未申請設立許可」、「本建築物屬B1類電子遊戲場所，應委託經中央主管建築機關認可之專業機構或人員辦理建築物公共安全檢查簽證申報，未依規定辦理申報處建築物所有權人、使用人6萬元以上30萬元以下罰緩，並限期改善或補辦手許」欄次，並備註「未出示建物整修合格證」之事實，亦據被告供承不諱（見原審卷第27頁），並有臺中市政府執行96年8月30日維護公共安全方案聯合稽查紀錄表3紙（見法務部調查局臺中市調查站卷第15頁、第17頁、第19頁）。此部分之事實，應堪認定。 ⒊證人即共同被告張旭堂先後證述如下： ⑴於97年12月4日調查站詢問時證述：96年8月30日下午聯合稽查結束後，楊文震於當日下午撥打伊持用之0000000000號行動電話，約伊於當日晚間6、7時許，在新光三越後面第一個交岔路口之停車場隔壁的便利商店碰面，伊先抵達，楊文震到達之後即約伊至菲力遊藝場旁之餐廳用餐，進餐廳前，楊文震要求伊至菲力遊藝場找店長黃天杜一起至餐廳內用餐，楊文震則先進入餐廳找位置，伊乃依楊文震指示進入菲力遊藝場找黃天杜，黃天杜即與伊一同前往隔壁餐廳，見面時，楊文震、黃天杜及伊相互交換名片，用餐期間楊文震向伊及黃天杜表示其於96年8月30日曾前往菲力遊藝場進行聯合稽查，發現菲力遊藝場有許多缺失，將會被裁罰，之後黃天杜與楊文震討論違反建築物構造結構設備分間相關法令，主要係菲力遊藝場有3張營利事業登記證，名義上是3家遊藝場，但實際上3家遊藝場的分間牆全部打通，違反相關建築法令，因此面臨每家遊藝場將被裁罰6萬元至30萬元之罰鍰，因而黃天杜向楊文震請教如何解套及改善，楊文震表示依建築相關法令，該3家遊藝場分間牆需恢復，或重新申請將該3家遊藝場合併為1家，否則無法解除被裁罰之情事，楊文震並向黃天杜表示該等遊藝場在當天聯合稽查後，因違反建築法令屬實，必然會遭開罰，且隨即向黃天杜特別暗示表達，究竟遊藝場是想要被開1張、2張或3張罰單，每張罰單金額是6萬元至30萬元，黃天杜見狀表示關於此部分必須要向遊藝場老闆請示，至此，伊因認為楊文震與黃天杜在餐廳內研商違規裁罰及相關後續私下處理事宜，實屬不妥，伊亦不宜在場繼續參與討論，乃先行至餐廳1樓翻閱雜誌以為迴避，約1、20分鐘後，伊才回到餐桌，楊文震與黃天杜雙方在研商過程中均有製作筆記，期間楊文震將其所書寫的筆記拿給黃天杜，要黃天杜抄寫1份內容，未幾黃天杜即先行返回遊藝場，伊與楊文震則閒聊至當晚約8、9時許始離開該餐廳。伊並不清楚卷附摘記字條影本（即他字卷第190頁）係何人所書寫，但該摘記內容係前述楊文震與黃天杜於96年8月30日晚間在菲力遊藝場旁餐廳2樓研商之索賄事項內容，因楊文震於 96年8月30日晚間在餐廳餐桌上，確實有向菲力遊藝場業者黃天杜提出金錢要求的索賄意思表示，而詳細具體之索賄條件與對價係由楊文震與黃天杜所商談，伊印象中，楊文震與黃天杜對談中，曾提及開罰單及楊文震表示要拿錢則可擺平遊藝場違規情事，並讓業者減少受罰，至於楊文要如何具體讓業者減少受罰，應依黃天杜所筆記之內容及說法為準等語（見同上他字卷第180至188頁）。 ⑵於97年12月4日檢察官偵查中具結證述：96年8月30日當天係楊文震約伊在便利商店前碰面，並叫伊去找黃天杜，後來在大熊餐廳內，楊文震有說渠係西屯區協辦，而且也有前往菲力遊藝場稽查，渠向黃天杜說開單可一張也可以開二張，一張就是6萬元，二張就是12萬元，黃天杜到後來有說要跟上面報告來決定，伊有看到楊文震拿一張紙給黃天杜抄寫，其中有談到差價要給楊文震，期間伊離開一陣子到1樓，後來回來時就看到黃天杜在抄寫，楊文震在一開始說開單，開一張或二張，一張6萬元，伊即覺得楊文震怎麼可以說單子要怎麼開，所以伊知道楊文震是跟人家要錢的意思，且楊文震有說開單要補差額之外，另外也有要錢來擺平這件事，過程中楊文震有提及菲力遊藝場係拆掉隔間牆，所以可以辦合戶，也可以辦回復，當時楊文震看著伊詢問補辦合戶執照之事，且黃天杜也看著伊，所以伊乃回答很貴，要不少錢，但已忘記伊當時係答稱需費多少錢，楊文震係表明身分後談到補辦執照之事，才開始向黃天杜要錢，伊確定楊文震有跟黃天杜要錢等語（見同上他字卷第233至237頁）。 ⑶於97年12月4日檢察官偵查中再證述：伊想要表達事情給檢察官，希望有自新的機會，業者很無耐，很多事情只能配合，96年8月29日是楊文震叫伊去找業者，因為96年8月30日楊文震會去稽查，伊遂去通知業者，告訴業者隔天會有人前往稽查，隔天楊文震來找伊，叫伊至便利商店前等候，楊文震有跟伊說要去找業者，伊即知道就是要跟業者談拿錢之事，楊文震當初係跟伊說會跟業者要錢，要到的錢算渠的，但渠會跟業者爭取爾後公安檢查業務由伊來承作，伊一開始考慮既不是伊跟業者要錢，伊僅係配合楊文震而已，後來因知悉法律有處罰共犯規定，才覺得應該要把事情說清楚，96年8 月30日下午5、6時許，楊文震撥打電話給伊，要伊在便利商店等渠，之後楊文震到場，叫伊去菲力遊藝場找黃天杜到大熊餐廳內，楊文震跟黃天杜講三個方案的事，伊當時有在場，聽到開單補差價的事，聽起來有要錢的意思，第二部分合戶部分，當時楊文震詢問伊這要多少錢，伊答稱很貴，後來覺得要錢要得露骨，再回來時黃天杜就在抄資料等語（見同上他字卷第245至248頁）。 ⑷於98年3月5日檢察官偵查中證述：96年8月29日楊文震要伊去找業者，轉達96年8月30日要稽查之事，96年8月30日餐敘時，伊亦有聽到楊文震跟黃天杜要錢，伊因不想得罪楊文震，也不敢得罪楊文震，且楊文震說要介紹公安檢查客戶給伊，伊才幫楊文震，但楊文震要錢與伊無關等語（見同上偵字卷第38頁）。 ⑸於98年12月2日檢察官偵查中證稱：楊文震在96年8月30日上午9點多，撥打電話給伊，詢問伊有無去告知業者稽查之事，伊答稱已告知，楊文震聲音像在戶外，聽起來很趕，掛完電話後，伊即做自己的事。到了下午3、4時許，黃天杜撥打電話給伊叫伊過去菲力遊藝場，稱有事要請教伊，伊剛好有事，表示再找時間過去，後來約下午5點多，楊文震撥打電話給伊，希望伊至菲力遊藝場旁便利商店等渠，伊在下午6 時前即在便利商店門口等楊文震，一直到6點多楊文震才出現，碰見後，楊文震表示要先到大熊餐廳樓上，並叫伊去找黃天杜，伊在櫃檯找黃天杜下來，黃天杜對伊表示要去隔壁餐廳，並邊走邊說今日複查有些事情要詢問伊，伊回答這些問題伊不清楚，但楊文震有來，就在隔壁餐廳，可直接詢問楊文震，在餐廳時，楊文震有在一張紙上書寫，一開始在寫複查的問題如何改善，罰款怎麼處罰，伊係聽見楊文震說罰單可以開一張，也可以開二張，一張是6萬元，二張是12萬元，不夠可以補差價，如果開一張的話可以，但要補差價，因為市政府可以連續處罰，處罰下來可以好幾10萬元，伊聽到這裏覺得太露骨，就下樓約10幾分後再上樓，上樓坐沒多久，楊文震就叫黃天杜拿紙抄裏面的內容，抄完後楊文震就將渠所書寫的紙張取走，黃天杜則表示要跟老闆報告這件事就離開了，在整個過程中，楊文震當時有講到幾個方案，一開始係寫罰責，後來伊聽到楊文震講到幾個方案，其中有講補差價的部分，這是伊在下樓前及上樓後聽到的，對這幾個方案，伊當初有點印象，現在因事隔太久，但伊在調查局接受約談時有看過，並且有供述過等語（見同上偵字卷第48至53頁）。 ⑹於原審審理時具結證述：伊記憶中，96年8月30日早上楊文震撥打電話給伊，詢問伊有無前往菲力遊藝場告知複查之事，伊答稱有，對方應該知道，楊文震當時好像在戶外，感覺很趕，所以一下子就掛掉電話。到了下午3、4時許，黃天杜撥打電話給伊，表示有事情請教，希望伊過去，伊當時有事在忙，因此回稱晚點再過去。之後約下午5時許，楊文震撥打電話給伊，希望伊至菲力遊藝場隔壁的便利商店等渠，伊抵達後等不到楊文震，就撥打電話給楊文震，然後楊文震就帶伊至隔壁的大熊餐廳，並叫伊去找黃天杜，伊到菲力遊藝場告知櫃檯要找黃先生，黃天杜就下來，邊走邊講要到大熊餐廳，有關於複查之事要請教伊，伊乃告知楊文震有過來，可直接請教楊文震，兩人即一起走上大熊餐廳，伊記得三人碰面時，楊文震好像有跟黃天杜互換名片，坐下之後，伊等一開始隨便聊聊，然後黃天杜拿出一些類似稽查表的表格出來詢問楊文震，楊文震就照著稽查表，說他們這棟建築物哪裡有問題，要如何改善，並且說裁罰及建築法規之問題，一開始楊文震是邊講邊寫，談話中好像提到菲力遊藝場有一棟建築物的雜項執照沒有申請要補辦申請，講第2項補辦手續的時候是一般行情是30萬元到50萬元，至於黃天杜要給渠多少錢，應該是渠等下去之後講的，當時楊文震並沒有說要給他多少錢，或是給他行情的幾分之幾，但後來楊文震越講越小聲，說渠權限可以選擇開一張或兩張，或三張，如果渠開立比較少張，要補差價給渠，因為越講越露骨，隨便差價就是10萬元，伊覺得渠等不希望伊聽見，所以就先暫時離開，伊不曉得渠等以何方式提到往後除了楊文震幫忙處理外，都要每筆補差價之事，但印象中，楊文震與黃天杜對談過程中，有提及拿錢就可以擺平菲力遊藝場違規之事，可以讓業者少受處罰，楊文震並叫黃天杜拿紙抄寫，黃天杜在抄寫的時候，伊在座位上，伊有看到楊文震所寫大部分之內容，伊見到黃天杜很仔細在抄寫，一字一字看，但伊不知道黃天杜有無一字不漏的抄寫，至於楊文震所寫3分之1或4分之1及其他字句的內容，伊並不清楚係何意思，不過依照伊所聽見的內容，渠等應該是要處理菲力遊藝場30日被稽查違規事及往後再被檢查違規之事，因為如果菲力遊藝場沒有改善，就還會被裁罰，楊文震還是可以處理等語（見原審卷第73至79頁）。 ⒋證人即菲力遊藝場副店長黃天杜先後證述如下： ⑴於97年12月4日調查站詢問時證稱：伊於96年8月間，因有關菲力遊藝場安檢問題而認識楊文震與張旭堂，約於96年8月 29日，張旭堂曾在伊當班時段，至菲力遊藝場遞送名片，推銷禾順公司之消防產品，並表示若安檢未能通過，或其他有關消防事項，均可向渠詢問，所以臺中市政府八大聯合稽查小組於96年8月30日早班時段前往菲力遊藝場稽查，稽查結果為菲力遊藝場防火牆不符規定，並開具檢查表，要求改善，且事後還需複檢，伊即撥打電話邀張旭堂至遊藝場碰面，但因遊藝場太吵雜，伊乃向張旭堂表示到遊藝場旁之大熊餐廳洽談，伊與張旭堂到達餐廳時，已有1名男子坐在餐廳內，張旭堂即直接帶伊與該名男子同坐一桌，當場該名男子遞出名片，伊始知悉該名男子為楊文震，楊文震並表示其任職於臺中市政府，菲力遊藝場在96年8月30日遭聯合稽查前，其曾撥打電話至菲力遊藝場，告知這1、2天聯合稽查小組將會至菲力遊藝場進行稽查，伊即聯想到96年8月28日以電話告知伊菲力遊藝場有安檢未通過急需解決，且暗示近日內將有稽查小組前往菲力遊藝場進行安檢之該不知名男子可能即為楊文震本人，楊文震又向伊表示，菲力遊藝場防火牆不符合規定，可遭裁罰18萬元，若由其帶隊稽查，在伊負責處理之職務範圍內，伊會放水通過，但需給其18萬元的部分金額（伊已忘記楊文震提及多少百分比）作為報酬，如此即可處理完畢，免遭裁罰，其次菲力遊藝場有部分建物不符合法令規定，需要補照，但補照之費用需30至50萬元，如由其處理掉，就可以不需要補照，但需給其固定百分比之報酬（伊已忘記百分比為多少），楊文震復表示如果係由市府其他稽查人員帶隊，菲力遊藝場若遭開罰，亦可找其處理掉這些違規部分，但需支付其部分價金作為報酬，當時楊文震一邊告訴伊前述情形，一邊用筆記載在餐廳的便條紙上，伊亦將前述情形抄寫在便條紙上，離開時，因楊文震告知其所書寫的便條紙不能留，要帶走，而伊所抄寫之便條紙亦過敏感，所以伊隨後亦將之銷燬，卷附摘記字條影本（即他字卷第178頁）並非伊所書寫，亦未曾見過，但該摘記內容確實即為楊文震於96年8月30日晚間在大熊餐廳向伊所提出的金錢要求條件內容無誤，而伊於96年8月30日後幾天，詳細日期已忘記，曾詢問過友人綽號「大毛」之毛光凱應如何處理，並幫伊確認臺中市政府是否確有楊文震其人等語（見同上他字卷第168至176頁）。 ⑵於97年12月4日檢察官偵查中證述：伊於96年8月28日接到一通匿名電話，稱知悉伊公司有聯合稽查問題，並稱過幾天還會有一個聯合稽查，但有人可以幫忙，之後即掛斷電話，96年8月29日張旭堂即前來菲力遊藝場遞送名片，表示如果有任何消防上或其他疑問，都可以打電話給渠，而96年8月30 日果然前往菲力遊藝場稽查，因稽查當天早班人員向伊反應，菲力遊藝場違規情形為本來係登記三間店，後來整理成一間，而將防火牆打掉，所以伊乃撥打電話給張旭堂試試看，張旭堂抵達後，因為遊藝場比較吵，伊等即到隔壁餐廳，到餐廳時，楊文震已在餐廳裡，楊文震就遞送名片給伊，表示係市政府人員，今天就是渠來稽查，也提到96年8月28日就是渠打電話到店裏說有稽查之事，而伊因楊文震對於伊店內之稽查紀錄很清楚，因此乃請教楊文震，楊文震對伊稱想要解決有辦法，後來拿紙筆講了三個方案，第一個方案是因為單項違規一張牌就是18萬，以3分之1給它來計算，一張牌就是要給6萬元，也就是楊文震可以放水，渠前往稽查時可以就部分缺失不記點，伊就要補這樣的差額給楊文震；第二方案是楊文震知道菲力遊藝場建物有違規，若要補辦執照的話要3、50萬元，當時情形是渠詢問張旭堂，外面一般在補辦執照要多少錢，張旭堂就回答要3、50萬元，這個時候楊文震即對伊表示，看是要3、50萬元的幾分之幾或一年要給渠 10萬元。第三個方案是楊文震說爾後若有其他稽查人員開單告發是要罰18萬元，每件只要給渠6萬元就可以解決，伊認為楊文震不是只要一次錢，從感覺中發現，楊文震知道防火牆每次來都可以開單，而開單渠就可以拿差價，或者給渠6 萬元做解決，不然就是要給渠介紹的張旭堂作補辦執照程序，每年也要給10萬元，或每年給渠幾分之幾，當時楊文震邊說邊寫下來給伊看，但最後要來開時，楊文震說這不能留給伊，渠要帶走，伊當時也有抄寫，後來丟掉了，調查卷所附筆記（即他字卷第178頁）並非伊所書寫，但內容係楊文震跟伊要錢時說的內容沒錯，伊事後有將整個情況告知綽號「大毛」之友人並請其幫忙，並說明原本是有打算給楊文震10萬元，「大毛」表示等其請人幫忙打聽是否確有其人再決定，後來「大毛」告知使管科有楊文震該人，但伊向老闆反應後，老闆覺得這樣連續開單也不是辦法，所以就找人將防火牆隔回來等語（見同上他字卷第227至231頁）。 ⑶於97年12月4日檢察官偵查中證稱：96年8月30日稽查後，伊有撥打電話給張旭堂，想要向其請教稽查及消防設備之事，後來張旭堂去找伊，因為菲力遊藝場太吵，伊就表示要到外面，進去餐廳時，楊文震就已經坐在位置上了，當時楊文震有對伊說三個方案，第一方案是每張牌單項違規是18萬元，三張牌是54萬元，如果渠處理就不用那麼多，渠可以3 分之1，但要給差價，第二個方案，伊公司有建築物使用違規情況，如果要補發執照在外面行情可能要3、50萬元，所以渠要3分之1，或是每年給楊文震10萬元，第三個方案，是楊文震有經手部分，原本要扣18萬元，如果給楊文震處理話，每件要給6萬元，才會沒事等語（見同上他字卷第245至248頁）。 ⑷於98年12月11日於檢察官偵查中具結證述：伊在96年8月30 日餐廳碰面前3天，也就是8月27日，在店內接到沒有來電號碼顯示之電話，對方稱其知道最近會有聯合稽查，非常緊急，其可以幫忙，伊乃回答要跟上頭反應一下，對方稱會再打電話來，即掛斷電話，在8月29日，又接到電話稱事情很急，其知道這兩天會有聯合稽查，其知悉伊公司有一些缺失，可以找人幫忙，其有配合之廠商可以介紹伊認識，並會請廠商到伊公司，通話即告結束，而那幾天來遞送名片的只有張旭堂，因此聯合稽查結束後，伊乃於下午3點半左右撥打電話給張旭堂，張旭堂於晚間5、6時許到伊店內，告知楊文震已在隔壁餐廳，伊遂與張旭堂一起到2樓，就見到楊文震已坐在位置上，當時楊文震有遞送名片給伊，而伊由楊文震講話的內容，及楊文震稱渠前後有打二通電話到伊公司，再配合楊文震的聲音，伊才確定前開電話係楊文震所撥打，楊文震在餐廳內表示，渠知悉伊公司聯合稽查有一些缺失，這些業務渠可以協助處理，伊詢問是如何協助，楊文震直接將渠所帶來之一疊A4紙張拿出來，在最後空白的紙上寫了三點，一邊寫一邊講，在楊文震從第一點寫到第三點結束之過程中，張旭堂在楊文震寫完第一點後曾中途離開一下，而楊文震邊說邊寫到第二點時，有問張旭堂關於雜項執照業務在坊間之報價，張旭堂回答外面坊間報價要幾10萬元，甚至更貴，後來伊原本要將楊文震所書寫的紙張拿走，但楊文震說不能給伊，伊即詢問可否抄寫，楊文震遂將紙張放在桌上，正面轉向伊，讓伊抄寫，後來楊文震將渠所書寫之紙張收到包包內，事後伊有向「大毛」講述上開內容，並報告店長，但老闆表示不可如此等語（見同上偵字卷第56至61頁）。 ⑸於原審審理時證述：96年8月30日當天下午3點多，伊至公司時，好像聯合稽查剛結束，現場櫃檯上放有聯合稽查紀錄表，伊知悉其上所載違規情形後，伊已忘記是伊聯絡張旭堂或張旭堂聯絡伊，但伊等有在公司碰面，碰面後到隔壁餐廳，伊到餐廳時，楊文震已在大熊餐廳樓上，當天楊文震表示之前8月28日就是渠打電話叫伊要注意，並表示市政府那邊渠可以幫忙把缺失處理掉，伊已忘記伊當天有無攜帶聯合稽查紀錄表過去，楊文震當天有抄寫三個東西，伊有照著重點式抄寫，內容大概就是他字卷第260頁的內容，其中第一點現場有三張營利事業登記證違反建築物結構及分間牆拆除，每張登記證需補18萬元，若要不罰或少罰，需給差價，意思大概是這違規最高可罰18萬元，用比較輕的事實來處罰，就類似無照駕駛但只開立未帶行車執照罰單這樣，一張牌給6萬元，是當晚楊文震碰面時所提到，第二點該遊戲場前有未依規定拆掉重蓋，依楊文震告知之意思，是菲力遊藝場在沒有開始營業之前，有一棟建築物，後來該建築物打掉，伊公司重新改建為更大之營業場所，因伊不清楚有無按正常程序申請，楊文震稱如果照一般正常程序申請要30至50萬元，楊文震說如果伊公司要做這個業務的話，就要給渠30至50萬元的3 分之1或4分之或每年給渠10萬元，第三方案是楊文震說爾後稽查人員開單告發要罰18萬元，每件只要給渠6萬元就可以解決，上述三點，如果楊文震有幫忙伊公司，就類似論件計酬，每次稽查的話，就會減輕對伊公司之傷害，楊文震僅有稱可以幫忙，但並沒有講怎麼幫忙，不過當日之聯合稽查違規已是事實，當天係要針對以後業務上如何協助伊公司，後來伊向店長黃其和報告，店長說這是違法之事，伊公司也不敢給，伊碰到這件事很難受，找朋友「大毛」聊一聊，「大毛」說要幫忙想辦法應對，伊當面告知「大毛」這三個方案，並將張旭堂及楊文震之名片交給「大毛」，之後「大毛」沒有回覆伊等語（見原審卷第79至86頁）。 ⒌依證人張旭堂、黃天杜迭次供述之情節，雖就96年8 月30日如何約在大熊餐廳見面、商談、抄寫過程等橫枝末節事項，因已歷時多年、記憶容有淡忘而略有差異，然就渠二人與被告於96年8月30日聯合稽查後下午6時以後，在大熊餐廳碰面後，被告當場依照菲力遊藝場違反建築法令情形，向黃天杜口頭提出3項索取金錢要求，且由黃天杜依照被告所書寫之索賄等內容予以抄錄等情，關於本案犯罪構成要件事實重要事項之供述則無二致，參之貪污治罪條例為杜絕、防範誣指他人犯本條例各罪之可能，尤另設有誣告他人犯貪污治罪條例應加重其刑之明白規定（同條例第16條規定參照），而證人張旭堂、黃天杜不僅於檢察官偵查中，並曾於原審審理時，一再具結擔保渠等證言之真實可信，且被告亦自承與張旭堂並無怨隙（見原審卷99年8月19日審判筆錄第19頁），自客觀上言，尚難想像上揭證人有率爾陷人於罪並虛偽捏造本案事實之可能，足見證人張旭堂、黃天杜上開所證，堪採為被告不利之認定。至於渠等有歧異之上開證述部分及證人張旭堂、黃天杜就被告與黃天杜於96年8月30日前是否認識乙節供述互異，均不足以影響本院認定之犯罪事實，亦難據為有利被告之認定，又證人黃天杜就為何告訴毛光凱乙節，前後供述雖有不一致，然此亦非關本案犯罪事實之重要情節，核不足以影響本院認定之犯罪事實，故難據為有利被告之認定。 ⒍況⑴證人即菲力遊藝場店長黃其和亦於檢察官偵查中證述：黃天杜確曾在菲力遊藝場向伊報告受公務員索賄（筆錄誤植為行賄）之事，但時間伊已忘記，黃天杜口頭上陳述市府人員要做這樣的工作，也就是要揩油的事，伊第一直覺就是不要這樣做等語（見同上偵字卷第72頁）；於原審審理時證稱：96年8月間副店長黃天杜曾向其報告公司因為稽查被發現違規，而有人找上門來，黃天杜僅係口頭陳述，當時其所講的言語，伊無法陳述，伊僅講其大意就是有人來講菲力遊藝場這個怎樣，要怎麼處理就可以過關之類，所謂過關就是不用處罰，伊認為有人講到錢的事就不可以，所以拒絕等語（見原審卷第87頁）。另⑵證人即綽號「大毛」之毛光凱亦於調查站詢問時供證：菲力遊藝場於96年8月30日遭聯合稽查後幾天，黃天杜至伊服務之紫竹林（三采香）佛堂拜拜，並表示其最近心情很煩，因菲力遊藝場遭聯合稽查後，伊在遊藝場旁餐廳與一位臺中市政府公務人員及一位消防設備廠商見面，該位市府人員向其表示可以幫忙處理一些菲力遊藝場罰單、罰款、跑照、補照等事情，而且罰款可以減免，但是條件必須要交付金錢，伊並隨手將黃天杜告訴伊有關對方提出金錢條件之情形以小紙張抄寫下來，再詢問黃天杜有無對方名片，黃天杜表示留有對方2人名片，伊即請黃天杜提供名片，並表示會幫其詢問、查證如何處理該事，隨後伊即撥打電話詢問汪永興，確認臺中市政府是否有楊文震其人，汪永興答稱有之後，伊乃告知汪永興上情，汪永興甚感驚訝，詢問有無證據，伊遂於隔天帶著黃天杜交給伊之2張名片，及前述伊以紙筆書寫經黃天杜所告知有關楊文震金錢要求條件之字條至臺中市政府當面交給汪永興，且依汪永興要求，而向黃天杜取得一紙裝有相關錄影畫面紀錄之信封袋，交給汪永興參考等語（見同上他字卷第254至258頁）；於檢察官偵查中證述：黃天杜向伊表示有人至店內稽查，之後就有人要其至隔壁餐廳談話，一個消防業者，一個是稽查人員，詳細情形就如伊筆記上頭資料，這是黃天杜邊講，伊邊幫忙記錄，大概分成三個段落，第一個是每張牌最高18萬元，要差價，第二個是辦牌，約略30萬至50萬元，看要給3分之1或4 分之1，或每年固定10萬元，第三個是每次來查的話，罰金部分如果超過還要抽差價，伊向汪永興查詢後，汪永興表示會跟科裡反應，並要黃天杜不要理會等語（見同上他字卷第262頁），核與證人汪永興於調查站詢問時及檢察官偵查中證述之情節大致相符（見同上他字卷第165至167頁、第220 至226頁），益徵證人黃天杜前開遭楊文震於上開時、地索取金錢之證述應為真實，而堪採信。 ⒎綜合上開證人張旭堂、黃天杜、黃其和、毛光凱、汪永興之證詞，堪認被告於96年8月30日聯合稽查後，於同日下午6時許，在大熊餐廳向黃天杜索取金錢之意旨略為：㈠菲力遊藝場內含之3家電子遊戲場分間牆不符合規定，每1 張營利事業登記證最高可裁罰18萬元，但若支付楊文震每1 家6萬元之代價即可解決，總計該遊藝場3家電子遊戲場原本必須裁罰54萬元，透過支付楊文震18萬元之差價即可規避處罰。㈡違規建築物補申辦使用執照及營業登記部分，原本每1家電子遊戲場補辦之行情需花費30萬元至50萬元，任由黃天杜支付行情價3分之1或4分之1，或是每年支付10萬元之保護費予楊文震。㈢若因其他稽查人員登記違規而由楊文震經手裁罰，原本每1家電子遊戲場須裁罰18萬元，惟每1件僅需直接支付6萬元代價予楊文震即可沒事等方案，應堪認定。被告辯稱其當日僅係趁機向業者解說相關法令云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。 ⒏被告辯護人雖辯護以：被告僅係一名約聘人員，並無實質裁罰之權限，故當天亦僅係向業者解釋裁罰情形，並無任何索賄之表示云云。惟查臺中市政府經濟發展處商業科執行維護公共安全方案聯合稽查時，會同之相關局處單位含臺中市政府消防局、衛生局、都市發展處及警察局（主要為現場戒護性質）等局處單位，而臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表上各權管單位對勾選紀錄之後續裁罰流程，經查就臺中市政府都市發展處對建築物使用管理部分之裁罰流程為：⑴就各目的事業主管機關檢送聯檢表函文，由函文附件「臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表」內容及「臺中市建築物公共案全之構造及設備檢（複）查紀錄表」查核是否違反建築法第73條（用途）或第77條（構造設備）規定。⑵倘有違反前項法令，再行調閱該建築物原使用執照及圖說，以確認建築物用途或構造設備是否與原核准圖說相符。⑶確認用途或構造設備與原核圖說不符時，依建築法第91條規定處6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並按臺中市政府當時違反建築法相關法條規定裁罰基準表內容裁罰金額，此有臺中市政府99年6月2日府經商字第0990134946號函及臺中市政府99年6月1日府都管字第0990150705號函檢送之臺中市政府違反建築法相關法條規定裁罰基準表各1份附卷可稽（見原審卷第120至123頁及外放證物袋內基準表），而證人即當時使管科使用管理組之西屯區承辦人員林瑛傑亦於原審證述：當時西屯區有兩個承辦人員，一個協辦人員，以中港路以北、南作區分，伊係中港路以北之承辦人員，楊文震則為協辦人員，公文處理上，公安申報、稽查結果之處理均係由協辦人員先擬稿，再由伊做覆核，如係公安申報即由伊決行，如係稽查結果不符規定涉及處分部分，則由當時之課長負責決行，但主辦與協辦人員均係配合聯合稽查業務，伊等之稽查主要區分為配合市政府聯合稽查小組或各目的事業主管單位之要求進行稽查，及建築物使用狀況之稽查，伊個人在聯合稽查時，會填載主辦單位之稽查單，及伊單位之建築物構造及設備檢查表，稽查後會將使管科之建築物構造及設備檢查表自行帶回課內存放，俟主管單位將稽查結果公文連同聯合稽查紀錄表送到伊單位時，才調卷與原來之稽查表作核對，如果有勾稽違反建築法規規定時，即依據聯合稽查紀錄表、建築物構造及設備檢查表上所勾之違規事項進行裁處，基本上裁處係交由協辦人員擬搞，承辦人員覆核，再送課長決行，裁罰之基準係依照臺中市政府按建築法規頒定之裁罰基準，如第幾次違規就依基準表裁罰，沒有裁量空間，但稽查人員與擬辦裁罰之人員不一定係同一人，因為稽查人員是各區都有可能去稽查，稽查後再由各轄區處理，如稽查地點為西屯區就由伊等處理西屯區之稽查結果，而因裁處之案件會掛在公文系統裡，如應做裁處部分，伊會請協辦人員作裁處，如協辦人員有不同作法，伊會去瞭解狀況，不致於有不做裁處之情形，伊擔任主辦期間，亦未碰過協辦人員裁處不適當之情形，且就稽查人員在紀錄表上沒有勾選違規事項，伊等亦不會做裁處等語（見原審卷99年8月19日審判筆錄第2至9頁），參以被告於使管科任職期間，確配合稽查作業並經手裁罰案件，亦有上開臺中市政府臺中市政府99年6月1日府都管字第0990150705號函檢送之裁罰資料在卷可按（外放於證物袋內），再佐以依本案菲力遊藝場違規事項後續裁罰資料所載，臺中市政府使管科相關公文電腦紀錄中確均顯示有各該登記名義之遊藝場即新光電子遊戲場、三越電子遊戲場及麥克電子遊戲場歷次違規時間、所違反之法令及遭裁罰內容（外放於證物袋內第14頁背面至第17頁），足見被告就經稽查違反建築法規之案件，確有裁罰之權限，但應僅能依臺中市政府違反建築法相關法條規定裁罰基準表之裁罰基準進行裁罰，而無裁量之空間甚明。則被告明知其對於經於聯合稽查表上所勾選之違規事項，僅能依臺中市政府頒定之違反建築法相關法條規定裁罰（處）基準表內容裁罰，並無裁量之空間，仍向黃天杜佯稱：若因其他稽查人員登記違規而由渠經手裁罰，原本每1家電子遊戲場須裁罰18萬元，惟每1件僅需直接支付6萬元代價予渠即可沒事云云，自屬施用詐術之欺罔行為至明。然黃天杜既未因而陷於錯誤，並交付財物，自僅達未遂之程度。辯護人上開所辯，尚非足採。 ⒐被告明知菲力遊藝場存有未維護建築物構造及設備安全、廣告物未申請設立許可、違規使用建築物等安全缺失，且亦知悉菲力遊藝場所在之建築物，屬B1類電子遊戲場所，依法應按時委託經中央主管建築機關認可之專業機構或人員辦理建築物公共安全檢查簽證申報，未依規定辦理申報者，處建築物所有權人、使用人6萬元以上30萬元以下罰緩，並限期改善或補辦手續，已如前述，而被告既身為公務人員，且知悉菲力遊藝場涉有上開違規情事，復事涉其權責範圍，理應知所迴避，茍非另謀不法之意圖，豈有悖道而行，反主動指示張旭堂前往找尋業者黃天杜碰面，並據以向業者解說相關法令並提及裁罰之理？是被告所為，已明顯有悖於常情；又觀諸被告向黃天杜所提前揭：㈠菲力遊藝場內含之3家電子遊戲場分間牆不符合規定，每1張營利事業登記證最高可裁罰 18萬元，但若支付楊文震每1家6萬元之代價即可解決，總計該遊藝場3家電子遊戲場原本必須裁罰54萬元，透過支付楊文震18萬元之差價即可規避處罰。㈡違規建築物補申辦使用執照及營業登記部分，原本每1家電子遊戲場補辦之行情需花費30萬元至50萬元，任由黃天杜支付行情價3分之1或4分之1，或是每年支付10萬元之保護費予楊文震之方案內容，參以證人黃天杜於原審審理時證述；當日伊於楊文震碰面時，確有提到上開3點要求，因當日聯合稽查違規已係事實，故當天是要針對以後業務上楊文震欲如何協助菲力遊藝場等語綦詳（見原審卷第84頁），而證人張旭堂亦證稱：當日應該是要處理菲力遊藝場30日被稽查違規事及往後再被檢查違規之事等語，前已敘及，佐以證人林瑛傑亦於原審審理時具結證述：稽查人員在紀錄表上沒有勾選違規事項，即不會裁罰等語（見原審卷99年8月19日審判筆錄第8頁），且被告對於已經於聯合稽查表上勾選違規事項之裁罰，並無裁量空間，業如前述，則被告前揭所提意旨，自應係指其渠往後配合執行稽查時，不予據實登載菲力遊藝場違規情形，以規避法裁罰而言。是被告此部分行為，自屬違背其職務之行為無訛。 ⒑此外，復有被告楊文震與張旭堂使用之上開門號行動電話通聯紀錄查詢表1 份、大熊餐廳監視錄影光碟1 片及翻拍照片2 張附卷可稽。被告此部分違背職務要求賄賂及利用職務機會詐取財物未遂之犯行，已臻明確。被告另請求本院對其進行測謊，本院審酌測謊結果僅供法院參酌，非絕對可以動搖上開事證之證明力，而影響本院就上開犯罪事實之認定，是認無予測謊之必要，附此敘明。㈣綜上所述，被告所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑之理由：㈠按依地方制度法第14條規定，縣為地方自治團體。貪污治罪條例雖為配合刑法上公務員定義之修正，而於95年5月30日將原第2條依據法令從事公務人員犯本條例之罪者，依本條例處斷，修正為公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。惟關於公務員之定義，依修正後刑法第10條第2項、第1項之規定，依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，為公務員，被告楊文震服務於臺中市政府使管科，對於建築物之使用、管理，具有審核、稽查等法定職務權限，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。㈡次按刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言，非以有明文規定為唯一標準，個人之車籍、戶籍、口卡、前科、通緝、勞保等資料及入出境紀錄，或涉個人隱私，或攸關國家之政務或事務，均屬應秘密之資料，公務員自有保守秘密之義務（參考最高法院91年度台上字第3388號判決意旨）。被告身為臺中市政府使管科人員，明知有關臺中市執行維護公共安全方案聯合稽查之稽查名單，係屬應秘密之事項，須確實保密，不可洩漏予業者知悉，竟透過禾順公司張旭堂共同洩漏臺中市政府將於96年8月30日前往菲力遊藝場執行維護公共安全方案聯合稽查之消息予業者黃天杜知悉，核被告如事實欄一、所為，係犯刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪。張旭堂雖非依據法令從事公務之人，惟與具有公務員身分之被告共同實施犯罪，依同法第31條第1項規定，亦以共犯論，被告與張旭堂就上開洩漏中華民國國防以外應秘密之消息犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈢又按貪污治罪條例第4條第1項第5款之「對於違背職務之行為收受賄賂之罪」，固係以行為人有職務上之權限，對於違背職務之行為收受賄賂，圖使行賄人達到其目的為構成要件，惟行為人祗須對於違背職務之行為，而向他方施以要求、期約或收受賄賂，即與本條項款所指之犯罪構成要件合致；換言之，行為人一經對外顯露其職務之違背乃處於可收買狀態者，即足成罪，初不以行為人後續果有違背職務行為為其必要。又所謂之違背職務，則係指依其職務範圍內，應為而不為，或不應為而為者而言。另貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，凡假借職務上之一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物者，即屬當之，若相對人未因而陷於錯誤，交付財物，或行為人未得逞其取財目的，則屬未遂犯（最高法院90年台上字第2630號判決意旨可資參照）。核被告如事實欄二、所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務要求賄賂罪及同條例第5條第2項、第1項第2款之利用職務上之機會，詐取財物未遂罪。其已著手於犯罪行為之實行而不遂，係未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。公訴意旨認為被告如事實欄二㈢之行為，亦係犯同條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為要求賄賂罪，尚有未洽，惟基本社會事實同一，此部分起訴法條應予變更。被告同一向黃天杜索取金錢之行為，同時觸犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務要求賄賂罪及同條例第5條第2項、第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物未遂罪，屬想像競合犯，應從一重之違背職務要求賄賂罪論處。㈣被告所犯上開洩漏中華民國國防以外應秘密之消息罪與違背職務要求賄賂罪2罪間，犯意各別，所犯構成要件不同，應予分論併罰。三、原審認被告罪證明確，而依上述規定論以洩漏中華民國國防以外應秘密之消息罪、違背職務要求賄賂罪及利用職務上之機會詐取財物未遂罪（依刑法第25條第2項規定減輕其刑），並依刑法第31條第1項規定，就洩漏中華民國國防以外應秘密之消息罪部分，論以共同正犯，及就違背職務要求賄賂罪及利用職務上之機會詐取財物未遂罪等部分，適用刑法第55條想像競合犯規定從一重之違背職務要求賄賂罪處斷。復審酌被告無任何前科紀錄，素行尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，惟考量被告當時係臺中市政府使管科職員，負有審核、稽查建築物使用管理情形以維護公眾安全之責任，應恪遵職責，清廉自持，詎其不思潔身自愛，為圖一己私利，而洩漏臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查之消息予業者，且對違背職務之行為要求賄賂，並利用職務上之機會詐取財物，嚴重破壞政府機關公務員聲譽，腐蝕國家社會法治根基非微，且事後矯詞卸責，毫無悔意，犯後態度不佳，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所索求之財物數額及所生之危害等一切情狀，就被告所犯洩漏中華民國國防以外應秘密之消息罪、違背職務要求賄賂罪，分別量處有期徒刑一年、十年六月，後者並依貪污治罪條例第17條規定併宣告褫奪公權七年，並就上開二罪之有期徒刑部分，定應執行有期徒刑十一年，以示懲儆，核其認事用法及量刑堪認妥適。被告上訴，仍否認罪行，核無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許萬相到庭執行職務。中華民國 100 年 1 月 25 日刑事第四庭審判長法官洪耀宗法官劉登俊法官許文碩以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官郭蕙瑜中華民國 100 年 1 月 25 日

臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第2212號

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