臺灣高等法院臺中分院99年度重上更(五)字第64號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　99年度重上更(五)字第64號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 選任辯護人　李慶松律師被　　　告　丁○○ 選任辯護人　蔡瑞煙律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院90年度訴字第228號，中華民國91年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署89年度偵字第18374號），提起上訴，經判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於乙○○、丁○○部分均撤銷。乙○○共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。丁○○共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。事實一、乙○○自民國79年3月1日起至87年2月底止，擔任臺中縣外埔鄉（下稱外埔鄉）鄉長，負責督導綜理全鄉行政業務，對於該鄉公共工程之招標、開標負有督導之責，且對於無須經公開招標、公開比價程序，而係得逕行通知三家以上殷實廠商參與比價或二家殷實廠商參與議價之公共工程擁有指定比價廠商之決策權限，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關之公務員。丁○○為乙○○之友人，不具公務員身分。東式彬、陳聯發係臺中縣外埔鄉公所建設課技士，負責公共工程之設計、發包、驗收等業務，為依據法令從事公務之人員。乙○○於85、86年間擔任外埔鄉長期間，向前臺灣省政府及臺中縣政府爭取並獲得經費補助興辦「水美、六分村等道路改善工程」、「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」。乙○○與丁○○均明知自己無實際施作工程之能力，又無任何土木包工業或營造廠之牌照可供參與投標，詎渠二人欲假藉乙○○擔任鄉長職務上之權力、機會及方法，謀自己得以承攬上開公用工程，乃共同基於公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書之概括犯意聯絡，由乙○○或丁○○代表乙○○本人出面，陸續分別向實際均無參與投標意願，僅係礙於人情而將證件出借之蔡滄鋌與楊麗麗夫妻借用「高毅營造股份有限公司」（下稱高毅公司、負責人楊麗麗）、向王金生借用「金生土木包工業」（負責人王金生）、向陳金珠借用「大展土木包工業」（負責人係陳金珠之合夥人楊幼嚴）、向張才生借用而張才生再向邱張柔和轉借之「亞希亞營造股份有限公司」（下稱亞希亞公司、負責人邱張柔和）及「久昌營造股份有限公司」（下稱久昌公司、負責人為邱張柔和之兄張務本）等廠商之土木包工業或營造廠之公司登記執照及投標必備文件、印信等資料，再由乙○○批示指定前述廠商分別參加上開公共工程之比價，其並指派時任外埔鄉公所建設課技士之東式彬為「水美、六分村等道路改善工程」之承辦人、陳聯發為「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」之承辦人，負責該工程之設計、發包、驗收業務。東式彬、陳聯發均明知乙○○與丁○○無實際施作工程之能力，又無任何土木包工業或營造廠之牌照可供參與投標，且上開工程係乙○○所指示，並指定投標廠商暨核定底價，乙○○與丁○○復有借牌投標、陪標情事，無實質之比價競標程序，僅形式上合乎三家廠商參與比價投標之法定程序，東式彬及陳聯發仍分別基於公務員明知為不實事項而予登載於公文書之共同犯意聯絡，聽從乙○○之指示從中予以配合，於開標時審核廠商資料及押標金後，製作實質並未比價之不實比價紀錄於其職務上應製作之比價紀錄表，遂行圍標工程。其詳細經過為：㈠乙○○於85年11月間，在未取得「水美、六分村等道路改善工程」之部分拓寬用地前，即指派東式彬擔任該「水美、六分村等道路改善工程」之承辦人，負責設計、發包該「水美、六分村等道路改善工程」，而本件工程所需經費新臺幣（下同）四百六十二萬八千五百元則由臺灣省政府全額補助。嗣於85年11月間，東式彬即以本件工程已設計完成為由，簽請乙○○指定三家廠商參加比價，乙○○則於85年12月2日，批示核可辦理該項工程之發包，且於簽呈內指定並填註高毅公司、大展土木包工業及金生土木包工業等三家廠商參加本件工程之比價。而於開標之前即由乙○○、丁○○出面，向臺中市高毅公司負責人楊麗麗及其夫蔡滄鋌借用該高毅公司之公司登記證及投標必備資料、印信等文件，雙方並約定乙○○、丁○○必須支付得標工程總工程費用百分之八點五的借牌費予楊麗麗及蔡滄鋌。因高毅公司之營造牌照早為丁○○、乙○○所借用，而金生土木包工業之負責人名義上雖為王金生，然於85年12月間之前，王金生即已將金生土木包工業之牌照等投標相關資料及印鑑，借由丁○○、乙○○使用。至於大展土木包工業之負責人名義上雖登記為楊幼嚴，但實際上大展土木包工業之牌照資料等則係由大誠土木包工業之負責人陳金珠保管及使用，而因丁○○曾出面向陳金珠借用過大展土木包工業之牌照資料投標工程，故於85年12月間，外埔鄉公所辦理該「水美、六分村等道路改善工程」之招標期間，丁○○即早已分持高毅公司、大展土木包工業及金生土木包工業等三家廠商之大、小章戳等資料，丁○○即據此向東式彬領取本件工程之相關標單資料。俟本工程之底價由乙○○核定為四百四十二萬元後，由丁○○以上開借得牌照之營造廠商名義，製作內容記載欲以一定價格參與投標之不實標單，附具同業公會會員證影本、營利事業登記證影本、行號與負責人印章等物件，再將投標袋（內含投標金額之標單、廠商營利事業登記證等投標資料）寄送外埔鄉公所參與投標，因而製作完成以競標廠商名義之投標資料。85年12月18日，在外埔鄉公所辦理「水美、六分村等道路改善工程」開標時，東式彬明知投標之該三家廠商僅丁○○到場，並由高毅公司以低於上開核定底價差額四萬元之四百三十八萬元得標工程，東式彬仍聽從乙○○之指示，於其職務上掌管之開標紀錄上為不實之開標比價紀錄之登載，完成形式上之比價及開標程序，使工程無法依正常投標程序開標而發生不正確之結果，足以生損害於其他具有投標資格之廠商及外埔鄉公所對工程發包之正確性。至於未得標之大展土木包工業及金生土木包工業之工程押標金，則由丁○○領回。又本工程決標結果雖由丁○○所借用之高毅公司得標，但工程實際係轉由乙○○胞姊蔡姚初枝之子蔡友勝施作，而於本件工程施工期間，迄86年4、5月間，外埔鄉公所方才取得工程用地。乙○○、丁○○另經蔡滄鋌與楊麗麗之同意，以高毅公司之名義，在外埔鄉農會開立12227號之帳戶，以供領取前開工程款之用。該工程於86年6月14日完工後，於86年6月30日驗收通過，並於86年8月4日，由丁○○以高毅公司之名義，領得本件工程款計三百九十七萬九千七百元。㈡乙○○於86年間經分別向臺灣省政府民政廳及臺中縣政府爭取得補助「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」之經費後，即於86年2月間，指派陳聯發擔任「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」之承辦人，負責設計、發包該「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」，陳聯發隨即於86年2月13日，就本件工程之有關設計完成部分及指定三家廠商參加比價等事宜，簽請乙○○批示，而乙○○、丁○○為避免一再使用相同之廠商陪標致啟人疑竇，又為找尋可實際施作有關喪葬改善設施牌樓之人，即先由丁○○透過友人陳鴻銘之介紹，找到可實際施作有關喪葬改善設施牌樓之張才生，再由丁○○轉知陳鴻銘要張才生以兩家營造牌照作為其參與本件工程投標之陪標廠商，以為委託施作之條件，而張才生為取得本件工程之施作利益，即向其先前所服務之亞希亞公司負責人邱張柔和借用亞希亞公司及久昌公司等兩家廠商之牌照等投標資料，並交由丁○○處理。其後乙○○並即於86年3月4日，批示核可該項工程之辦理發包，且於簽呈內親自填寫並指定由亞希亞公司、久昌公司及高毅公司等三家廠商參加比價。嗣丁○○於本件工程招標期間，持亞希亞公司、久昌公司及高毅公司等三家公司之相關投標資料，向陳聯發領取投標單，再於外埔鄉公所外，將所拿取之其中兩份投標資料及空白標單轉交予張才生，丁○○並於轉交該等投標資料時向張才生表示，投標金額必需寫四百萬元以上，而張才生亦按照丁○○之要求，將亞希亞公司及久昌公司之投標金額分別填寫為四百二十六萬三千八百一十四元及四百一十七萬七千二百六十八元參與投標。嗣於86年3月13日，乙○○核定本件工程之底價為四百萬元，且於開標時，陳聯發明知投標之該三家廠商僅丁○○到場，而開標結果，亦由丁○○所借牌之高毅公司以與核定底價相同之四百萬元得標工程，陳聯發仍聽從乙○○之指示，於其職務上掌管之開標紀錄上為不實之開標比價紀錄之登載，完成形式上之比價及開標程序，使工程無法依正常投標程序開標而發生不正確之結果，足以生損害於其他具有投標資格之廠商及外埔鄉公所對工程發包之正確性。至於未得標之亞希亞公司及久昌公司等廠商之押標金，則由丁○○出面向陳聯發領回，並由丁○○出面與公所簽訂本件工程合約書。事後丁○○即將該工程交由張才生施作，並於86年6月30日完工，外埔鄉公所亦隨即於86年7月15日辦理驗收，於86年8月5日，由丁○○以高毅公司之名義，經上開外埔鄉農會12227號高毅公司帳戶，領得外埔鄉公所所支付本件工程款項計三百九十二萬七千元。二、案經法務部調查局臺中縣調查站（下稱調查站）移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法於同年9月1日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7 條之3定有明文。此乃為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則，法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含證據法則之適用），其效力不受影響；對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力當然亦不受影響。而命證人或通譯於刑事訴訟程序中具結者，旨在以刑法偽證罪之處罰，以擔保其所為證言或翻譯之真實性，而刑法偽證罪之處罰範圍並不及於司法警察官或司法警察詢問時，故證人或通譯於司法警察官或司法警察詢問時，並無令其具結之必要，本件證人東式彬等人對被告乙○○、丁○○之刑案而言，為證人，調查員於詢問時未令證人東式彬等人具結，並無違法，其證言依刑事訴訟法施行法第7條之3規定，效力不因刑事訴訟法之修正而受影響，仍有證據能力，亦即在92年1月14日修正通過（92年2月6 日總統令修正公布）之刑事訴訟法施行前，刑事訴訟制度對證據之種類未設限制，關於證據之蒐集與調查，並不限於法院及檢察官始得為之，司法警察官或司法警察亦有協助檢察官偵查犯罪之職權，其依法定程序所製作之詢問筆錄，即屬刑事訴訟法第165條第1項所規定可為證據之筆錄之一種，法院依直接審理方式，顯示於公判庭加以調查，並經言詞辯論者，仍有證據能力（最高法院95年度臺上字第5973號判決意旨參照）。二、又92年2月6日增訂公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於同法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），基於法的安定性，其效力不受影響。從而，修正前仍有效施行之刑事訴訟法本於職權主義之效能，凡得為證據之資料，均具有論理之證據能力，是以法律上對於證據之種類並未設有若何限制，被害人或證人於警詢之陳述均得採為證據資料，至其證明力如何，則由事實審法院自由判斷（最高法院94年度臺上字第5076號判決、96年度臺上字第260號判決意旨參照）。查，本案係於90年1月10日起訴繫屬於原審法院，有原審法院送審收案戳記足憑（原審卷第1頁），則本案相關證人東式彬等人在調查站或偵查中之證詞，均係於修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序所製作，並經原審及本院上訴審依修正前刑事訴訟規定踐行提示、告以要旨之調查程序，賦予被告辯明之機會，揆諸首揭說明，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響，仍有證據能力。另就證人東式彬、陳聯發於調查站所為不利於被告之供述，本院更一審、更二審、更三審曾依新修正刑事訴訟法規定，分別以共同被告東式彬、陳聯發為證人傳喚到庭具結接受被告之辯護人詰問，以確保被告之在場權、對質權及詰問權，而合於大法官會議釋字第582號之意旨；再者，證人東式彬、陳聯發於調查站詢問時已分別就本件「水美、六分村等道路改善工程」、「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」，被告乙○○如何指定高毅等三家廠商比價，及僅由被告丁○○一人出面領取三家廠商之標單，及於開標日僅由被告丁○○一人到場，並且由被告丁○○領回其餘未得標二家廠商之押標金等涉圍標情事，據實為不利於被告之供述，惟事後於法院審判中作證翻異前詞，致調查站所供與審判中所證有所不符，因東式彬、陳聯發於調查站所為之供述較具可信性（詳後述），復為證明被告之犯罪事實存否所必要者，是即使依新修正刑事訴訟法第159條之2規定，其於調查站之供述仍具證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告乙○○、丁○○均矢口否認有上開共同經辦工程有何舞弊或偽造文書之犯行，被告乙○○辯稱：伊確有辦理發包上揭工程，但並未出面向高毅公司借牌，伊不知道工程中有借牌情事，丁○○也沒有告訴伊，伊也沒有和丁○○共同謀議；對於丁○○和這些公司之間資金往來情形及如何聯絡等事，伊均不知道；伊對於整個工程招標過程亦不清楚，僅係依照程序指定廠商、決行而已，實際處理程序均由鄉公所承辦人員負責，工程發包都是依照合法程序辦理，無偽造文書情事云云。被告丁○○辯稱：伊確有於84或85年間，向蔡滄鋌借用高毅公司之牌照參與投標，因為伊的條件還不符合，所以才借用別人的公司去投標，伊自己也沒有開公司，只是曾經在營造業上班過；伊只有向高毅公司借牌，沒有向其他廠商借牌，也沒有圍標；乙○○不知道伊借牌之事，本案並沒有勾結貪污情事，亦無偽造文書情事云云。二、經查：㈠關於「水美、六分村等道路改善工程」部分： ⒈證人楊幼嚴於89年8月22日在調查站中證稱：「當初係以我的名義申請大展土木包工業，... 因我不識字，所以大展土木包工業之運作均委由友人陳金珠及其夫婿董森正負責... 」、「... 有關大展土木包工業有無投標外埔鄉公所發包之『水美、六分村等道路改善工程』及參與投標之詳情，應問陳金珠及董森正較清楚」等語（他字第3358號卷第174頁背面、第175頁）；證人陳金珠於89年9月19日在調查站中證稱：「我未曾在85年12月18日以大展土木包工業的名義參加外埔鄉公所所發包之水美六分村等道路改善工程，惟在上述期間，丁○○曾向我洽借大展土木包工業的牌照投標外埔鄉公所所發包之公共工程，因丁○○借牌後有關投標工程之標單填寫、押標金支出均由丁○○自理，所以我不清楚丁○○借用大展土木包工業係投標何工程。另有關投標本工程之甲標封、證件封、切結書、標單及退還押標金申請書等資料，均非我本人或我公司人員所填寫，完全係由丁○○自行處理，而押標金亦係由丁○○支付」、「我確認前述...工程之押標金均由丁○○支付，...我僅係借牌給丁○○，至於丁○○如何投標工程，我完全不清楚」等語（他字第3358號卷第74頁）。依證人楊幼嚴、陳金珠證述之內容，顯見被告丁○○有向陳金珠借用由陳金珠之友人楊幼嚴擔任負責人之大展土木包工業之牌照資料及大小章，用以參與投標「水美、六分村等道路改善工程」之事實，被告丁○○辯稱未借用大展土木包工業之牌照資料投標云云，自屬無據，委無足採。 ⒉證人王金生於89年8月22日在調查站中證稱：「我認識乙 ○○縣議員，85年間我申請金生土木包工業牌照之後，當時乙○○還在擔任外埔鄉長，為了方便承攬鄉公所工程，由乙○○透過... 丁○○將金生土木包工業牌照資料借為渠用。金生土木包工業營業所得稅及發票不足部分均由乙○○、丁○○墊款後補足，但乙○○及丁○○實際使用金生土木包工業名義參與議價、投標及得標次數我則因太多無法算清」、「在85年12月間以前，我已將金生土木包工業牌照資料、相關印鑑交由乙○○及丁○○使用，故書面資料上雖有金生土木包工業投標資料，但實際上不是我去參加投標的，而係由當時持有金生土木包工業牌照資料及印鑑之鄉長乙○○及丁○○自行以金生土木包工業參與相關領取標單填寫投標資料及繳交工程押標金，所以我這邊帳戶內並無繳交工程押標金之匯票資料，而我本人也不知道該工程實際施作內容」、「（〈提示『水美村六分村等道路改善工程』投開標資料乙份〉投標資料中金生土木包工業甲標封、證件封、工程投標廠商印模及資格證件表、退回押標金申請單、退還押標金收據及切結書，另外標單及包商估計單等資料內所填註之字跡係為何人書寫？）提示之投標資料中，所有的字跡均非我或我太太所書寫，而係由丁○○所自行填寫投遞」、「我借金生土木包工業牌照供乙○○及丁○○使用，借牌費用係按一般借牌慣例以總工程費約一成計算，其中除百分之五營業稅外，對於工程中所產生之發票不足、所需補貼均合併計算在內，故一般借牌費用都以總工程費一成計算」等語（他字第3358號卷第176頁背面至第178頁背面），顯見被告乙○○、丁○○確有共同向金生土木包工業借牌參與「水美、六分村等道路改善工程」投標之事實，被告乙○○、丁○○該部分所辯，顯與事實不符，自難採信為真實。 ⒊證人楊麗麗於89年8月4日在調查站中證稱：「我先生蔡滄鋌曾跟我提及，表示... 乙○○打算借高毅公司營造牌投標，當時我曾認為不太妥當，但數日後乙○○友人丁○○前來找我，表示要參加投標，我礙於情面將公司大小章借他使用，... 另外借牌得標部分，與丁○○約定借牌費用為總工程費用之百分之八點五，其中包含百分之五的營業稅，另百分之三點五用為補貼營所稅及發票不足額之用 ... 」等語（本院上更㈡卷第224-1頁）；證人蔡滄鋌於 89年8月4日在調查站中證稱：「... 依我記憶所及，乙○○曾向我借過數次牌投標... 乙○○... 在私下場合向我表示希望借高毅公司牌投標，當時我答應後，借牌投標行政事宜，便由丁○○出面與我太太楊麗麗接洽，經過數次合作後，有時丁○○也會直接代表乙○○接洽借牌投標事宜，至於借牌手續費用則由丁○○與我太太當面處理，我則不清楚」、「乙○○... 初期向我借牌投標公共工程，因... 丁○○與我及我太太楊麗麗均不熟悉，故須由乙○○親自出面向我洽借，後來我與我太太知悉乙○○與丁○○關係後，且丁○○與我太太交往日益密切，乃逐漸由丁○○代表乙○○直接出面向我太太洽借高毅公司營造牌照等相關資料參與公共工程投標」、「（就你記憶所及，乙○○及丁○○向你及你太太借用高毅公司營造牌標得哪些公共工程承作？）依本公司營造業承攬工程手冊內工程記載表所示，計有... 85年12月31日『外埔鄉○○○○○村○道路改善工程』... 等工程都是如本人前述乙○○及丁○○借用高毅公司營造牌標得、施作、營利之工程」等語（本院上更㈡卷第225至228頁）。依證人蔡滄鋌、楊麗麗前揭證述之內容，足認被告乙○○、丁○○確有共同向高毅公司借牌參與「水美、六分村等道路改善工程」投標之事實。至於證人楊麗麗於89年8月4日在調查站中雖證稱：「在『88年初』我先生蔡滄鋌曾跟我提及，表示臺中縣議員乙○○打算借高毅公司營造牌投標」等語（本院上更㈡卷第224、224-1頁），另證人蔡滄鋌於89年8月4日在調查站中亦證稱：「乙○○『任議員後』，在私下場合向我表示希望借高毅公司牌投標」等語（本院上更㈡卷第227頁），惟查，被告乙○○自79年3月1日起至87年2月底止係擔任外埔鄉鄉長，本件「水美、六分村等道路改善工程」開標日期係85年12月18日，足見被告乙○○、丁○○共同向高毅公司借牌參與投標「水美、六分村等道路改善工程」之時，被告乙○○應係外埔鄉鄉長，是證人楊麗麗於89年8月4日在調查站中證稱：在「88年初」臺中縣議員乙○○借高毅公司營造牌投標等語，證人蔡滄鋌於89年8月4日在調查站中證稱：乙○○「任議員後」借高毅公司牌投標等語，就被告乙○○借用高毅公司牌照之時間與事實不符，此部分應係證人蔡滄鋌、楊麗麗記憶錯誤，致誤指被告乙○○借牌投標之日期，惟此並不影響其等證詞之正確性。另證人蔡滄鋌於96年8月2日在本院更二審雖證稱：「（第一次找你們高毅營造股份有限公司參與外埔鄉標工程，何人找你們去的？）是被告丁○○找我們」、「（高毅營造股份有限公司在外埔鄉前後包工程，是由何人找你參與投標？）被告丁○○」等語（本院上更㈡卷第244頁背面、第245頁），證人楊麗麗於同日亦在本院更二審證稱：「（當時將公司投標印章交給何人保管？）交給丁○○」、「（被告乙○○是否接洽過？）沒有」等語（本院上更㈡卷第246頁背面、第247頁），經核證人蔡滄鋌、楊麗麗於本院證述被告乙○○並未向渠等借用高毅公司之牌照資料，與渠等於調查站所證之內容互有出入，惟證人蔡滄鋌、楊麗麗於調查站所為之陳述，經查並無不法取供之情事，且斯時距離案發時較近，記憶較為清晰，而渠等於案發後十年（上開工程係於85年12月18日開標）在本院更二審所證，已因為時間之經過而記憶有所模糊，且當時被告乙○○、丁○○又在場，難免因人情事故而故為掩護之詞，故本院認證人蔡滄鋌、楊麗麗於調查站所為之陳述，自較有可信之特別情況，渠等於本院更二審上開所證顯係事後迴護被告乙○○之詞，自難予採信。 ⒋證人東式彬於89年8月16日在調查站中證稱：「85年11月間，我擔任外埔鄉公所建設課技士受鄉長乙○○指派，承辦外埔鄉『水美、六分村等道路改善工程』，該工程經費全係由省政府補助，由於工程低於新臺幣五百萬元以下，故鄉長乙○○依規定直接指定高毅公司、金生土木包工業、大展土木包工業等三家廠商進行比價，我即於85年11月間，依指示提出簽呈，由該三家廠商參與比價，並經乙○○核批，後來我即以電話通知（是否郵寄已記不清楚）該三家廠商前來領取標單，之後僅有丁○○持該三家廠商大小章戳前來領取標單。85年12月18日開標當日，計有上開三家廠商投寄標單參與比價，惟只有丁○○到場，而蘇女表示渠係代表高毅公司出席，其餘二家廠商均未派員參加，結果由高毅公司以四百三十八萬元得標，惟未得標廠商之押標金悉數由丁○○持廠商印章當場兌領，而本公所並於85年12月23日與高毅公司簽訂該工程契約，該契約亦由丁○○與本所直接簽訂，後工程亦如期於86年1月1日開工」、「我雖知道高毅公司之實際負責人為楊麗麗，而楊麗麗之配偶為蔡滄鋌，且蔡滄鋌與鄉長乙○○認識。我在辦理該工程招標時，鄉長乙○○即已直接指定前述三家廠商參加比價，而丁○○曾在外埔鄉公所擔任乙○○辦公室小秘書，... 關係密切，此係外埔鄉民都知悉之事。故在丁○○前來領取標單時，我並不敢多所過問，雖丁○○曾要我直接將標單交予他處理，但本人基於程序之規定，仍堅持通知鄉長指定之廠商，領取標單。蓋因底價是鄉長所核定，借牌參標、得標，而有關標單填註、投標亦均由丁○○自理，我身為公所小職員，無可奈何，才會同意由丁○○如此辦理」、「據我所知，由於鄉長乙○○與丁○○有前述之密切關係，且姚員與高毅公司負責人有交情，故由丁○○借高毅公司之牌照，並由姚員指定該公司參與前述工程之比價」、「上開工程係由丁○○借高毅公司牌照得標，得標後卻係由鄉長乙○○胞姐蔡初枝（該工程保證人建全土木包工業負責人）的兒子蔡友勝（鄉長乙○○的外甥）實際負責施作」、「（依公共工程發包作業之規定，在未取得工程用地之使用權之前，是否能辦理發包作業？）不能；但因上開工程鄉長乙○○指示要我進行發包，所以我乃依鄉長乙○○之指示辦理該工程之發包作業」等語（他字第3358號卷第135頁背面至第137頁背面），並經其於偵查中確認調查站所述俱屬實在（他字第3358號卷第 146頁背面），依證人東式彬前揭所證，被告乙○○與丁 ○○有為共同謀自己得以承攬上開公用工程，乃先借用高毅公司、金生土木包工業、大展土木包工業牌照之營造廠商名義參與投標，乙○○並憑藉其鄉長職務之便，指定上開特定三家廠商參加比價競標，而本件工程之承辦人東式彬事先明知係被告二人借牌圍標，及上開工程係被告乙○○所指示，且係其幕後操作，並無實質之比價競標程序，竟於開標時審核廠商資料及押標金後，於其職務上製作實質並未比價之不實比價紀錄表之事實，應屬無訛。 ⒌證人東式彬雖於法院審理時翻異否認事先知悉被告丁○○借牌，及上開工程係被告乙○○所指示，並於得標後轉包他人實際承作等情（原審卷第96頁、本院上訴卷第94頁），其於96年5月24日在本院更二審又證稱：「（當時丁○ ○代表三家廠商去投標？）我不知道丁○○是否有來。鄉長指定三家廠商後，我是直接打電話或發函給三家廠商來鄉公所領標」、「（何以你在調查站稱『丁○○代表高毅公司出席，其他二家廠商均未派員參加』，對此有何意見？〈請審判長提示89年度他字第3358號卷第136頁交證人閱覽〉）時間太久，我不是記得很清楚。我認同當時有作這樣的筆錄。因為當時我孩子還小，我配合調查員作這樣的筆錄」、「（丁○○是否拿三家廠商大、小章戳去領標單？）時間太久，我不記得了」、「（高毅公司得標後，沒有得標廠商的押標金由何人領走？）由各廠商派他們的職員來領走」、「（沒有得標廠商的押標金，是否由丁○○領走？）我不記得了」、「（何以你在調查站中稱：『85年12月18日開標當日，計有上開三家廠商投寄標單參與比價，惟只有丁○○到場，而蘇女表示係代表高毅公司出席，其餘二家廠商均未派員參加，結果由高毅公司以四百三十八萬元得標，惟未得標廠商之押標金悉數由丁○○持廠商印章當場兌領』對此有何意見？〈提示89年度他字第3358號卷第136頁〉）我當時被羈押二十幾天，心中很惶恐，才會做這樣不實陳述」等語（本院上更㈡卷第150頁背面至第151頁背面），證人東式彬於本院更二審所證述之內容，核與其前於調查站中所為之供述有所不符。惟查，證人東式彬上開於調查站所證確屬真實等情，業據其於89年8月16日偵查中陳稱：「（85年外埔鄉○○○○村○ 道路改善工程是你承辦？）是的，辦理的經過情形，如我今天在縣調查站陳述一樣」、「（今日在縣調查站陳述實在否？）實在」等語（他字第3358號卷第146頁）；其於本院上訴審更證稱：「...在檢察官那裡，那時我們（應指其與陳聯發）被分開來問，檢察官認為我配合的不錯，說我可以當污點證人，並且叫我再去蒐集更多的資料給他，在檢察官那裡，我供述之前檢察官沒有任何威脅、恐嚇或是利誘，但是在我供述完畢後，檢察官就說我配合的不錯，並且叫我蒐集更多的證據給他，說我可以當污點證人」等語（本院上訴卷第137頁），足徵證人東式彬於89年8月16日在調查站及偵查中所證應係出於其自由陳述。況證人東式彬係因另案自89年7月13日起遭羈押，於同年8月3 日釋放，此有東式彬之臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表附卷為憑（本院上更㈡卷第196、198頁），證人東式彬既已於89年8月3日被釋放，則其於89年8 月16日在調查站接受詢問時亦非遭羈押之狀態，證人東式彬於本院更二審證述：當時心中很惶恐、始作不實陳述云云，顯係事後推諉之詞，無從採信。而東式彬於調查站製作筆錄時距離案發時點較為接近，其對事件之記憶自較嗣後時隔近十年在本院出庭作證時為清晰，且其於調查站接受詢問時，被告乙○○、丁○○均未在場，心理上亦較無顧慮，故本院認有關此部分之情節，自應以其於調查站所為之陳述具有較可信之特別情況，足堪信為真實，其於本院更二審所證應係事後迴護被告乙○○、丁○○之詞，不足採信。㈡關於「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」部分： ⒈被告丁○○於88年8月31日調查站詢問時供稱：「我係經由我朋友陳鴻銘介紹認識張才生，之後張才生曾替我施作『外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程』，我沒有向張才生洽借久昌公司、亞希亞公司的牌照參與本工程之比價」等語（他字第3358號卷第9頁）。證人張務本於89年8月24日在調查站中證稱：「我係掛名久昌公司之負責人，該公司實際負責人為邱張柔和，因此我不知道久昌公司有無於85年12月間投標外埔鄉公所發包之『外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程』... 」等語（他字第3358號卷第198頁背面）；其於89年8月24日偵查中證稱：「（久昌公司的負責人？）是的。我在79年成立時只是掛名，實際由我妹妹邱張柔和經營」等語（他字第3358號卷第215頁背面），足認久昌公司實際負責處理業務之人為邱張柔和。證人邱張柔和於89年8月24日在調查站中證稱：「在85年底，我經營之亞希亞公司已離職之工地主任張才生來公司找我，向我表示，希望我能提供前述兩家公司（即亞希亞公司、久昌公司）之牌照，借予其參與一項工程之投標，我因與其熟識，乃同意借牌予渠參與工程投標。事後，張才生即拿我前述兩家公司之執照影本，及借用我公司章、負責人章，用印於標單上，參與工程投標。由於張才生當時並未向我說明所借我兩公司之牌照係用於何項工程之用，我係於事後才知道張才生係藉用我經營之兩公司牌照，...從事於外埔鄉公所發包之『外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程』投標事宜」、「今（89）年8月12日下午3、4時許，張才生到我公司找我，向我表示：『大嫂，約在86年初，我曾向妳借用亞希亞及久昌兩公司之牌照，去參加外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程之招標，這項工程恐怕會出點狀況。』我隨即反問：『是以我公司名義承做的嗎？會不會有事？』張才生回答我說，該工程並非以我公司名義承做，而係由『高毅公司』承做，會不會有事，我還不知道。我還問該工程由誰承做，渠回答工程係由渠承做...。最後張才生一再向我道歉，並表示：『我是事先告知妳，萬一有事，可能會被檢調單位傳訊』，之後即離去」、「由於我經營之前述兩家公司並無意願參與前述工程之比價，而由張才生借牌參與前述工程之比價，故外埔鄉公所係通知何人領取標單，我並不清楚，但我確認外埔鄉公所未曾通知我公司參與工程之比價」、「我經營之亞希亞公司、久昌公司未曾在外埔鄉公所登記為殷實廠商」等語（他字第3358號卷第200頁背面至第202頁）；其於89年8月24日偵查中復證稱：「（有無用亞希亞及久昌標外埔鄉第二公墓工程？）在十幾天前，我的前任工地主任張才生到我公司對我說，他說在86年間有用我的這二支牌投標這件工程，他說可能會有一些麻煩，我問他是否有得標，他說有用牌去投標但沒有得標，並說得標廠商有麻煩。（有無借這二支牌給他？）有的，他當時說有一件工程希望借這二支牌去投標。（是否認識乙○○及丁○○？）不認識，我沒有在外埔做過工程，不是他們二人來借牌的，當時張才生也沒有說他們要借，當時我有交付公司大小章及執照影本給張才生，投標過程我沒有參與。（張才生有無跟你說應如何說？）他有跟我說問時標單一份五百元。而剛才我所說的都是我知道的」等語（他字第3358號卷第216頁背面至第217頁）。證人張才生於89年8月24日在調查站中證稱：「（曾否於85、86年間向邱張柔和借用渠夫婦經營之亞希亞公司、久昌公司牌照，投標外埔鄉公所發包之公共工程？詳情為何？）有的，大約在85年間，我剛離職自行承包土木工程時，因朋友陳鴻銘詢問我有無營造公司牌照，並向我表示，他有關係可以讓我參加投標外埔鄉公所之土木工程，我乃向陳鴻銘表示本人有二家營造牌，並將該二公司之相關資料交予陳鴻銘。之後不久，陳鴻銘即告訴我，外埔鄉公所正有第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程要招標，並通知我直接到外埔鄉公所前廣場，找一名女子領取二份標單圖說資料，我即依據陳鴻銘指示前去外埔鄉公所，並在該公所前向一位女子（年約三十歲左右）取回標單圖說二份，經本人填寫亞希亞公司標單，並請友人或家人（已記不起來是誰）代為填寫久昌營造公司標單後，由本人在該二標單上蓋立向邱張柔和借得之上開二營造公司大小章戮，在東勢鎮投寄」、「（你有無向陳鴻銘或前述遞交標單予你之女子詢問投標價款？）有的，我僅向該女子詢問該工程標單投標價款要寫多少，該女子告訴我，要寫四百多萬元即可，所以我才會將借得之亞希亞公司、久昌公司二家公司的投標價款各寫四百二十六萬多元及四百一十萬多元」、「（依工程招標規定，該工程領標，自須向外埔鄉公所建設課洽辦領取，何以你卻私自向該蘇姓女子在公所外進行領取，且未依規定繳交相關公司登記資料送驗？）我確實是依陳鴻銘指示而領取的，且當時我還以為我用二家公司投標，應會得標，事後才知未得標」、「該工程投標商亞希亞公司、久昌公司之押標金，是我向友人朱坤光（住東勢鎮）於投標前一、二天借得，係開立臺中區中小企銀東勢分行銀行本票，由我附在標單上投寄。我並未現場參與該工程比價... 」等語（他字第3358號卷第208頁背面至第210頁背面）；其於89年8月24日偵查中則證稱：「（有無借亞希亞公司及久昌公司投標外埔鄉第二公墓牌樓管理室興建工程？）是一位在臺中工作之朋友陳鴻銘問我有牌樓是否會做，我就跟他說有牌可以投標，叫我拿資料給他，我提供這二家資料給他，公所就通知我領標，是公所一位女職員並通知我到公所前向一女子買二份共計一千元標單，我自己寫，而押標金是我向朱坤光借的，...（是否認識乙○○及丁 ○○？）投標前我不認識，但事後陳鴻銘問我要不要做，我才接手，負責現場。而我請款都向丁○○請款。（牌照是否丁○○、乙○○向你借的？）不是」等語（他字第3358號卷第217頁背面至第218頁背面）。由被告丁○○、證人張務本、邱張柔和、張才生上揭供述及「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」之比價紀錄表（他字第3358號卷第61頁）可知，於85年底，被告丁○○係先透過陳鴻銘尋找可實際施作有關喪葬改善設施牌樓等工程之人，經陳鴻銘向證人張才生徵詢後，證人張才生向陳鴻銘告以其可提供亞希亞公司及久昌公司之營造牌參加投標，並將該二公司之相關資料交付予陳鴻銘，俟證人張才生向亞希亞公司及久昌公司之實際負責人即證人邱張柔和徵詢並獲出借同意後，證人張才生乃依陳鴻銘之通知而循陳鴻銘之指示到外埔鄉公所前廣場找一名女子（即被告丁○○）領取二份標單圖說資料，證人張才生即向證人邱張柔和拿取亞希亞公司及久昌公司之執照影本與公司大小章填載並用印於投標單後寄發標單。證人張才生並於向被告丁○○拿取標單之同時向其詢問工程標單投標價款應填載之數額，經被告丁○○告以填寫四百多萬元即可，證人張才生乃依示在亞希亞公司、久昌公司之標單分別填載投標價款為四百二十六萬三千八百一十四元及四百一十七萬七千二百六十八元後投標。而依該工程之比價紀錄表所示，該工程之核定底價為四百萬元，最終並為被告丁○○所借得之高毅公司以與核定底價完全相同之四百萬元得標，被告丁○○復於得標後，旋將該工程透過陳鴻銘轉發包由證人張才生實際施作。是本件工程雖非由被告丁○○直接向亞希亞公司及久昌公司之實際負責人邱張柔和借牌圍標，惟實際上係被告丁○○透過陳鴻銘代尋可實際承作工程之人，經尋得有施作能力之證人張才生後，再輾轉由證人張才生向證人邱張柔和借得該二公司以參與投標，被告丁○○並於交付二份標單之同時向證人張才生告知應填載高於核定底價四百萬元之數額參與投標，則其顯已事先掌握亞希亞公司與久昌公司之投標資料，且投標之三家廠商之投標價款，顯均在被告丁○○可控制之範圍內，被告乙○○復為與被告丁○○有犯意聯絡而有核定工程底價權限之人，故被告乙○○、丁○○均可預見該工程將由渠等所借得之高毅公司得標，是該次開標，難認存有實質競標之事實。 ⒉證人陳聯發於89年8月16日調查站證稱：「『外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程』之補助經費係鄉長乙○○向省政府民政廳及臺中縣政府爭取，86年2月 13日我即簽請鄉長乙○○核定三家比價廠商，乙○○指定高毅公司、亞希亞公司、久昌公司參與比價，我即通知上述三家廠商至公所領取標單，參與之三家廠商標單均由丁○○前來領取，我當時知道參與之三家廠商係借牌給丁○○來參與比價，86年3月13日開標結果由高毅公司以四百萬元得標，... 86年3月20日由丁○○至鄉公所簽訂工程契約，完工後驗收請款也均由丁○○至公所辦理及領取工程款項」、「我承辦前述工程時，知悉丁○○係借高毅公司的牌照參與投標承作前述工程，丁○○曾在外埔鄉公所鄉長室任職，且投標資料中高毅公司登記之負責人為楊麗麗，但因鄉長乙○○特別指示我上述工程由丁○○借牌之高毅公司承作，因此我雖知道丁○○不是高毅公司負責人，我仍在乙○○指示下同意丁○○投標、訂約、承作上述工程」、「我於監工及驗收時得知乙○○及丁○○將得標之工程轉包，... 其中... 『外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程』係由一位東勢人（實際姓名不清楚）施作」、「丁○○與乙○○係好友，丁○○平日負責為乙○○處理工程上之事務」等語（他字第3358號卷第141頁背面至第143頁），其於同日偵查中亦證稱：「... 外埔鄉第二公墓等新建工程是丁○○借高毅公司的牌照來得標，當時她已不在鄉公所，... 工程實際是由乙○○鄉長施作，只是名義上由丁○○借高毅的牌得標，是鄉長乙○○指定廠商比價，在調查站陳述均實在」等語（他字第3358號卷第147頁），依證人陳聯發前揭所述，證人陳聯發明知本件工程係由被告乙○○指定高毅公司、亞希亞公司、久昌公司參與比價，高毅公司已將牌照借予被告丁○○參與投標，又該三家廠商之標單均由被告丁○○前往領取，其主觀上已有該經指定參與投標比價之三家廠商均在被告丁○○可掌握之範圍內之認知，復有被告乙○○特別指示證人陳聯發應由高毅公司得標，是證人陳聯發顯明知該次比價並不存有競標程序之實質，僅有比價之形式，仍依循被告乙○○之指示，於開標時審核廠商資料及押標金後，製作不實之比價紀錄於其職務上應製作之比價紀錄表，是其有公務員明知為不實事項，而登載於其職務上所掌之公文書之事實，至堪認定。又證人陳聯發於89年8月16 日偵查中雖曾證稱：「工程實際是由乙○○鄉長施作，只是名義上由丁○○借高毅的牌得標，是鄉長乙○○指定廠商比價」等語，惟觀諸其於同日調查站中所證：「我於監工及驗收時得知乙○○及丁○○將得標之工程轉包... 『外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程』由一位東勢人（實際姓名不清楚）施作」等語，應認其意係指該工程招標程序實際係被告乙○○所掌控，並由被告丁○○代被告乙○○以借得之高毅公司得標，再於得標後轉包一東勢人實際施作，而非指該工程實際係由被告乙○○施作，附此敘明。 ⒊證人陳聯發雖於法院審理時翻異否認事先知悉被告丁○○借牌，及上開工程係被告乙○○所指示，並於得標後轉包他人實際承作等情（原審卷第96頁、本院上訴卷第93至94頁），其於96年5月24日本院更二審時證稱：「（你是否知道被告丁○○曾經借高毅營造公司的牌照來得標工程？）我不知道。（你在檢察官偵查中曾經陳述『有』，你當時何以如此陳述？〔提示89他3358卷內147頁交證人閱覽〕）我是事後才知道。我記不起來了。（八十五年間你辦理『永豐、六分村等排水改善工程』『基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程』『水美、六分村等道路改善工程』『外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程』是否實際是乙○○施作？）不是。（何以偵查甲○察官問你上開四個工程是否被告乙○○施作你稱『是的』，在檢察官偵查時你亦稱調查站之陳述『實在』，對此有何意見？〔逐一提示並告以要旨〕〔提示89他3358卷內43至45頁、48頁反面、147頁交證人閱覽〕）當時我在羈押中，我當時身體不好，我沒有辦法，檢察官說我這樣說要放我出去。（你在偵訊當時並未被羈押，為何你剛剛陳述你當時被羈押中，有何意見？〔提示89他3358號卷144頁〕）我記得我當時被羈押中」等語（本院上更㈡卷第149 頁），其於97年8月7日本院更三審審理時證稱：「（你在調查站所述，這三家廠商都是丁○○借牌的，你如何知道？）我不知道，當時我因前案被羈押時，交保後調查局再約談我，當時我在調查所說的他不相信，他硬要我照調查員的意思，如果不照他們的意思陳述，他們還要羈押我，我怕被羈押所以就照他們的意思來說」、「（鄉公所工程向你領取標單是誰？）由鄉公所通知營造公司拿了我們鄉公所的公文向鄉公所的一位臨時的人員領取」等語（見本院上更㈢卷第98、99頁），證人陳聯發於本院更二審、更三審所證述之內容，核與其前於調查站中所為之供述有所不符。惟查，證人陳聯發上開於調查站所證確屬真實等情，業據其於89年8月16日偵查中陳稱：「（永豐、六分排水工程等四個工程是你承辦？）是的。如我今天在調查站所述，工程名稱是...外埔鄉第二公墓等新建工程。是丁 ○○借高毅營造的牌照來得標，當時她已不在鄉公所。（這四個工程實際由乙○○鄉長施作？）是的。只是名義上由丁○○借高毅的牌得標...（這四件工程實際上何人施作？）...公墓那件是東勢人做的。（今天在調查站陳述實在否？）實在」等語（他字第3358號卷第147頁），堪認證人陳聯發於89年8月16日在調查站及偵查中所證應係出於其自由陳述。況證人陳聯發係因另案而自89年7月13 日起遭羈押，於同年8月3日釋放，此有陳聯發之臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表附卷為憑（本院上更㈡卷第194、197頁），證人陳聯發既已於89年8月3日被釋放，則其於89年8月16日在調查站接受詢問時亦非遭羈押之狀態，證人陳聯發迭於原審、本院歷次審理時或稱係因正遭羈押，心裡惶恐、或稱甫獲交保害怕再被羈押，始作不實陳述云云，顯係事後推諉之詞，無從採信。而陳聯發於調查站製作筆錄時距離案發時點較為接近，其對事件之記憶自較嗣後時隔近十年在本院出庭作證時為清晰，且其於調查站接受詢問時，被告乙○○、丁○○均未在場，心理上亦較無顧慮，故本院認有關此部分之情節，自應以其於調查站所為之陳述具有較可信之特別情況，足堪信為真實，其於本院更二審所證應係事後迴護被告乙○○、丁○○之詞，不足採信。㈢「水美、六分村等道路改善工程」、「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」之工程總價在五百萬元以下，得由鄉長指定廠商，核定底價，進行比價，以最低標者得標。被告乙○○於85年11月間，在未取得「水美、六分村等道路改善工程」部分拓寬用地之使用權前，即指派東式彬擔任該「水美、六分村等道路改善工程」之承辦人，以負責設計、發包該「水美、六分村等道路改善工程」，嗣東式彬即以本件工程已設計完成為由，簽請乙○○指定三家廠商參加比價，乙○○遂於85年12月2日，批示核可辦理該項工程之發包，且於簽呈內指定並填註高毅公司、大展土木包工業及金生土木包工業等三家廠商參加本件工程之比價，上開公共工程經被告乙○○核定底價為四百四十二萬元，被告丁○○則借用高毅公司之名義，於85年12月18日，以四百三十八萬元之價格得標等情，業據證人東式彬於調查站證述綦詳；被告乙○○於86年間取得補助「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」之經費後，即於86年2月間，指派陳聯發擔任「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」之承辦人，負責設計、發包該工程，嗣陳聯發於86年2月13日，就本件工程之有關設計完成部分及指定三家廠商參加比價等事宜，簽請乙○○批示，乙○○遂批示核可辦理該項工程之發包，且於簽呈內指定並填註高毅公司、亞希亞公司及久昌公司等三家廠商參加本件工程之比價，上開公共工程經被告乙○○核定底價為四百萬元，被告丁○○則借用高毅公司之名義，於86年3月13日，以與核定底價相同之四百萬元得標等情，亦據證人陳聯發於調查站詳述在卷，並有臺中縣外埔鄉「水美、六分村等道路改善工程」、「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」初驗（驗收）報告、工程契約書、比價紀錄、被告乙○○核定之預估公程底價表、高毅公司之標單、外埔鄉公所簽呈等件資料扣案可證（見外放調查站影印資料13冊），及被告乙○○所呈報據以指定本件工程廠商比據之法令依據即63年2月16日公布施行之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」1份及審計部80年1月30日臺審部伍字第8002016函釋附卷可參（本院更㈣卷第53至54頁）。被告乙○○既為鄉長之身分，其具有指定投標廠商，核定底價之權，更應避免瓜田李下之嫌，然其非但與被告丁○○向相關廠商借牌投標，且被告丁○○就「水美、六分村等道路改善工程」得標之金額，僅與被告乙○○所核定之底價僅相差四萬元，更有甚者，其就「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」得標之金額，竟與被告乙○○所核定之底價四百萬元完全相符，若謂渠二人無事前謀議，實難令人置信。被告丁○○雖一再辯稱：工程是由伊自己投標，僱工施作，標金金額均係伊所計算云云（本院上訴卷第154頁），惟觀諸其於本院上訴審為詢答時，其竟答稱：「（1平方公尺如何換算成1坪？）1平方公尺等於3.3坪（後改稱2.3坪）。（哪一個面積比較大？1平方公尺的面積大於1坪的面積？或是反之？）未答」（本院上訴卷第155頁），足見被告丁○○對於承作工程最基本之常識（即1平方公尺與1坪之面積如何換算，或何者面積較大），竟然不知，則其又有何能力計算工程投標之金額？況上述二件工程決標結果雖均由丁○○所借用之高毅公司得標，但工程實際係分別轉由乙○○胞姊蔡姚初枝之子蔡友勝及張才生施作，益見被告丁○○僅不過替被告乙○○出面投標者，實際上幕後主導者，應係被告乙○○無疑，益足認定其二人確有犯意聯絡及行為分擔之情形。㈣被告丁○○於本院更二審雖另辯稱：伊自79年間到外埔鄉公所任職，至84年2月間離職，隨即於同年3月到瑞溪營造股份有限營造公司任職，本案工程係伊離職後之85年間，外埔鄉公所才發包的，東式彬、陳聯發於調查站之供述，顯與事實不符云云。查，被告丁○○自79年3月5日起任職於外埔鄉公所，於84年3月1日離職，被告丁○○於該段期間，並由外埔鄉公所為投保單位參加勞工保險，自84年3月2日起則改由瑞溪營造股份有限公司為投保單位參加勞工保險，此有外埔鄉公所96年1月5日外鄉行字第0960000104號函檢送之僱用契約書影本、離職通知單及勞工保險局96年1月15日保承資字第 09610010470號函檢送之勞工保險被保險人投保資料表在卷可稽（本院上更㈡卷第129至131、134、135頁），依上開資料雖足以認定被告丁○○於84年3月1日已自外埔鄉公所離職，但依被告丁○○於本院更三審供述：「我於79年至84年是擔任秘書室工友，被指派到鄉長室接電話及接送公文」等語（本院重上更㈢卷第51頁），證人東式彬於89年8月16日在調查站中證稱：「丁○○曾在外埔鄉公所擔任乙○○辦公室小秘書」等語（他字第3358號卷第136頁背面），並無與事實不符之處，被告丁○○此部分所辯自難採取。㈤按公共工程如採指定廠商比價，係欲透過公平、公開之方式，經由市場競爭機制，以決定價格而求公共工程之精實，苟係利用借牌方式進行圍標，則市場競爭功能蕩然無存，廠商比價制度失其存在之意義。被告乙○○、丁○○確有共同借牌得標承攬「水美、六分村等道路改善工程」及「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」之情事，已如前述，前揭工程既係由被告乙○○核定底價，其私相授受，由被告丁○○借牌圍標，致參與投標之廠商間比價之規定形同虛設，失去價格競爭之功能，被告乙○○並假藉其擔任鄉長經辦公用工程之職務上權力、機會及方法，謀自己得以承攬上開公用工程，而與被告丁○○共同謀議借牌圍標，被告乙○○並指示時任外埔鄉公所建設課技士之公務員東式彬、陳聯發為承辦人，又渠二人亦均明知被告乙○○、丁○○均無實際施作工程之能力又無可參與投標之牌照，僅係借牌投標、陪標，該等工程僅形式上合乎三家廠商參與比價投標之法定程序，無實質之比價競標程序，仍依被告乙○○之指示，於職務上掌管之開標紀錄上為不實之開標比價紀錄之登載，完成形式上之比價及開標程序，使工程無法依正常投標程序開標而發生不正確之結果，自係公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，並足以生損害於其他具有投標資格之廠商及外埔鄉公所對工程發包之正確性。㈥此外，復有臺中縣外埔鄉公所「水美、六分村等道路改善工程」、「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」比價紀錄表（他字第3358號卷第60、61頁）、大展土木包工業投標「水美、六分村等道路改善工程」投標之相關資料（他字第3358號卷第89至94頁）、扣案之「高毅公司營造業承攬工程手冊」、「水美、六分村等道路改善工程」、「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」卷宗等可資佐證。被告乙○○、丁○○所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告乙○○、丁○○犯行均堪認定。㈦被告丁○○育有二名非婚生子女（本院上訴卷第13頁背面、第14頁），被告丁○○與乙○○均否認有同居生子之情事，檢察官聲請將被告丁○○所生之二名子女與被告乙○○送請法務部調查局鑑定DNA是否有親子關係，以證明被告丁○○ 與乙○○曾有同居親密關係，藉以證明渠等二人於本案有共犯關係等語（本院上更㈡卷第110頁）。惟查，被告丁○○ 所生之二名子女是否為被告乙○○之親生子女，與渠等二人是否共同犯罪，並無關聯性，本院認與待證事實並無重要關係，自無鑑定DNA之必要，附此敘明。三、被告乙○○、丁○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。經查：㈠刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2 條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題，則依修正後之刑法第2條第1項前段，自應適用行為時即修正前之刑法第28條規定（最高法院96年度臺上字第6651號判決可資參照）。㈡關於公務員之定義，修正前刑法第10條第2項規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」經修正為「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」修正後對於公務員之範圍雖加以限縮，但本件共犯東式彬、陳聯發、被告乙○○無論依修正前後之刑法第10條第2項規定，均符合公務員身分，即無有利或不利情形，自無庸依刑法第2條第1項之規定比較新舊法。惟因本件前開共同正犯規定，經比較新舊法結果，應適用行為時之舊法，參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨，基於整體適用法律，關於公務員身分之規定，亦一體適用修正前刑法規定。㈢修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」。修正後同條項則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。被告乙○○雖非具有製作比價紀錄此法定職務之公務員、被告丁○○雖非公務員，然與具公務員身分之東式彬、陳聯發共同實行犯罪，依修正前或修正後刑法第31條第1項規定，均論以共同正犯，然依修正後之規定，則得減輕其刑，故比較後，以修正後刑法第31條第1項規定較有利於被告。㈣被告行為後，新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，是以被告多次行為即須分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新修正刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告乙○○、丁○○之行為時法律即舊法論以連續犯。㈤經綜合比較新、舊法之規定，以修正前刑法規定較有利於被告，爰一體適用修正前刑法對被告乙○○、丁○○論科。四、按政府採購法係於本案發生後之87年5月27日經總統公布，並自公布後一年施行。而依被告所自承本案上開營繕工程所適用之法規依據即「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第6條規定：「各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者，應公告招標辦理之；未達一定金額而在一定金額百分之十以上者，得比價辦理之；其在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之。」及審計部80年1 月30日臺審部伍字第8002016號函釋：「為因應各機關舉辦營繕工程及採購財物作業之實際需要，特衡酌當前實際情況，各機關營繕工程及購置定製變賣財物之稽察『一定金額』調整為新臺幣五千萬元。自八十年二月一日起實施」（參本院更㈣卷第53至54頁）。而該條例之立法目的在於建立公平、正當之「實質」競標程序，倘投標廠商對於政府相關機關所經辦發包之公共工程進行借牌圍標，而公務員亦事先知情而從旁予以配合，則該公務員既然對於借牌投標、陪標之不法廠商所提出之相關標單，業已知悉其並非出自個別廠商各自獨立基於參與競標之真意所為，而係出於借牌圍標者之個人決意，縱其因欲避人耳目而於發包流程仍具備「形式」之競標程序，因其業已破壞「實質」之競標程序，公務員當然須就其將非實質競標之不實開標、決標流程事項登載於職務上所掌管之開標、決標公文書之行為，負刑法第213條之公務員登載不實事項於公文書罪責；而刑法第213條之公務員登載不實罪，固係以公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，為構成要件，屬於身分犯之一種。然非公務員或無該職務之公務員，若與有該身分及特定關係之公務員共同實行犯罪，依刑法第31條第1項規定，仍得成立該罪之共同正犯。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，即應對於全部所發生之結果，共同負責。本案被告乙○○係臺中縣外埔鄉之鄉長，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關之公務人員，被告丁○○則非公務人員，彼等均無親自製作上述開標及比價紀錄之職權，惟被告乙○○、丁○○共同謀自己得以承攬上開公用工程，借用其他營造廠商之名義參與投標、陪標，乙○○並憑藉其鄉長職務之便，指定上開特定廠商參加比價競標。而該等工程之承辦人東式彬、陳聯發事先明知被告二人係借牌圍標，及上開工程係被告乙○○所指示，且係其幕後運作，並無實質之比價競標程序，竟於開標時審核廠商資料及押標金後，於其職務上製作實質並未比價之不實比價紀錄表，東式彬、陳聯發既係負責承辦工程發包業務之公務員，則上開工程開標時應製作之比價紀錄表自係其職務上所掌之公文書，其等亦明知被告二人係借牌圍標，且參與投標之廠商所提出之標單，均係由借牌圍標者所操控，該發包流程雖具備「形式」之競標程序，已破壞「實質」之競標功能，東式彬、陳聯發自須就其將非實質競標之不實開標、決標流程事項登載於職務上所掌管比價紀錄表之行為，負刑法第213條之公務員登載不實事項於公文書罪責。而被告二人不僅共同參與上開指定投標廠商、核定工程底價之部分行為，且就東式彬、陳聯發將前開非實質競標之不實開標、決標流程事項登載於職務上所掌之比價紀錄表之行為，均在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用以達共同犯罪之目的，是被告乙○○雖為無製作該公文書職務之公務員、被告丁○○雖非公務員，惟渠等與具有該職務之公務員東式彬、陳聯發共同犯本件，仍應依修正前刑法第31條第1項之規定，就「水美、六分村等道路改善工程」與「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」與東式彬、陳聯發間，分別論以共同正犯。公訴意旨認為被告乙○○涉係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦工程舞弊罪，被告丁○○係涉犯貪污治罪條例第3條、第4條第1項第3款之經辦工程舞弊罪，尚有誤會（詳後述），惟被告乙○○、丁○○之共同借牌圍標犯罪事實，為上揭經辦工程舞弊犯罪事實之部分行為，在原起訴範圍之內，其基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。被告乙○○、丁○○先後多次分別共同與東式彬、陳聯發公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，均時間緊接，顯均係基於概括之犯意反覆為之，各觸犯構成要件相同之罪名，均應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。原審未察，遽對被告乙○○、丁○○就上開臺中縣外埔鄉公所「水美、六分村等道路改善工程」、「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」之共同借牌圍標，公務員明知有不實比價情事仍於所職掌之公文書製作不實比價紀錄部分為無罪之判決，容有未合，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告乙○○、丁○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○為國家之公務員，原應廉潔自持，恪遵職責，竟藉其擔任鄉長，對本案工程之競標在職務上有指定底價及指定比價廠商之權力、機會及方法，而與被告丁○○共同以借牌圍標方式，謀自己得以承攬上開公用工程，並指示承辦之公務員東式彬、陳聯發為不實之比價，復登載於所職掌之公文書，惟本件得標之工程業已完工驗收，其結算之實際請領工程款低於原得標之工程款，且迄未查有何偷工減料情事，被告二人因此所受之利益及侵害之法益，以及參酌彼等之品行、智識程度、犯罪手段、犯後猶飾詞卸責等一切情狀，各量處如主文第二、三項所示之刑。被告乙○○、丁○○犯罪時間均在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，均應減其宣告刑二分之一。另本案「水美、六分村等道路改善工程」所需經費計四百六十二萬八千五百元，經被告乙○○核定工程底價為四百四十二萬元，被告乙○○與丁○○共同借牌之高毅公司係以低於上開核定底價差額四萬元之四百三十八萬元得標工程，而工程完工經結算請領之工程款為三百九十七萬九千七百元；「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」，經被告乙○○核定工程底價為四百萬元，被告乙○○與丁○○共同借牌之高毅公司係以與核定底價相同之四百萬元得標工程，而工程完工經結算請領之工程款為三百九十二萬七千元，被告乙○○與丁○○二人於本案上開工程所請領之工程款，係渠等依照合約完成承攬事項所應得之合法利益，尚無從認係屬犯罪所得，併予敘明。參、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨另以：㈠於85年間，被告乙○○以「臺中縣外埔鄉基層建設改善村里道路工程」名義，向臺中縣政府爭取地方建設補助經費，並經縣府於85年8月2日，以（85）府財管字第195503號函，核定同意補助三千萬元，其中包括「永豐、六分村等排水改善工程」之補助經費二百五十萬元。而被告乙○○於獲得此筆補助款，即指派由陳聯發擔任本件工程之承辦人，陳聯發隨即於85年11月8日，簽請定於85年12月5日，辦理該「永豐、六分村等排水改善工程」之比價開標，並請被告乙○○指定三家廠商參加比價，被告乙○○即於85年11月15日，在陳聯發送批之簽呈中，親自填註高毅公司、大誠土木包工業及日信營造有限公司（下稱日信公司）等三家廠商參加本件工程之比價。而於開標之前即由被告乙○○、丁○○出面，向臺中市之高毅公司負責人楊麗麗及其夫蔡滄鋌借用該高毅公司之公司登記證及投標必備資料、印信等文件，雙方並約定被告乙○○、丁○○必須支付共約得標工程金額百分之十借牌費予楊麗麗及蔡滄鋌。另外並由被告丁○○出面向外埔鄉大誠土木包工業負責人陳金珠，及日信公司負責人陳明宗，分別借用大誠土木包工業與日信公司兩家廠商之公司登記證及投標必備文件、印信等，參加本工程之比價陪標。而被告乙○○則於是項工程開標前親自核定並填寫底價為二百三十九萬八千二百元，且於85年12月5日，在外埔鄉公所進行招標比價，當時亦僅由被告乙○○、丁○○所共同借用之高毅公司、大誠土木包工業及日信公司等三家廠商參加投標，並由被告乙○○、丁○○事先安排以低於上開工程底價差額四萬八千二百元之二百三十五萬元之價格，由高毅公司標得本工程。至於未得標之大誠土木包工業工程押標金二十四萬元，則由大誠土木包工業牌照借用人即被告丁○○領回。另日信公司之工程押標金部份，則係於開標前先由被告丁○○交付現金予陳明宗購買票據充當本件工程押標金，俟工程開標後，即由陳明宗親自向外埔鄉公所領回並兌換成現金後再交還予被告丁○○。被告乙○○、丁○○得標後，於85年12月14日，由被告丁○○以高毅公司名義與外埔鄉公所簽訂本件工程契約書，而於工程施作期間，轉包由建全土木包工業負責人蔡姚初枝（按蔡姚初枝係乙○○之胞姊）之子蔡友勝施作，於86年3月19日，經外埔鄉公所驗收通過，並於86年5月2 日，由被告丁○○以高毅公司之名義，向外埔鄉公所辦理該工程驗收結算並領取工程款二百三十四萬二千九百六十元。㈡被告乙○○於85年間，先藉由「臺中縣外埔鄉基層建設改善村里道路工程」之名義，向臺灣省政府及臺中縣政府爭取地方建設補助經費五百萬元，用以興辦「基層建設改善村里道路工程第三排水工程」，俟獲得此筆補助款後，被告乙○○即指派由陳聯發擔任本件工程之承辦人，陳聯發隨即於85年年11月18日，簽請定於85年12月5日，辦理「基層建設改善村里道路工程第三排水工程」之比價開標，並請被告乙○○指定三家廠商參加比價，被告乙○○即於85年11月22日，在陳聯發送批之簽呈中親自填註高毅公司、基勝營造有限公司（下稱基勝公司）及易達土木包工業等三家廠商參加本工程之比價，而於開標之前亦由被告乙○○、丁○○出面，借用高毅公司之投標必備文件、印信等資料，及由被告丁○○出面向易達土木包工業負責人鄭永欽之弟陳明宗借用易達土木包工業之投標必備文件、印信等資料以圍標本件工程。俟陳明宗向外埔鄉公所領取「基層建設改善村里道路工程第三排水工程」之投標資料後，被告丁○○即將之取走，並自行製作以易達土木包工業名義投標本工程之標單資料，而工程押標金四十八萬元則由被告丁○○以現金先交付予陳明宗，再由陳明宗以易達土木包工業之名義購買票據充當押標金，另本工程之底價則由被告乙○○親自核定並填寫為四百七十八萬元。嗣於85年12月5日，在外埔鄉公所辦理開標，結果由被告乙○○、丁○○事先安排之高毅公司，以低於工程底價差額十八萬元之投標金額四百六十萬元得標。而未得標之易達土木包工業之工程押標金於陳明宗領回後，即由陳明宗兌換成現金交還予被告丁○○。至於被告乙○○、丁○○以高毅公司之名義標得「基層建設改善村里道路工程第三排水工程」後，乃將本件工程交予陳明宗施作，迄86年1月21日完工，同年1月29日辦理驗收，並於86年2月5日，由被告丁○ ○以高毅公司名義，向外埔鄉公所領取工程款項計四百五十八萬一千八百七十四元。㈢被告乙○○於85年間，向臺灣省政府住宅及都市發展局爭取補助款項，並於85年9月30日，獲臺灣省政府住宅及都市發展局以85住都環字第076444號函，通知外埔鄉公所同意備查該公所辦理「外埔鄉鎮市排水工程」預算書，並核定補助金額為五百七十六萬元。被告乙○○即指派由公所建設課技士陳聯發擔任本件工程之承辦人，而因本工程總造價超過五百萬元，依規定必須辦理公告招標，陳聯發乃於85年10月17日，簽請本工程定於85年11月26日至同年12月11日辦理公告，並預定於85年12月13日辦理開標，呈被告乙○○核示，被告乙○○即於85年11月1日批示核可，並於開標前親自核定且填寫該工程底價為五百四十八萬元，而於開標之前亦由被告乙○○、丁○○出面，借用高毅公司之投標工程必備文件、印信等資料，以參與該項工程之投標，嗣於85年12月13日，在外埔鄉公所辦理開標之結果，即由被告乙○○、丁○○事先安排之高毅公司，以低於底價差額三萬元之投標金額五百四十五萬元得標。陳聯發於86年2月14日工程完工後，隨即於86年3月19日驗收通過，並同意被告丁○○於86年5月28日，以高毅公司之名義領得本件工程款項計五百四十三萬零八百一十元。㈣被告乙○○、丁○○為圖掩飾前開瀆職等不法之犯行，並進行犯罪所得之洗錢，乃利用向蔡滄鋌、楊麗麗夫婦借用高毅公司之公司資料、印信的機會，在未經蔡滄鋌、楊麗麗夫婦同意之下，即偽造高毅公司之名義，在外埔鄉農會私自開立12272號之帳戶，以作為支付前開五件工程款，及將該等工程款轉匯至被告丁○○所有第一商業銀行大甲分行00000000000號、臺中商業銀行漢口分行00000000000000號及臺灣銀行西屯分行00000000000000號等帳戶洗錢之用。㈤因認被告乙○○上開所為涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3 款之經辦工程舞弊罪嫌、92年2月6日修正前之洗錢防制法第9條第1項之洗錢罪嫌及行使偽造私文書之罪嫌（按起訴書已敘及行使偽造私文書之事實，惟未引用偽造文書之相關法條）；被告丁○○涉犯貪污治罪條例第3條、第4條第1項第3款之經辦工程舞弊罪嫌、及92年2月6日修正前之洗錢防制法第9條第1項之洗錢罪嫌及行使偽造私文書之罪嫌（按起訴書已敘及行使偽造私文書之事實，惟未引用偽造文書之相關法條）等語。另就被告乙○○與丁○○二人所為上開有罪部分之「臺中縣外埔鄉○○○○○村○道路改善工程」、「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」部分，亦認分別同犯貪污治罪條例第3條、第4條第1項第3款之經辦工程舞弊罪嫌、及92年2月6日修正前之洗錢防制法第9條第1項之洗錢罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院30年度上字第816號、29年度上字第3105號、 76年度臺上字第4986號判例可資參照。訊據被告乙○○、丁○○就此部分均堅決否認有經辦公用工程舞弊、涉犯洗錢防制法及行使偽造私文書之罪嫌等語。三、關於「永豐、六分村等排水改善工程」：㈠證人陳金珠於89年9月19日在調查站證稱：「我未曾在85年 12月5日以大誠土木包工業名義參加外埔鄉公所所發包之永豐六分村等排水改善工程，惟在上述期間丁○○曾向我洽借大誠土木包工業牌照投標外埔鄉公所所發包之公共工程，因丁○○借牌後有關投標工程之標單填寫、押標金支出均由丁○○自理，所以我不清楚丁○○借用大誠土木包工業係投標何工程」、「外埔鄉公所所發包之『永豐六分村等排水改善工程』卷宗中所附之大誠土木包工業投標本工程之甲標封、證件封、切結書、標單及退還押標金申請書等資料，不是我本人或我公司人員所填寫，完全係由丁○○自行處理」、「我未曾支付上開工程之押標金，係由丁○○自行處理」等語（他字第3358號卷第73頁），堪認定被告丁○○有向證人陳金珠借用大誠土木包工業之資料參與投標本件工程。㈡證人陳聯發於89年8月16日在調查站中證稱：「『永豐、六分排水工程』係由當時擔任鄉長之乙○○於85年年間向省政府及臺中縣政府爭取，臺中縣政府於85年8月2日以（）府財管字第195503號函，核定補助外埔鄉基層建設改善村里道路工程補助經費新臺幣二百五十萬元，85年11月8日我即簽請鄉長乙○○核定三家比價廠商，乙○○指定高毅公司、大誠土木包工業、日信公司參與比價，我即通知上述三家廠商至公所領取標單，高毅公司係由丁○○前來領取，大誠土木包工業、日信公司也由該公司派員領取，我當時知道高毅公司係借牌給丁○○來參與比價，85年12月5日開標結果，由高毅公司以二百三十五萬元得標，得標後大誠土木包工業之押標金由丁○○向我領取，日信公司之押標金由負責人陳明宗領取，85年12月14日由丁○○至鄉公所簽訂工程契約，完工後驗收請款也均由丁○○至公所辦理及領取工程款項」等語（他字第3358號卷第140頁背面），依證人陳聯發上開所證，僅足以認定被告丁○○有向高毅公司借牌投標，及由被告丁○○領取大誠土木包工業之押標金，並不足以認定被告乙○○、丁○○有借用日信公司之牌照投標之情事。㈢證人陳明宗於89年8月22日在調查站中證稱：「（你於85年間曾否以日信公司名義投標外埔鄉公所發包之『永豐、六分村等排水改善工程』？經過情形為何？）我在85年11月間接獲外埔鄉公所建設課技士（姓名記憶不清）通知前往領取前述工程標單，我在接獲通知後親自前往外埔鄉公所領取標單，並依據投標資料上所附工程相關之包商估價單，計算工程總價，在算完工程總價後，我認為該工程應以新臺幣二百三十五萬元投標，我在準備投標所需之公司資料後將工程投標價格、包商估價單、標封單及所需填註之證件表、切結書、退還押標金收據、退還押標金申請單等有關資料交由他人代為填寫，在填寫完畢後隨即寄出標單參與投標...」、「（ 85年12月間辦理發包之『永豐、六分村等排水改善工程』日信公司並未得標，該案押標金何人支付？由何人向外埔鄉公所領回？領回之押標金流向為何？）該工程係由日信公司自行支付參與投標之工程押標金二十四萬元，該押標金由我親自向外埔鄉公所領回...」等語（他字第3358號卷第189頁）。依證人陳聯發、陳明宗前揭證述之內容，足認該工程比價過程中，所列參與比價之廠商除高毅公司、大誠土木包工業外，尚有日信公司自行參與投標比價，而日信公司之押標金係由證人陳明宗自行領回，難認被告乙○○、丁○○有向日信公司之陳明宗借用公司登記證及投標必備文件，以參加本工程之比價陪標，顯見被告乙○○、丁○○並未事先掌握日信公司之投標資料，其等顯然無法如公訴人所稱安排使高毅公司必能標得該工程，是就本件工程之招標過程而言，難認被告乙○○、丁○○有何舞弊行為，檢察官起訴書記載由被告丁○○出面向陳明宗借用日信公司之公司登記證及投標必備文件等參加本工程之比價陪標等語，與卷內證據資料不符，自難予採取。㈣證人陳明宗於89年8月22日調查站雖又證稱：「我前述在參與投標『永豐、六分排水工程』時，我在接獲公所通知領標後，丁○○曾親自前來我家表示該工程他想得標承作，要求我在填註標單時提高工程總價，我當時雖未當面答應，但因我尚想續行承作外埔鄉公所相關工程，不便與丁○○發生衝突，且他本人已親口表示想得標該工程，故我在後來填寫標單時，將工程總價提高到二百五十五萬元，因此投標時我才會沒有得標... 」等語（他字第3358號卷第191頁）。惟被告乙○○、丁○○並未向日信公司借牌比價，亦未事先掌握日信公司之投標資料，被告丁○○縱使於投標前曾向陳明宗表示，請其提高底價，然陳明宗是否必會提高底價參與投標，此非被告丁○○所能掌握，陳明宗欲以多少價錢參與比價，亦非被告丁○○事先所能知悉，被告丁○○雖於投標前有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而要求陳明宗不為價格之競爭之行為，尚難認與經辦公用工程舞弊之要件相符，亦難認被告乙○○、丁○○有圍標使公開比價流於形式，破壞「實質」競標程序，而使公務員為不實登載之行為。四、關於「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」部分：㈠公訴意旨雖指稱：被告乙○○經辦「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」時，於陳聯發所擬簽呈批示高毅公司、基勝公司、易達土木包工業等三家廠商參加比價，而於開標之前，由被告丁○○出面向案外人陳明宗借用易達土木包工業之印信等資料，參加比價陪標後，由被告乙○○等安排由高毅公司標得該工程等語。㈡然本件工程比價過程中，所列參與比價之廠商除高毅公司及易達土木包工業外，尚有基勝公司，據證人鄭木財（即基勝公司之負責人）於本院審理時證稱：「基勝公司於85年12月間，有到外埔鄉公所投標『基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程』，標單係由公司的會計小姐所填寫，押標金由我們公司支出，押標金以臺灣銀行臺支支付，支票是會計小姐所購買，我們公司並未得標，後來有領回押標金，我認識丁○○，但她並未向我借牌，鄉公所有公告本件工程，我才知道要去標這件工程，押標金的資金並非乙○○或丁○○提供的，我所投標之工程並無人告訴底價，我亦不知底價為何」等語（本院上更㈠號卷第76至80頁），核與其於調查站所證基勝公司並未借牌給乙○○圍標「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」等情相符（他字第3358號卷第 157頁背面至第159頁）；另證人陳聯發於89年8月16日調查站亦證稱：「『基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程』... 補助經費為五百萬元，85年11月18日我即簽請鄉長乙○○核定三家比價廠商，乙○○指定高毅公司、易達土木包工業、基勝公司參與比價，我即通知上述三家廠商至公所領取標單，高毅公司係由丁○○前來領取，易達土木包工業由陳明宗（負責人鄭永清之親戚）領取，基勝公司由該公司派員領取... 」等語（他字第3358號卷第141頁），顯見被告乙○○、丁○○並未事先掌握基勝公司之投標資料，其等顯然無法如公訴人所稱安排使高毅公司必能標得該工程，是就本件工程之招標過程而言，難認被告姚應能、丁○○有舞弊之行為，或有圍標使公開比價流於形式，破壞「實質」競標程序，而使公務員為不實登載之行為。五、關於「外埔鄉鎮市排水工程」部分：㈠「外埔鄉鎮市排水工程」之補助經費為五百七十六萬元，被告乙○○核定底價為五百四十八萬元，因本件工程總價超過五百萬元，依照規定須辦理公告招標，經高毅公司、基勝公司、日信公司、柏捷營造股份有限公司等四家公司到場參與競標等情，業據證人陳聯發於89年8月16日在調查站中證述屬實（他字第3358號卷第141頁），是該工程既依規定以公告招標之方式為之，則符合條件之不特定廠商均得參與投標，檢察官並未提出證據證明被告乙○○、丁○○究竟有如何舞弊之情事，縱使本件工程由被告丁○○所借用之高毅公司以五百四十五萬元得標，形式上亦符合法定程序，並無明顯之違誤或瑕疵存在，難認有何違法或失當之處。㈡證人鄭木財（即基勝公司之負責人）於本院前審審理中證稱：本件工程鄉公所有公告，本件工程沒人告訴我底價，我不知道底價等語（本院上更㈠卷第79、80頁），核與其於89年8月22日在調查站所證：「我於85年12月間，曾以基勝公司之名義投標外埔鄉公所發包之『外埔鄉鎮市排水工程』，我係由外埔鄉公所招標公告中得知，我乃指示我公司員工前往領取標單，由我按工程需求填寫工程標單之內容後，交由會計小姐張麗萍謄寫，連同工程款一成之押標金新臺幣五十七萬元，以郵寄方式參與投標，85年12月13日於外埔鄉公所會議室開標後，由於此項工程基勝公司並未得標，所以由我公司員工前往外埔鄉公所建設課領取退還之押標金」、「『外埔鄉鎮市排水工程』我所有之基勝公司並未借牌與乙○○圍標...」等語（他字第3358號卷第158頁背面至第159頁）；證人陳明宗（即日信公司實際負責人）於89年8月22日調查站證稱：85年12月間我在外埔鄉公所公告欄有看到「外埔鄉鎮市排水工程」公開招標，我就向建設課人員購買標單參與投標，該工程之押標金由我自行支付，並由我向外埔鄉公所領回等語（他字第3358號卷第190頁）；證人黃詩評（即柏捷營造股份有限公司之負責人）於調查站、檢察官偵查中亦證稱：我在85年12月間有投標上開工程，押標金是由我公司帳戶開立支票來支付，我的公司沒有得標，我沒有借柏捷營造股份有限公司的資料給乙○○圍標等語（他字第3358號卷第204頁背面至第205頁、第214頁背面至第215頁）。綜上所述，足認上開工程所投標之四家廠商中，其中柏捷營造股份有限公司、基勝公司、日信公司均未借牌供被告乙○○等人圍標，被告乙○○、丁○○既未掌握柏捷營造股份有限公司、基勝公司、日信公司之投標資料，自無法事先安排使高毅公司必能標得該工程甚明，是就本件工程之招標過程而言，難認被告乙○○、丁○○有舞弊之犯行。六、關於「水美、六分村等道路改善工程」、「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」之經辦公用工程舞弊罪嫌部分：㈠按貪污治罪條例第4條第1項第3款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第6條第1項第4款公務員圖利罪之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。則有關「其他舞弊情事」之同款概括補充性規定，應指與浮報價額、數量或收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是。另按貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪規定，於90年11月7日修正公布施行，修正為結果犯，即圖利罪嫌以獲有不法利益之結果發生為要件，比較新舊法，以新法有利於被告乙○○與丁○○二人。㈡查本件臺中縣外埔鄉於85年間向前臺灣省政府爭取並獲得全額經費補助興辦「水美、六分村等道路改善工程」，其工程所需經費計四百六十二萬八千五百元，經被告乙○○核定工程底價為四百四十二萬元，被告乙○○與丁○○共同借牌之高毅公司係以低於上開核定底價差額四萬元之四百三十八萬元得標工程，而工程完工經結算請領之工程款為三百九十七萬九千七百元；臺中縣外埔鄉於86年間獲得臺灣省政府及臺中縣政府補助興辦「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」，經被告乙○○核定工程底價為四百萬元，被告乙○○與丁○○共同借牌之高毅公司係以與核定底價相同之四百萬元得標工程，而工程完工經結算請領之工程款為三百九十二萬七千元等情，業據證人東式彬、陳聯發於調查站證述綦詳，並有臺中縣外埔鄉「水美、六分村等道路改善工程」、「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」初驗（驗收）報告、工程契約書、比價紀錄、被告乙○○核定之預估公程底價表、高毅公司之標單、外埔鄉公所簽呈、外埔鄉公所粘貼憑證用紙、高毅公司之統一發票等件資料扣案可證（見外放調查站影印資料13冊）。而公訴意旨對於被告乙○○與丁○○二人如何有與浮報價額、數量或收取回扣等具同等危害性之偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等獲取不法利益情事之事實，均無法舉證證明，自無僅以乙○○核定底價，由丁○○借牌圍標，致參與投標之廠商間比價之規定形同虛設等情，遽認乙○○經辦公用工程，與丁○○共同謀議借牌圍標係舞弊之行為。另「水美、六分村等道路改善工程」工程所需經費計四百六十二萬八千五百元，經被告乙○○核定工程底價為四百四十二萬元，被告乙○○與丁○○共同借牌之高毅公司係以低於上開核定底價差額四萬元之四百三十八萬元得標工程，而工程完工經結算請領之工程款僅三百九十七萬九千七百元；「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」經被告乙○○核定工程底價為四百萬元，被告乙○○與丁○○共同借牌之高毅公司係以與核定底價相同之四百萬元得標工程，而工程完工經結算請領之工程款為三百九十二萬七千元。顯見被告乙○○與丁○○二人於該二工程所請領之工程款，係渠等依照合約完成承攬事項所應得之合法利益，尚無從認係犯罪所得，自亦未該當於修正後之圖利罪嫌。七、關於被告乙○○與丁○○二人被訴違反洗錢防制法，及偽造高毅公司名義私自開立農會帳戶而行使偽造私文書罪嫌部分：㈠被告丁○○辯稱：伊向高毅公司借牌，在外埔鄉農會開立高毅公司的帳戶，有經過高毅公司負責人同意等語。查高毅公司自85年12月在臺中縣外埔鄉農會開戶後，分別申請87年1 月5日、87年12月31日、88年12月31日、89年12月31日之日四份存款餘額證明，而臺中縣外埔鄉農會均按時寄發扣繳憑單，有臺中縣外埔鄉農會91年3月20日外農信字第0560號函附卷為憑（原審卷第145頁），高毅公司既曾四度申請存款餘額證明供會計資料申報使用，且臺中縣外埔鄉農會每年均寄發扣繳憑單予高毅公司供報稅使用，顯然高毅公司之負責人應知悉該公司在外埔鄉農會開立帳戶之事。又證人蔡滄鋌、楊麗麗於本院亦證稱：有同意並將高毅公司之公司印章交給丁○○，供其拿去外埔鄉農會開立高毅公司的帳戶等語（本院上更㈡卷第245頁背面、第247頁），依前揭證據資料，堪認證人蔡滄鋌、楊麗麗應有同意被告丁○○至外埔鄉農會開立高毅公司之帳戶。㈡公訴意旨認被告乙○○、丁○○上開犯行，另涉犯92年2月6日修正前之洗錢防制法第9條第1項之罪嫌。惟按被告乙○○、丁○○行為後，洗錢防制法業經修正，經總統於92年2月6日公布，自同年8月6日起施行。92年2月6日修正前之同法第9條第1項係規定：「洗錢者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」經修正後，原洗錢防制法第9 條第1項細分為兩項，修正後同法第9條第1項規定：「犯第二條第一款之罪者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，修正後同法第9條第2項規定：「犯第二條第二款之罪者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」另洗錢防制法復於96年間修正，經總統於96年7月11日公布，於同年7月13日生效，將同法第9條第1項之規定移列為同法第11條第1項，並將法條文字修正為：「有第二條第一款之洗錢行為者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」依本件起訴書犯罪事實所載，檢察官係指被告乙○○、丁○○有掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上之利益之罪，則此部分經比較新舊法結果，法定刑並無變更，依一般法律適用原則，倘此部分構成犯罪，應適用裁判時即96年7月11日修正後之洗錢防制法第11條第1項，合先敘明。次按洗錢行為係指行為人為掩飾或隱匿自己或他人重大犯罪所得財物或財產上之利益（洗錢防制法第2條第1款），或行為人收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上之利益（同法第2條第2款）。而洗錢防制法之制定，旨在防止特定重大犯罪（詳見同法第3條）不法所得之資金或財產，藉由洗錢行為，諸如經由各種金融機關或其他交易管道，轉換成為合法來源之資金或財產，以切斷資金與當初犯罪行為之關連性，俾便於隱匿其犯罪行為或該資金不法來源或本質，以逃避追訴、處罰。該法之制定背景（參見立法院公報第85卷第43期院會紀錄第66至78頁），主要係針對預防鉅額贓款，經由洗錢行為轉變為合法來源，造成資金流向之中斷，使偵查機關無法藉由資金之流向，追查不法前行為之犯罪行為人。足見其所保護之法益為國家對特定重大犯罪之追訴及處罰，此觀該法第1條明定：「為防制洗錢，追查犯罪，特制定本法」甚明。對不法之前行為所侵害之一般法益，因已有其他該當行為之構成要件規範加以保護，自毋須以洗錢防制法規範。該法第2條第1款所規定之洗錢行為，除利用不知情之合法管道（如金融機構）所為之典型行為外，固尚有其他掩飾、隱匿犯特定重大犯罪所得財產或利益之行為，但仍須有避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化，或改變該財物或利益之本質之犯意，始克相當，若僅係行為人對犯特定重大犯罪所得之財產或利益作直接使用或消費之處分行為，自非該法所規範之洗錢行為（最高法院92年度臺上字第3639號判決可資參照），亦即若非先有犯罪所得或利益，再加以掩飾或隱匿，而係取得犯罪所得或利益之犯罪手段，或未合法化犯罪所得或利益之來源，而能一目了然來源之不法性，即非洗錢防制法所規範之對象。經查，本件尚無積極證據足證被告乙○○、丁○○就上開五件工程有何經辦工程舞弊之行為，是被告乙○○、丁○○縱有共同借牌投標前揭工程之情事，且被告丁○○有收取前揭工程款之行為，仍難認定該等款項即為被告乙○○、丁○○重大犯罪所得之財物。另被告乙○○、丁○○就「水美、六分村等道路改善工程」及「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」雖有前述公務員登載不實情事，然被告丁○○向蔡滄鋌、楊麗麗借用高毅公司之資料、印信等，用以投標本件工程，則依公務機關營繕工程之一般規定，其工程款均係發給公庫支票，在得標人之帳戶內提示，是以被告乙○○、丁○○開立高毅公司帳戶之行為，既係本於工程投標工程而為，亦無事證證明渠等二人將之移作其他用途，自足認尚未超出蔡滄鋌、楊麗麗授權使用之範圍，應無偽造私文書或行使偽造私文書之行為（按起訴書已敘及偽造私文書之事實，惟未引用偽造文書之相關法條），尚難認為構成偽造文書罪責。㈢又被告乙○○、丁○○所犯之公務員登載不實罪，其等雖將工程款由高毅公司之帳戶轉匯入被告丁○○之帳戶內，惟此為渠等依照合約完成承攬事項所應得之合法利益，亦非於取得財物後，另為掩飾、隱匿其犯罪所得之行為，且偵查機關得藉由將工程款項轉匯入被告丁○○前開帳戶等情，一目了然資金來源之不法性，並得以勾稽追查資金之流向，資金與當初犯罪行為之關連性並未被切斷，與掩飾、隱匿之性質亦有不符，核與洗錢防制法第2條規定之洗錢行為構成要件有間。從而，本件渠等二人所為與洗錢罪之構成要件不合，自難遽認渠等二人有洗錢之罪嫌，檢察官認被告乙○○、丁○○另涉犯92年2月6日修正前洗錢防制法第9條第1項之罪，即有未合。八、再按貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款之圖利罪，乃公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於同條例第4條、第5條及第6條其餘各款之特別規定者，始有其適用。若被告之圖利行為，不合於其他特別規定時，即有討論其所為是否構成並適用圖利罪處罰之餘地。故本件被告乙○○、丁○○就「永豐、六分村等排水改善工程」、「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」、「外埔鄉鎮市排水工程」等工程之發包投標，雖不該當於公訴人所指涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之舞弊情事，於本案仍有查明其等所為是否構成貪污治罪條例第6條第1項第4、第5款之圖利罪名之必要。查貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，已於90年11月7日修正公布，同年月9日生效，其犯罪構成要件，已將「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，故圖利罪之成立要件，須以「圖得不法利益」為要件，查被告乙○○、丁○○縱有借牌得標承攬「永豐、六分村等排水改善工程」、「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」、「外埔鄉鎮市排水工程」等工程之情事，惟既無證據證明渠二人有經辦公用工程舞弊之行為，則渠二人所獲得之工程款利益，係屬依照合約完成承攬事項所應得之合法利益，公訴意旨雖認被告乙○○、丁○○共計圖得約六百九十萬元之不法利益，惟查公訴人對於此不法利益之計算方式及依據，均付諸闕如，實難認定此一數額確係不法利益。按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例參照）。檢察官既未能提出積極證據以說明被告乙○○、丁○○圖得約六百九十萬元不法利益之證據，自難以貪污治罪條例第6條第1項第4 款、第5款之圖利罪名相繩。九、至於證人潘玉霜在調查站及檢察官偵訊中所為之證述內容（他字第3358號卷第24至27、30、31頁），主要係指被告丁○○向其借用「京都土木包工業」之營建牌照，於87年11月參與「外埔鄉電火溪溝床清除積泥工程」之投標，及於88年5 、6月間參與「六分村水頭坑排水改善工程」之投標事宜，與本案起訴事實並無相關連性。至證人潘玉霜代為處理被告丁○○帳款之部分，證人潘玉霜僅係依照被告丁○○之指示，將工程款匯到被告丁○○指定之帳戶，其詳細之帳目內容及匯款流向，並無具體指述，自難資為認定被告丁○○與被告乙○○犯罪之證據。又證人鄭永欽雖為易達土木包工業之負責人，惟因易達土木包工業之實際經營運作，均係由其胞弟即證人陳明宗負責，證人鄭永欽均不知情（他字第3358號卷第166、167頁），其等之證述內容，尚無從採為本案認定事實之證據。再者，由被告丁○○所有之第一商業銀行大甲分行帳戶於88年11月1日匯入被告乙○○所有之臺中商業銀行外埔分行帳戶二十九萬元、被告乙○○所有之臺中商業銀行外埔分行帳戶於89年2月29日匯入被告丁○○第一商業銀行大甲分行五百萬元（原審卷第147至150頁之臺中商業銀行外埔分行91年3月9日中外埔字第26號函檢附之放款資料查詢單、交易明細、匯款申請書等）、被告丁○○所有之臺灣銀行西屯分行帳戶於88年10月15日匯入被告乙○○所有之臺中商業銀行外埔分行帳戶一百萬元等情（他字第3358號卷第 121至134頁），上開匯款之時間主要係在88年10月間起至89年2月間止，距離本案各項發包工程完成驗收及領取工程款之時間，最晚係於86年5、6月間，時間相隔已有二年之久，尚無從據以推論被告乙○○與被告丁○○彼此間資金往來之關係，與本案之各項工程款具有因果關係存在，且匯款金額與本案各項工程款間，亦無從解讀其關連性，在無其他佐證資料之前提下，尚難憑藉銀行帳戶之資金往來情況作為認定被告乙○○共同參與借牌圍標工程之有力佐證，自難執此遽認被告乙○○、丁○○有洗錢之犯行，渠等二人此部分被訴之犯行自屬不能證明。十、此外，並無具體事證足認被告丁○○、乙○○有公訴意旨此部分所指共同經辦工程舞弊、洗錢及行使偽造私文書犯行，檢察官亦未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，復查無其他積極證據足證被告乙○○、丁○○分別有公訴人所指上揭犯行，揆諸首揭說明，此部分犯行既屬不能證明，依刑事訴訟法第301條第1項之規定，原應為被告乙○○、丁○○此部分無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭業經論科之犯行，分別具有刑法修正前連續犯及牽連犯之裁判上一罪之關係，或同一基本社會事實之全部與一部之實質一罪關係（指臺中縣外埔鄉「水美、六分村等道路改善工程」、「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」部分），爰均不另為無罪之諭知。肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第213條，修正前刑法第28條、第31條第1項、第56條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。中華民國 99 年 7 月 29 日刑事第一庭審判長法官李璋鵬法官胡忠文法官陳欣安以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官吳姁穗中華民國 99 年 7 月 29 日附錄：中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。

臺灣高等法院 臺中分院99年度重上更(五)字第64號

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