99年度上訴字第2343號｜刑事：偽造文書｜裁判日期：99 年 12 月 31 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上訴字第2343號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上　訴　人　林石賢即　被　告楊上儀上列上訴人等因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第2887號、99年度易字第640號中華民國99年10月15 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵續字第2號，追加起訴案號：99年度偵字第20614號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、楊上儀於民國（下同）89年間因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第2298號刑事判決判處有期徒刑3月確定，於90年8月23日易科罰金執行完畢。二、緣楊上儀與林石賢為男女朋友關係，楊上儀為址設臺中市○區○○街228之5號「金永固企業有限公司」（下稱金永固公司）之實際負責人。彼2人早於87年間即連帶積欠臺中商業銀行北屯分行（下稱臺中商銀）新臺幣（下同）974萬3738 元之高額債務，經臺中商銀於88年間聲請原審法院民事執行處強制執行無效果後，又於89年向臺灣臺北地方法院民事執行處聲請執行林石賢對於臺灣電力股份有限公司之薪資債權，嗣林石賢與臺中商銀協商後，臺中商銀始撤回強制執行。91年間上開債務仍未清償，臺中商銀乃就當時登記楊上儀所有之上址房地（連同臺中市○區○○街228之6號房地，下統稱系爭房地）聲請查封拍賣，經臺中商銀於91年9月5日聲明以債權承受後，系爭房地輾轉由謝春龍於92年1月間購得。楊上儀為買回系爭房地繼續用來經營金永固公司，除向一般銀行辦理貸款外，另向私人告借、甚至不惜支付高利向地下錢莊融資，甫於92年12月間分別以其子女陳思傑、陳琬睎名義購回系爭房地，至此資金週轉捉襟見肘、財務惡化之窘境，此情亦為林石賢所明知。詎楊上儀、林石賢2人竟基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，利用林石賢曾擔任后里獅子會創會會長之人際關係及聲望，隱匿楊上儀資金困窘、財務惡化之事實，於93年8月間引介楊上儀與同為獅友之東順企業股份有限公司（下稱東順公司）董事張昭保認識。楊上儀、林石賢乃向張昭保告稱：金永固公司從事禮品業務，臺灣汽車客運股份有限公司產業工會（下稱台汽產業工會）解散在即，清算小組將標購會員紀念品，邀同張昭保入夥向台汽產業工會投標，待金永固公司得標並執行標案結束後，將給付所投資之金額並分配利潤之25％，致使張昭保陷於錯誤，誤認楊上儀、林石賢會確實依約定履行，遂與其子張志維共同出資260萬元，於93年8月12日由張志維出名與楊上儀簽訂合夥契約書，並將款項交予楊上儀向台汽產業工會投標。之後，楊上儀與林石賢承前開同一之概括犯意聯絡，於同年9月間某日，向張昭保稱臺中縣后里鄉公所將舉辦「九九重陽專案」，需採購敬老禮品1批，張昭保如支出押標金30萬元入夥，待金永固公司得標並執行標案結束後，會給付所投資之金額並分配利潤之25％，致使張昭保陷於錯誤，誤認楊上儀、林石賢亦會確實依約定履行，乃於93年9月13 日前某日，由其子張志維將30萬元交與楊上儀，作為金永固公司向臺中縣后里鄉公所投標之押標金。詎前開台汽產業工會標案執行完畢後，台汽產業工會已於93年9月30日將貨款 888萬4000元匯入金永固公司設在第七商業銀行文心分行帳戶內，楊上儀自93年9月30日起至同年10月7日止，短短7日內陸續將款項領取用以清償其積欠地下錢莊之500餘萬元債務，並支付標案之部分貨款、雜支及其個人之醫藥費後僅餘820元。而臺中縣后里鄉公所之標案執行完畢後，臺中縣后里鄉公所亦於93年10月18日後某日，將貨款90萬305元給付金永固公司，亦遭楊上儀花用殆盡。三、嗣楊上儀為掩飾其將上開款項挪用殆盡之事實，先於93年10月29日以金永固公司名義傳真台汽產業工會標案之利潤計算表1紙至東順公司予張昭保，該表記載張昭保可分配285萬6320元，款項預計最遲於93年11月11日上午10時前匯入張志維帳戶。然楊上儀根本無錢可匯，又於93年11月12日以金永固公司名義傳真前述2標案之合計利潤分配計算表予張昭保，記載2標案張昭保可分得318萬7646元及「今日匯款318萬7646元」等語。爾後，張昭保、張志維見楊上儀未將款項匯入帳戶，多次由張志維出面催討，楊上儀為掩飾款項均已遭挪作他用，無力清償之事實，除口頭向張昭保謊稱金永固公司迄未領取台汽產業工會標案貨款外，復獨自基於偽造私文書之概括犯意，分別於94年4月8日前某日及同年5月25日前某日，指示金永固公司不知情之成年員工，冒用「臺灣汽車產業工會清算小組、召集人蔡萬祥」名義，在上址金永固公司內，利用電腦設備，連續偽造發文日期94年4月8日、94年5 月25日，內容意旨略為台汽產業工會清算小組尚積欠金永固公司貨款及遲延利息、金永固公司應於94年6月18日前往領款之不實函文，楊上儀再先後於94年4月8日後某日、94年5 月25日後某日，以傳真方式向張志維連續行使該2紙偽造之私文書，藉以證實其所稱金永固公司未領得標案貨款之謊言，足以生損害於張昭保、張志維之債權及台汽產業工會對於文書管理之正確性。張昭保因而誤信金永固公司未領得台汽產業工會標案之貨款，甚至在楊上儀辯稱無力負擔訴訟費及律師費，無法向台汽產業工會起訴求償之情況下，出資委任程弘模律師、並負擔裁判費9萬8911元，由金永固公司向臺灣臺北地方法院對台汽產業工會提起給付貨款訴訟，惟因台汽產業工會早已解散清算完結，當事人能力存否尚有疑問，楊上儀即向程弘模律師告稱蔡萬祥已出面聯繫等語，程弘模律師所屬事務所乃於96年2月6日以金永固公司名義具狀撤回訴訟，臺灣臺北地方法院因此於96年4月2日退回裁判費半數即4萬9500元予金永固公司，亦由楊上儀領取。嗣遲至原審於99年7月23日審理期日傳訊前台汽產業工會理事長蔡萬祥到庭結證稱台汽產業工會早將貨款結清、並質疑上開2紙函文為何無工會大小章等語後，楊上儀始自承已全數領得該標案之貨款、並指示員工偽造上開2紙函文，而查悉上情。四、案經張志維訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察署檢察官偵查起訴及由該署檢察官自動檢舉後追加起訴。理由一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告等2人對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌下列證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1 項之規定，自得為證據。二、認定犯罪事實所憑藉之證據及理由：㈠關於犯罪事實二部分： 1.訊據上訴人即被告（下稱被告）楊上儀坦承其所經營之金永固公司欲參與上開台汽產業工會及臺中縣后里鄉公所之禮品標案，因其短缺資金，故誘以分配利潤之25％，邀同被害人張昭保入夥，計收取張昭保及其子張志維交付之290萬元（台汽產業工會標案260萬元；臺中縣后里鄉公所標案30萬元），且迄今尚未將款項及利潤返還等事實不諱，惟矢口否認有詐欺之犯意，辯稱：金永固公司係長期經營的公司，伊邀同張昭保入夥的禮品標案，並非虛構，伊也確實參與投標並執行標案完畢，惟貨款收到當天即被高利貸取走，伊也因而恐懼及無奈，但並無不處理之意思，93年10月起伊因各種重大疾病纏身，直至98年才痊癒，繼續營業，希望將來能陸續籌款分期還錢，伊當時僅在延後付款時間，並非有意詐騙云云。上訴人即被告（下稱被告）林石賢亦坦承有介紹被告楊上儀與被害人張昭保認識及帶被告楊上儀去與被害人張昭保協商上開投資案等事實不諱，惟矢口否認有詐欺之犯行，辯稱：伊從頭到尾雖有在旁邊，但並未插手，伊並不了解金永固公司或被告楊上儀與被害人張昭保、張志維間之合夥及款項運用情形云云。 2.經查，本件自告訴人張志維於96年6月23日訴請臺灣臺中地方法院檢察署偵查伊始，迄原審99年7月23日審理期日證人即前台汽產業工會理事長蔡萬祥到庭作證之前，長達3年之偵審期間，被告楊上儀一再「堅稱」未曾收到台汽產業工會標案之貨款（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第15691號卷96年7月9日訊問筆錄、98年度偵續字第2號98年10月6 日訊問筆錄、99年1月28日訊問筆錄、原審99年3月19日準備程序筆錄、99年6月11日審判筆錄），迨證人蔡萬祥證稱貨款已經給付，不可能迄今未付等語後，被告楊上儀始坦認「錢我有領，但是現在錢已經沒有了，什麼時候領的我要回去查。還沒有領這筆錢之前，我的房子被法院查封，我想要把房子買回來，因為我沒有那麼多錢，房子是我辛苦買下來的，所以我先向高利貸借錢，等工會錢下來，就被高利貸拿走了」等語。嗣於原審99年8月27日審理期日被告楊上儀亦當庭提出第七商業銀行存摺，證明台汽產業工會標案之貨款早於93年9月30日轉收入帳，此有該銀行存摺影本附卷可憑。 3.經原審調取金永固公司設址處之相關強制執行案卷，查明：被告楊上儀、林石賢早於87年間即連帶積欠臺中商銀974萬 3738元之高額債務，嗣臺中商銀於88年間聲請原審民事執行處強制執行無效果後，又於89年向臺灣臺北地方法院民事執行處聲請執行林石賢對於臺灣電力股份有限公司之薪資債權，林石賢乃與臺中商銀協商，臺中商銀始撤回強制執行，有債權憑證及臺中商銀陳報狀各1件，附於原審民事執行處91 年度執字第17392號卷內可稽。該次強制執行程序中，遭聲請拍賣之系爭臺中市○區○○街228之5、之6號房地，經臺中商銀於91年9月5日聲明以債權承受，惟僅受償部分利息及執行費，聲請執行之本金962萬4335元均未受償，此有分配表1件附卷上開執行卷內為憑。而系爭房地於92年1月間輾轉由案外人謝春龍購得，同年12月間被告楊上儀以其子女陳思傑、陳琬睎名義買回，亦有被告楊上儀提出之土地暨建物所有權狀影本6紙存卷可查。參以被告楊上儀前開所供「我想要把房子買回來‧‧‧因為我沒有那麼多錢，所以我先向高利貸借錢」等語及強制執行後，被告楊上儀、林石賢尚積欠臺中商銀本金962萬4335元，且上開房地事後設有第一、二順位抵押權等情互核以觀，足見被告楊上儀於92年12月間為買回上開房地，除向銀行及民間借貸外，甚至已不惜支付高利向地下錢莊融資，其財務狀況至為窘迫甚明。 4.而被告楊上儀與被害人張昭保原不認識，係因被告2人為男女朋友關係，被告林石賢曾任后里獅子會創會會長，乃引介被告楊上儀與同為后里獅子會獅友之被害人張昭保認識，本件以前雙方無金錢往來一節，亦經告訴人張志維及被害人張昭保分別證述在卷。參以被告楊上儀自承「93年9月30日領出的五百多萬元是交付給地下錢莊」等語，足認被告楊上儀於92年12月間，為買回前開房地而向地下錢莊借款，迄93年9月30日止至少有5百餘萬元尚未償還。另依原審調取之原審民事執行處95年度執字第38500號執行卷內所附土地暨建物登記謄本、聲請強制執行狀、參與分配狀等資料可知，被告楊上儀於93年2月間曾以上開房地向中國農民銀行抵押借款 500萬元，另設定第2順位抵押權向劉采觀借款200萬元。換言之，在被告林石賢引介被告楊上儀與被害人張昭保認識之時，被告楊上儀至少已有1200餘萬元之債務存在。又承上所述，被告楊上儀與被告林石賢為男女朋友關係，早於87年即連帶積欠臺中商銀974萬3738元之高額債務，被告林石賢亦供承介紹被告楊上儀與被害人張昭保認識係因「楊上儀要跟我借錢，但是我沒有錢，張昭保與我從年輕就認識的朋友，我知道他的財務狀況比較好，所以介紹他們一起合作」等語（見原審99年8月27日審理筆錄），是被告楊上儀由被告林石賢介紹與被害人張昭保認識之時，被告2人對於楊上儀已陷於之資金週轉捉襟見肘、財務惡化之窘境，應知之甚詳，且被告林石賢為下述合夥契約書撰寫人，復為後述金永固公司向東元公司採購電磁爐契約之連帶保證人，其對於標案內容、張昭保方面之入夥金額、採購禮品之品項、已付貨款訂金及未付金額，自難諉為不知；況被告林石賢於本院審理時亦直承其有介紹被告楊上儀與被害人張昭保認識及帶被告楊上儀去與被害人張昭保協商上開投資案等事實不諱（見本院卷第45頁反面），益見被告林石賢辯稱其未參與上開詐欺犯行，及其不了解金永固公司或被告楊上儀與被害人張昭保、張志維間之合夥及款項運用情形云云，核與事實不符，並不足取。 5.93年8月5日台汽產業工會清算小組公告所載採購會員紀念品之品項為東元變頻電磁爐及妙管家真空保鮮鍋共3200份，投標日為93年8月19日，有被告楊上儀提出之台汽產業工會清算小組公告、紀念品規格表、投標須知等件在卷可憑，對照被告楊上儀於93年10月29日傳真予東順公司之台汽產業工會標案利潤計算表（見上開96年度偵字15691號卷第9頁）顯示，其自述執行標案所需成本約1040萬元【3200×（1600＋16 50）＝10,400,000】，而依被告楊上儀與被害人張昭保之子張志維簽訂之「合夥契約書」（上開卷第6、7頁）所載可知，該標案係由張昭保及張志維方面支出260萬元，其中60萬元為押標金；100萬元係付予東元公司之訂金（東元變頻電磁爐），另100萬元則為給付達雅公司之訂金（妙管家真空保鮮鍋）。惟參之卷附臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第8131號不起訴處分書（上開卷第50至53頁）之記載，被告楊上儀因執行此一標案而向東元公司採購東元變頻電磁爐，總價384萬6800元，被告林石賢係連帶保證人，但自始僅付訂金39萬元，餘款345萬6800元迄未支付。另妙管家之貨款 200萬元，則係於93年9月30日台汽產業工會貨款入帳後支應，亦經被告楊上儀自承無誤（見原審99年8月27日審判筆錄）。準此可知，被告楊上儀如未邀同被害人張昭保入夥，取得張昭保、張志維交付之260萬元，做為押標金、部分廠商之訂金，被告楊上儀根本無適足之自有資金參與投標、或執行標案完畢，而獲得台汽產業工會貨款之可能。 6.然而，何以張昭保、張志維同意入夥，支付被告楊上儀260 萬元？除被告林石賢與被告楊上儀為男女朋友關係、被告林石賢曾為后里獅子會創會會長外，倘被告林石賢與被告楊上儀如實告知其財務狀況捉襟見肘之窘境、地下錢莊索討甚殷之情事時，以張昭保擔任東順公司董事，張志維在商界打滾多年的資歷，縱其等被告以高額合夥利潤為引誘，若非至愚，焉有同意入夥投資之可能。換言之，就被告楊上儀與被告林石賢之心態而言，其等隱匿財務惡化情事，以合夥利潤為餌，誘使張昭保、張志維同意入夥，支付押標金及若干執行標案之訂金，使金永固公司順利得標，無非係藉張昭保、張志維之資金投標，獲取標案之貨款以解其受地下錢莊催討之燃眉之急！再者，依卷附臺中縣后里鄉公所93年間九九重陽節禮品採購案資料觀察，該標案係於93年9月1日始上網公告，金永固公司於同年9月13日投標，翌日以90萬305元決標，同年10月5日驗收完畢，承辦人於10月18日製作財物結算驗收證明書。此標案之押標金，乃張志維所墊付，並據告訴人張志維陳明在卷，故其支付押標金之日期，當在93年9月13 日前某日，堪以認定。準此，標案之公告日期（93年9月1日），係告訴人張志維與被告楊上儀簽訂前開台汽標案合夥契約（93年8月12日）之後，另張志維支付押標金30萬元時，前述台汽標案貨款亦尚未入帳，故能否順利清償地下錢莊之欠款，尚在未定之天。是以，被告楊上儀與被告林石賢告以張志維此一標案時，亦當隱匿其等財務惡化情事，同以合夥利潤為引，誘使其同意入夥，支付押標金使金永固公司得標，被告等欲藉張志維之資金，獲取標案貨款以解其受地下錢莊催討之燃眉之急，益徵被告2人之意圖亦同前述台汽標案，乃本於詐欺之概括犯意所為，當無庸置疑。此外，被告楊上儀等人取得被害人張昭保、張志維交付之合計290萬元，雖確有用於上開2標案之部分支出（台汽標案部分押標金60 萬元及支付東元公司電磁爐訂金39萬元、后里鄉公所標案押標金30萬元），惟2標案所得貨款，用來清償被告楊上儀先前欠款已然不足，且被告楊上儀事後又謊稱未領取款項，並以偽造函文搪塞，迄今已逾6年分文未償，益見其等設詞邀同告訴人入夥時，自始並無依約定返還張昭保、張志維之出資並分配利潤之意思，其等具有為自己不法所有之意圖，亦甚為明確。㈡關於犯罪事實三部分： 1.訊據上訴人即被告（下稱被告）楊上儀坦承其曾指示金永固公司不知情之成年員工，2次在金永固公司利用電腦設備，冒用「臺灣汽車產業工會清算小組、召集人蔡萬祥」名義，偽造上開發文日期分別為94年4月8日、94年5月25日之2紙函文，再先後於94年4月8日、94年5月25日後某日，以傳真方式向告訴人張志維連續行使該2紙偽造之私文書，以謊稱金永固公司未領得標案貨款之事實不諱，惟以其僅係要告知告訴人張志維何時給付款項，並無惡意，其只是要拖延還款時間而已等語置辯。 2.然查：卷附偽造之2紙函文（見96偵字第15691號卷第10至12頁），被告楊上儀係於原審99年8月27日審理時，經公訴檢察官追問後始坦承偽造情事，此見檢察官係於99年8月30日主動簽分偵辦等情自明。次觀本案自告訴人張志維於96年6 月23日訴請偵查開始，迄原審99年8月27日審理為止，長達3年時間，未見被告楊上儀自承偽造函文情事，且偵查檢察官於99年1月28日提示該2件函文詢問「為何都沒有公司的大小章和關防，而且連抬頭都寫錯？」，被告楊上儀仍回答「我不知道」，甚或原審行準備程序及審理時，公訴檢察官多次質疑上開函文之工會地址不同、錯別字、欠缺一般公文之大、小章等疑問時，被告楊上儀猶堅不吐實，是以，被告楊上儀辯稱其偽造並行使該2紙偽造之函文，無惡意云云，孰人能信？ 3.另被告楊上儀縱使要拖延還款時間，亦不得擅自冒用他人之名義偽造文書，此乃眾所周知之事實，被告楊上儀為正常之成年人，豈有不知之理？是其辯稱要拖延還款時間云云，姑不論是否屬實，均不足資為有利之認定。 ⒋此外並有偽造之上開函文2紙在卷可稽（見96偵字第15691號卷第10至12頁）。而上開函文之內容分別記載「廠商金永固公司請於94年6月18日上午12時前至本小組會議室領取貨款，逾時不候」、「本小組決議通過93年10月28日須付金永固公司之貨款因訴訟關係至今未付，未付部分連同利息於94年5月12日結清帳戶時一併付清」等語，益見被告楊上儀偽造上開函文，意在以書面資料證實其所稱未領取台汽產業工會貨款之謊言，並使被害人張昭保父子誤信為真。 ⒌又被告楊上儀未經同意，擅自冒用「臺灣汽車產業工會清算小組、召集人蔡萬祥」之名義，偽造上開函文，致使被害人張昭保、張志維誤以為臺灣汽車產業工會尚未給付貨款，進而出資委任律師對臺灣汽車產業工會提起給付貨款之訴訟，自足以生損害於被害人張昭保、張志維等2人及臺灣汽車產業工會對於函文管理之正確性。㈢綜上所述，足證被告楊上儀、林石賢等2人上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信。是罪證明確，其2人之犯行均堪以認定。三、新舊法比較方面：按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。惟新刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2條第1項之規定比較新、舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。是：㈠刑法第28條，該條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，亦即修正後之共同正犯，限縮在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯而已。就本案被告等2人所涉上揭犯罪事實二之犯行而言，被告2人係成立詐欺罪之共同正犯，無論修正前後之法律規定，被告2人均為共同正犯，非屬刑法第2條第1項所指「法律有變更」，即無該條比較適用問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，即應依修正後之刑法第28條之規定論以共同正犯。㈡刑法第56條連續犯之規定於上開時間業經公布刪除，刪除連續犯後須依數罪併罰之規定處罰，經比較後並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，此部分自應適用行為時即修正前刑法第56條之規定論以連續犯。㈢被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣3元；而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣1千元，比較新舊法適用結果，此部分以被告行為時之舊法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案被告等2人所犯刑法第339條第1項之詐欺罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。至被告楊上儀所犯刑法第216條、210行使偽造私文書部分之法定刑無併科或選科罰金刑之規定，應無比較之問題，附此敘明。㈣刑法第41條關於易科罰金之規定於上開時間亦經修正，修正前之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，依修正前之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段〈現已刪除〉規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣900元折算為1日；惟95年7月1日生效施行之現行刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000千元折算1日，易科罰金。」，比較修正前、後之易科罰金折算標準，係以95年7月1日修正施行前之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第41條第1項前段之規定，定其易科罰金之折算標準。㈤刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，修正後第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後， 5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」。因本件被告楊上儀係故意犯，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依新法之規定加重其刑（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議參照）。㈥刑法第51條第5款定執行刑之規定，修正前規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較後，修正後之規定並非較有利於被告，是應適用行為時即修正前刑法第51條第5款之規定，定被告應執行之刑。㈦又刑法施行法第1條之1規定，94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月 26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。上揭刑法施行法條文既已另行規定罰金數額之提高方式，則就普通刑法關於罰金刑部分，即應依上開規定予以轉換貨幣單位後再予以提高倍數，且不生新舊法比較之問題（如此解釋亦符合罰金罰鍰提高標準條例第1條後段之規定），應依一般法律適用原則，適用裁判時法。四、論罪科刑方面：㈠犯罪事實二部分，核被告楊上儀、林石賢2人所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴人雖認被告2人係涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，然查被害人張昭保、張志維等2人針對前開台汽標案及后里鄉公所標案，分別出資 260萬元、30萬元，交由被告楊上儀以金永固公司參與投標，並執行標案完畢。故在告訴人等未依法撤銷受詐欺所為之意思表示以前，前開2筆款項核其性質應屬「隱名合夥人」之出資，而隱名合夥人之出資，依民法第702條規定，其財產權移屬於出名營業人。該項合夥財產自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，縱令出名營業人將該款項據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言（最高法院28年滬上字第31號判例參照），是公訴人所引用之法條容有未洽。另按刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。例如竊盜、侵占、詐欺取財三罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益。因之，檢察官如係以上述三種罪名中之任一罪名起訴，法院依其調查證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被害客體（即事實同一），如認被告犯罪手段有異於起訴書所認定者（例如起訴書認定被告係施用詐術取得系爭財物，法院認定係以竊取方法而取得系爭財物），即得變更起訴法條之罪名為其餘兩罪中之另一罪名（最高法院81年度臺非字第423號、92 年度臺非字第120號判決意旨參照)。經查，被告楊上儀、林石賢隱匿財務惡化情事，以入夥投資為引，誘使被害人張昭保、張志維同意出資入夥，收取被害人張昭保、張志維交付之260萬元、30萬元，其意在以此資金參與標案，獲取標案之貨款以解其受地下錢莊催討之燃眉之急，其等自始並無依約定返還被害人張昭保、張志維之出資並分配利潤之意思，是應成立詐欺罪，檢察官認被告等此部分所為係犯刑法336 條第2項之業務侵占罪，雖有未合，惟參照前開最高法院判決意旨，其起訴之社會基本事實應屬同一，本院仍應予審理，並變更起訴法條。又被告楊上儀、林石賢等2人就此詐欺犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯論。㈡犯罪事實三部分，按刑法第210條之偽造私文書罪，所處罰之無製作權人冒用他人名義製作文書之行為，其所謂冒用他人名義製作者，不專以於文書上盜用他人印章或偽造、盜用他人之印文、署押之情形為限，舉凡自文書之內容文義及附隨情況，可認係冒用他人名義而製作者，均足當之（最高法院96年台上字第6370號判決參照）。查本件被告楊上儀冒用上開「臺灣汽車產業工會清算小組、召集人蔡萬祥」名義，利用電腦設備，連續偽造發文日期94年4月8日、94年5月25 日，內容意旨略為台汽產業工會清算小組尚積欠金永固公司貨款及遲延利息、金永固公司應於94年6月18日前往領款之不實函文，雖該文書上並未偽造或盜用「臺灣汽車產業工會清算小組、召集人蔡萬祥」之大、小章，但依該文書之內容文義觀之，自可認係冒用「臺灣汽車產業工會清算小組、召集人蔡萬祥」之名義而製作，是核被告楊上儀所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書。其偽造私文書後持以行使，偽造之低度行為已為行使之高度行為所吸收，不另論罪。另其利用不知情之成年員工，偽造前開2紙函文以遂其犯行，為間接正犯。㈢被告楊上儀、林石賢2人所犯2次詐欺犯行及被告楊上儀所犯2次行使偽造私文書犯行，均係犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定，各論以一罪，並加重其刑。㈣被告楊上儀於89年間因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第2298號刑事判決判處有期徒刑3月確定，並於90年8月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之前開2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定遞加重其刑。㈤又被告2人犯罪之時間均係在96年4月24日之前，所犯均符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，均應依該減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期2分之1，並依同條例第9條之規定，併諭知易科罰金之折算標準。㈥原審變更起訴法條後，適用刑法第2條第1項前段、第28條、第210條、第216條、第339條第1項、第47條第1項、修正前刑法第56條、第51條第5款、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9 條、第10條第1項，並審酌被告楊上儀、林石賢2人隱匿財務惡化情事，係為解決被告楊上儀受地下錢莊追討債務之急切窘境，竟利用被害人張昭保、張志維對其等之信任，而以投資標案、分配利潤為餌，共同為前揭犯行，計詐得290萬元。嗣被告楊上儀於93年10日29日、11月12日，2次傳真允諾匯款以為搪塞，然至94年起卻謊稱未曾領得台汽標案貨款，其為謀圓謊竟不惜偽造台汽產業工會函文，復於本件偵審過程中猶一再狡言卸責，堅不吐實，惡性顯然非輕。惟考量被告林石賢年事已高、被告楊上儀自93年間起身體狀況確實不佳，有中山醫學大學附設醫院診斷證明書在卷可憑，暨被告2人迄未與告訴人達成和解或部分清償等一切情狀，分別量處①被告林石賢有期徒刑6月，如易科罰金以銀元3百元即新台幣9百元折算1日，減為有期徒刑3月，如易科罰金以銀元3百元即新台幣9百元折算1日。②被告楊上儀詐欺部分有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，如易科罰金以銀元3百元即新台幣9百元折算1日；行使偽造私文書部分有期徒刑4月，如易科罰金以銀元3百元即新台幣9百元折算1日，減為有期徒刑2月，如易科罰金以銀元3百元即新台幣9百元折算1日；應執行有期徒刑6月，如易科罰金以銀元3百元即新台幣9百元折算1日云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告楊上儀、林石賢等2人上訴意旨仍執前詞否認犯罪；及檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，均無理由，應予駁回。㈦又上開「臺灣汽車產業工會清算小組、召集人蔡萬祥」之署名蔡萬祥，係以電腦打字之方式為之，並非由自然人親自簽名或畫押，與署押之意義不符，故此部分不另成立偽造署押罪，對該署名亦無法依刑法第219條之規定宣告沒收，公訴人認被告楊上儀亦成立偽造署押罪，並請求對該署名宣告沒收云云，尚有誤會，併此說明。五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告楊上儀、林石賢2人承業務侵占之概括犯意聯絡，稱台汽產業工會清算小組未繳付貨款，由被害人張昭保提供訴訟費用及律師費用，以金永固公司名義委託程弘模律師向臺灣臺北地方法院對已經清算完結之台汽產業工會清算小組起訴請求給付貨款，隨即又委託程弘模律師對之撤回請求貨款之訴訟，並將臺灣臺北地方法院退回之訴訟費用4萬9456元予以侵占入己。因認被告楊上儀、林石賢等2人此部分亦涉有刑法第336條第2項業務侵占之犯行云云。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。㈢次按刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為構成要件，苟所侵占者並非他人之物，即難以侵占罪相繩。查本件公訴人指被告楊上儀、林石賢2人共同侵占者，乃臺灣臺北地方法院退回之訴訟費用4萬9456元。訊據被告楊上儀、林石賢等2人均堅決否認有此部分詐欺犯行，被告楊上儀並辯稱：伊僅係將該款項帶著而已，伊要還給被害人張昭保，但是他不願意收云云。經查原審依職權調取金永固公司設於臺灣銀行南投分行000000000000號帳戶歷史明細查詢單查明，上開訴訟費用於96年4月2日轉帳匯入後，同日即遭領取，固有該行函附之歷史明細查詢存卷可查，惟此款項既為以金永固公司名義提起民事訴訟所預納裁判費，因撤回訴訟依法退回之半數，縱其資金來源確由被害人張昭保所提供，但形式上仍屬金永固公司所繳納之裁判費，被告等如將退回之裁判費挪以他用，亦不能認係侵占持有他人之物甚明，依首揭說明，自難令被告2人共負業務侵占罪責。且該筆款項係96年4月2日轉帳匯入，隨即領取，與前述被告2人所為詐欺犯行之時間已歷2年6月有餘；距金永固公司提起民事訴訟、繳付裁判費之時（95年3月8日）亦經1年有餘，是被告等領取該退回之裁判費，主觀上有無為自己不法所有之意圖，亦有可疑。至被告楊上儀向被害人張昭保、張志維謊稱未領取台汽產業工會清算小組貨款云云，固不足取，但亦無法據此即推定被告等2人有藉由提起民事訴訟以詐得退回之裁判費之犯行。此外復查無其他證據足資證明被告等2人確有此部分詐欺犯行，是被告等2人此部分犯罪並不能證明。原審調查後，認被告楊上儀、林石賢2人此部分犯罪並不能證明，惟因公訴人認被告2人此部分犯行與前開論罪科刑之詐欺部分，係屬具有連續犯之裁判上一罪關係，爰於理由內說明不另為無罪之諭知云云，經核於法並無違誤。檢察官上訴意旨認被告2 人此部分亦成立詐欺罪，並無理由，亦應予駁回。六、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李斌到庭執行職務。中華民國 99 年 12 月 31 日刑事第八庭審判長法官羅得村法官簡源希法官劉榮服以上正本證明與原本無異。除偽造私文書部分得上訴外，餘不得上訴。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官江玉萍中華民國 99 年 12 月 31 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第210條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條：行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第339條第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第2343號

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