臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第403號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 99 年 04 月 22 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第403號上　訴　人
即　被　告　乙○○
指定辯護人　王素珍律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第1260號中華民國98年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵緝字第250、251號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同販賣第一級毒品者，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案之三星廠牌ANYCALL型行動電話壹支（內含門號00000000
00號晶片卡壹張）沒收。
事 實
一、乙○○（綽號阿美）係魏明福（綽號空仔、大仔，另案審理）之同居女友，緣97年7月21日上午10時許，綽號「大目」
之黃欽儀打電話予魏明福使用之門號0939—773641號行動，欲以新台幣1,500元向魏明福購買第一級毒品海洛因，雙方
約明在彰化縣員林鎮第一市場之「古早味冰店」附近交易，嗣因魏明福睡著並未外出交易，黃欽儀再撥打電話向魏明福表示人在「古早味冰店」附近，經魏明福委託乙○○其將衛生紙包裝之海洛因交給黃欽儀，乙○○明知魏明福係販賣第一級毒品海洛因，魏明福所交付物品即為第一級毒品海洛因，仍依魏明福之指示，持以前往彰化縣員林鎮第一市場之「古早味冰店」附近交予黃欽儀，因黃欽儀身上無現金給付而尚未付款予乙○○轉交魏明福。嗣經警方於97年7月22日持
搜索票至魏明福位於彰化縣光明街144號4樓402室居處搜索
而查獲上情，並扣得魏明福所有供前揭販賣海洛因聯絡時所用之三星廠牌ANYCALL型行動電話1支（內裝行動電話門號
0939—733641號晶片卡）。
二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159-5條定有明文。
本件所引之證據，經本院提示，被告其其辯護人未於未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，依法均有證據能力。
二、訊據被告乙○○固坦承有於上開時間地點依魏明福之指示而交付一包物品予黃欽儀之事實，然矢口否認販賣海洛因之犯行，辯稱：伊不知其內物品為海洛因云云，惟查：
⒈右關犯罪事實，業據被告乙○○於偵訊中具結證稱：黃欽儀於97年7月21日有撥打魏明福使用之行動電話門號0939—773641號向魏明福購買價格1,500元之海洛因，嗣因魏明福睡著並未外出交易，黃欽儀再撥打電話向其表示人在「古早味冰店」附近，經魏明福指示其將衛生紙包裝之海洛因交給證人黃欽儀後，其遂替被告將海洛因交給證人黃欽儀收受，該次交易，因證人黃欽儀向其表示身上沒有錢，改天再算錢，故並未收錢等語（見98年度偵緝字第250號卷宗第14至18頁、
第24至26頁），此部份陳述雖係以證人身份為魏明福之案件作證，對被告自身而言不能認為係證人之證言，然檢察官於訊問前已告知被告若所述涉及自身犯罪得拒絕證言，被告仍願意作證，此部份取證合於法定程序，仍有證據能力。就所述及關於自己犯罪之部分，仍應屬於被告之自白。被告上開自白核與證人黃欽儀於偵訊中具結證稱：其於97年7月21日
先後以其所有之行動電話門號0918—893209、向友人借用之行動電話門號0930—934409及公共電話門號04—0000000號
撥打綽號「大仔」即魏明福使用之前揭行動電話門號，並與被告、魏明福議定購買價格1,500元之海洛因，且約定在彰
化縣員林鎮第一市場「古早味攤位」附近處交易後，因魏明福在住處睡覺，故由被告至約定交貨地點，販賣1,500元且
數量不詳之海洛因1包予其收受1次，復因其身上金錢花用完畢而未交付買賣價金等語（見97年度偵字第6800號偵查卷宗第91頁至第93頁）相符；亦與監聽譯文之通話內容亦屬一致，有通訊監察譯文、原審法院97年6月23日97年聲監字第
000291號通訊監察書及電話附表各1紙在卷可稽（見97年度
偵字第6800號偵查卷宗第75頁、第101頁至102頁、第133 頁至134頁），又扣案之三星廠牌ANYCALL型行動電話1支為魏
明福所有，行動電話門號0939—73364 1號亦係共犯魏明福
所有使用等情，業據被告於警詢中自述明確（見彰化縣警察局和美分局和警分偵字第0970019529號卷宗第11頁以下），足證被告上開自白與事實相符，足採採信。
⒉至證人黃欽儀雖於偵訊中另改證稱：其於97年7月21日打電
話與魏明福係欲向魏明福購買易付卡之電話卡，並非向魏明福購買海洛因，因魏明福在住處睡著而未至約定處交付易付卡，而另由被告乙○○出面免費贈送海洛因1包予其收受，
魏明福並未販賣海洛因，因其曾因細故遭魏明福毆打，故其於偵訊中指稱魏明福販賣海洛因之內容均為不實陳述云云（見同上署97年度偵字第6800號偵查卷宗第107頁以下），惟
此與其上開證述及被告上開自白均不一，且其與魏明福如僅連絡購買易付款，乙○○豈會擅自持魏明福所有之海洛因交付黃欽儀？翻異之詞與常情不符，有違經驗法則，顯係迴護之詞，不足採信。
⒊依上所述，被告辯稱其僅代為交付物品，不知所交付者為何物云云，為卸責之詞，不足採信。
⒋另本件雖因交易之毒品重量並非明確，無從計算其等具體販入、賣出之實際利得金額。然海洛因物稀價貴，且為政府嚴格查緝之違禁物，凡販賣毒品者，茍無利可圖，應無甘冒被供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應與無特別交情可言之他人施用之理，況倘魏明福非有厚利可圖，自無平白費時、費力，特意趕赴前開地點交付毒品海洛因與證人黃欽儀之理，故魏明福販入海洛因之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少海洛因之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，倘無差額利潤可圖，衡情渠等應不致於甘冒風險，無端平白將海洛因給予證人黃欽儀施用之可能。依上揭說明，足資認定魏明福販入海洛因之價格必較販出之價格為低，而有從中賺取差額利潤圖利事實，是被告與魏明福係有償交付海洛因與證人黃欽儀，其主觀上確有營利之意圖甚明。而被告依魏明福之指示交付海洛因予黃欽儀，已參與共犯魏明福販賣第一級毒品海洛因之實施行為，應論以共同正犯。
⒌綜上所述，被告上揭辯詞，核與前揭事證不符，均不足採信。本案事證明確，被告共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，販賣第一級毒品海洛因之犯行，均堪認定。
三、查本案被告行為後，毒品危害防制條例第4 條業已修正，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後之第4 條第1 項規定，則就罰金刑部分，提高至得併科2 千萬元以下罰金，較修正前之規定為重，經比較結果，以修正前之規定有利於被告，本件自應適用修正前之規定處斷。
四、按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。被告與魏明福間，就上揭犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7月1日施行。而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，尚無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度台上字第99號判決意旨參照）。被告所為分別如附表一至七所示犯行，犯罪時間均為95年7月1日以後，係於刑法修正刪除連續犯規定之後所犯，依照上開說明，應以一罪一罰予以獨立評價，其所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，公訴意旨認被告各次販賣第一級毒品之行為，分屬集合犯之實質上一罪，尚有未洽，併此敘明。末按毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，則處以死刑或無期徒刑之重刑，若未區分行為人販賣毒品之數量、目的及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰之刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害唯一方法；被告因係魏明福之同居女友，依男友之指示而交付毒品海洛因予黃欽儀，並非主嫌，交付之物數量輕微，核與對於社會危害程度重大之中、大盤毒販之犯罪型態有所差異，認量處最低法定刑度猶屬過重，有失立法本旨，顯有可憫恕之情形，是被告上開所犯販賣海洛因之犯行，應依刑法第59條之規定酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
五、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告其餘販賣第一級毒品海洛因犯行（即原判決事實欄論被告共同販入及附表編號1、2販出部份）均不能證明（容後另述），原判決仍予以論罪科刑，核有未當，被告上訴意旨指摘原判決不當為有理由。原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知毒品海洛因戕害國人身心健康，仍然為之，惟念及其販賣海洛因之數量、對象均屬單一，其犯行所生損害，亦與中、大盤販毒毒梟有異，且被告雖與魏明福共同販毒，並非主嫌，參與程度較低等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示儆懲。
六、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。經查扣案之三星廠
牌ANYCALL型行動電話1支（內含0939—7336 41號晶片卡1張）係共犯魏明福所有，且供其與被告聯絡販賣第一級毒品海洛因事宜所用之物，此經被告承供在卷核與共犯魏明福供述相符，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收
。次按按毒品危害防制條例第19條規定，所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。經查被告上揭共同販賣第一級毒品海洛因，因被告實際尚未取得金錢，已如前述，依上開所述，自無從為沒收追繳之諭知，附此敘明。另扣案如附表二所示之物，雖分別係被告或魏明福所有之物，然與本案犯罪並無任何關連，業據被告於本院審理中陳述明確。此外，亦無證據證明供被告為前開犯罪所用或所得之物，自不於本案宣告沒收，附此敘明。
七、不另為無罪之諭知部份：
公訴意旨另以：被告與男友魏明福先共同於97年7月6日下午約4、5時許，至黃宣哲位於彰化縣大村鄉○○路142巷22號6樓居處，向黃宣哲以新臺幣（下同）2萬5千元之價格，販入用以供販賣所用之海洛因1次（重量約1錢）後，再行與魏明福共同販出第一級毒品海洛因三次（詳如附表一）。亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪嫌等語。訊據被告否認有為上揭犯行，辯稱伊除了有上開依魏明福指示而交付黃欽儀海洛因一次之行為外，其餘均係伊男友魏明福之行為，與伊無關等語。經查：
㈠公訴人認被告有上開犯行無非以被告於偵查中曾坦承與魏明福一起到黃宣哲住處向黃宣哲購買第一級毒品海洛因2萬5千元，所買的海洛因是要拿來販賣的，其後販予大目等語（見偵緝卷第25頁）、黃宣哲（見偵查卷第41頁）之供述及通訊監察譯文為其論據。
㈡惟按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第
156 條第1、2項定有明定。是以被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例參照）。經查，被告除此一供述外，與證人黃宣哲於偵查中證稱：有於97年7月6日販賣第一級毒品海洛因予魏明福、乙○○一次，然此一內容固能證明被告與魏明福一起於當日至黃宣哲處購買毒品，然一起前往者，或為共同販入之意，或為陪同一同前往而已，不一而足，審之被告除此一供述外，其餘歷次供述，包含警訊、審理中均稱是與魏明福一起去，並非共同販入之意思，是被告偵查中之自白仍應有補強證據。而查共同被告魏明福始終否認有販賣毒品之犯行，亦未證述被告乙○○有販賣毒品之犯行。證人黃欽儀僅供述被告乙○○有於97年7月21日曾交付伊海洛因一次，其餘各次均係與魏明福
聯絡，由魏明福交付，未言及被告乙○○有任何參與販賣海洛因之行為。又參之通訊監察譯文亦無被告有參與販入或其餘販出之行為，尚難執此為不利於被告事實之認定。依罪疑惟輕之原則，公訴人所舉證據尚不能使本院形成被告於此部分確有販賣海洛因之有罪確信。此外，本院復查無其他積極證據，足資認定被告有為上揭販賣海洛因之行為，既不能證明其犯罪，然因公訴人認此部分與其他起訴並經本院論罪科刑部分有集合犯之包括上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第1項，毒品危害
防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28 條、第59條判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 22 日刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 許 文 碩
法 官 蔡 王 金 全
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 金 珍 華
中 華 民 國 99 年 4 月 22 日附表一：
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│編│購毒者│交易時間 │交易地點 │1、接聽 │交易│備註 │
│號│黃欽儀│ │ │ 電話者 │金額│ │
│ │所使用│ │ │ │（新│ │
│ │聯繫購│ │ │2、出面 │台幣│ │
│ │毒之電│ │ │ 交付毒 │/元 │ │
│ │話 │ │ │ 品者 │） │ │
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│1 │091889│97年7月12 │彰化縣員林鎮│由魏明福│2000│ │
│ │3209號│日11、12時│第1市場古早 │與黃欽儀│ │ │
│ │ │許 │味冰店附近 │接聽電話│ │ │
│ │ │ │ │與黃欽儀│ │ │
│ │ │ │ │約定交易│ │ │
│ │ │ │ │海洛因事│ │ │
│ │ │ │ │宜，並由│ │ │
│ │ │ │ │魏明福交│ │ │
│ │ │ │ │付海洛因│ │ │
│ │ │ │ │給黃欽儀│ │ │
│ │ │ │ │。 │ │ │
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│2 │同上 │97年7月13 │同上 │同上 │1500│ │
│ │ │日20時許 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│3 │不詳號│97年7月20 │同上 │同上 │2000│ │
│ │碼之公│日某時 │ │ │ │ │
│ │共電話│ │ │ │ │ │
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附表二
一、安非他命晶體2 小包（分別毛重0.29公克、0.37公克）。
二、塑膠袋6 包、塑膠鏟管2 支、夾鏈袋1 包、吸食器1 支、磅秤2臺。
三、行動電話3 支、未使用之晶片卡5 張、已使用之晶片卡1 張（門號0000000000）。