臺灣高等法院 臺中分院100年度上字第425號

• 裁判案由: 確認抵押權不存在
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 101 年 04 月 17 日
• 法官: 饒鴻鵬、張瑞蘭、陳毓秀
• 法定代理人: 林資清
• 上訴人: 謝葉月蓮
• 被上訴人: 馬上發國際企業股份有限公司法人

臺灣高等法院臺中分院民事判決　100年度上字第425號
上　訴　人　謝葉月蓮
訴訟代理人　謝福華
被　上訴人　馬上發國際企業股份有限公司
法定代理人　林資清
訴訟代理人　王信雄律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於民國100年9月21日臺灣苗栗地方法院100年度訴字第219號第一審判決提起上訴，本院於101年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人就坐落苗栗縣公館鄉○○段561-4、561-13地號土
地所設定本金最高限額抵押權新臺幣500萬元所擔保之債權不存
在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠上訴人與訴外人謝福華、謝新全、葉廷清、葉張玉妹、葉明忠等六人（下稱上訴人等六人）於民國（下同）80年7月31
日與被上訴人簽訂協定書（下稱協定書㈠），由上訴人等六人將河川區域內公、私有地之使用權與房屋設施提供被上訴人代為繼續經營福德遊樂農場、福德農場、公館福德商圈等休閒遊樂農場使用，並約定被上訴人應先給付上訴人等六人保證金新台幣（下同）500萬元，並由上訴人提供坐落苗栗
縣公館鄉○○段561-4、561-13地號土地（下稱系爭土地）
設定抵押權予被上訴人。嗣兩造於80年10月21日辦理本金最高限額500萬元抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記，約定
存續期限自80年10月21日起至90年10月20日止，並於聲請登記以外之約定事項註明：「本件義務人提供之擔保品係依據80年7月31日雙方締結協定書，權利人（被上訴人）代為經
營福德遊樂農場使用土地及設施，提供保證金之設定擔保。」。嗣於80年10月29日兩造重新簽訂系爭契約書及協定書（下稱協定書㈡），協定書㈡第5條約定：「乙方於本協定書
成立時，除前先支付甲方新臺幣肆佰陸拾萬元整外，於民國八十一年三月三十一日乙方之基礎工程施工沒問題且甲方遷家後付甲方新臺幣参佰萬元，若因甲方未理清地上使用權以致影響乙方之基礎工程時，甲方應賠償乙方全部工程費用，於正式營業前一個月再付新臺幣肆佰肆拾萬元，於甲方清理約四分竹林地時，付甲方新臺幣壹佰萬元，共計新臺幣壹仟参佰萬元整作為保證金」，並無設定抵押權之相關約定文字。被上訴人於81年1月16日曾經發函給福德遊樂農場表明80
年7月31日草約自然失效作廢；該農場於81年1月27日發函予被上訴人請求塗銷系爭抵押權，惟被上訴人迄未塗銷，爰請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。
㈡系爭抵押權已於聲請登記以外之約定事項欄，為前揭註記內容，惟嗣後於80年10月29日兩造重新簽訂協定書㈡，排除簽約甲方應提供擔保之抵押條款，系爭抵押權因契約之變更而消滅，且協定書㈡雙方均有違約罰則，故系爭抵押權所擔保之債權已經消滅。又訴外人福德遊樂農場負責人謝福華亦於81年1月4日以函文通知被上訴人稱：「貴我雙方已於80年10月29日簽訂委託經營契約書暨協定書，故80年7月31日所擬
上項草約各貳份計肆份應予作廢，並請擲回銷案。」，被上訴人亦於81年1月16日函覆：「公司與貴農場雙方於80年10
月29日重新簽訂委託經營契約書暨協定書，原80年7月31日
雙方所擬上項草約應自然失效作廢，雙方各執草約貳份，應各自作廢銷案。」。綜上可知，協定書㈠設定抵押權之真意，係因協定書㈠為草約尚未正式簽約，故需設定抵押權擔保被上訴人給付之500萬元保證金，而協定書㈡第5條約定係正式簽訂系爭契約後所約定之保證金內容，已刪除抵押設定之約定條款，故系爭抵押權擔保範圍自不及於協定書㈡第5條
約定，協定書㈡簽訂後，兩造並無援用協定書㈠第5條所約
定系爭抵押權擔保協定書㈡第5條保證金之合意。況正式簽
約後，被上訴人已經正式進入使用系爭土地，亦無必要設定抵押權擔保。
㈢被上訴人一再違約，上訴人依協定書㈡之約定終止契約，於82年12月31日以函文通知被上訴人終止委託經營契約及協定，並自82年12月31日起收回自營，惟被上訴人均置之不理，上訴人數次聲請調解亦未到場。兩造自88年4月11日迄今，
其所簽訂之契約及協定均已消滅、失其效力，並無債務關係，僅因被上訴人拖延不辦理系爭抵押權塗銷。
㈣被上訴人依協定書㈡第9條約定，給付簽約甲方使用費至86
年12月底，自87年1月起即分文未付，經簽約甲方口頭及於
88年3月8日發函限被上訴人限期繳納，均置之不理，爰依協定書㈡之約定，委託經營契約及其後之相關契約即視為終止，不另為終止之意思表示，契約經終止，上訴人即得依約沒收保證金並收回土地。簽約甲方於88年4月11日收回系爭土
地且自行經營迄今已有12年，兩造間確無債權債務存在。被上訴人違約在先，簽約甲方依其約定自得沒收保證金，被上訴人之保證金請求權已不存在，系爭抵押權擔保範圍之債權係不存在，兩造間並無抵押權契約書及土地登記謄本所示之債權債務存在。
二、被上訴人則以：
㈠簽約甲方委託被上訴人經營福德遊樂農場、福德農場、公館福德商圈，並於80年7月31日簽訂協定書㈠，被上訴人依其
約定，於簽約當日即開立面額500萬元之支票一紙交付予簽
約甲方，上開500萬元之保證金係由上訴人設定系爭抵押權
擔保，故系爭抵押權之設定自應已依法成立生效。
㈡嗣雙方就委託經營之協定書內容加以修訂，並於80年10月29日重新訂定系爭契約書及協定書㈡，而保證金額度提高為1,300萬元（含先前80年7月31日支付之金額），復據雙方於82年5月11日簽訂之協議書，觀其該協議書第3項約定：「截至本協議日，乙方（被上訴人)實付（保證金）1257萬元...」，足證上訴人供抵押權設定擔保之500萬元之保證金債權依
然存在，故上訴人主張因重新訂定協定書㈡，即表示原依協定書㈠所設定抵押權廢止，顯為誤解。
㈢系爭抵押權之設定依法成立生效，上開委託經營契約關係因訴外人謝福華欺瞞被上訴人法定代理人林資清對上開占有之河川區域土地使用權而致其遭受收受贓物罪科刑，無法對外經營，依協定書㈡第9條約定：「倘因政府法令致乙方無法
對外營業時，終止本契約，甲方應立即無息返還保證金新台幣壹仟參佰萬元外，不負任何賠償責任。」，簽約甲方應即返還保證金1,300萬元，惟簽約甲方經被上訴人催告返還保
證金，均未置理。簽約甲方與被上訴人所簽訂之委託經營契約關係業已消滅，渠等應返還保證金500萬元而未返還，系
爭土地設定之本金最高限額抵押權500萬元所擔保之債權仍
存在，被上訴人自得就系爭土地取償。
㈣系爭抵押權所擔保債權固為依協定書㈠約定之保證金500萬
元，嗣後兩造更新並簽訂協定書㈡，其前後之契約標的、約定期間均相同，僅保證金之支付方式有所變更，兩者具有債之同一性，協定書㈡之約定為延續協定書㈠所約定之保證金500萬元債權之抵押權，協定書㈠約定之內容既非全部失其
效力，則為擔保前契約所設定之系爭抵押權於協定書㈡約定成立時，非當然失其效力，系爭抵押權仍有效存在，故於協定書㈡簽訂後，兩造仍有援用協定書㈠第5條所約定系爭抵
押權擔保協定書㈡第5條保證金之合意。
㈤按所謂抵押權變更登記，係指抵押權設定後，如權利範圍、金額、利息、權利存續期限、債務清償日期等有變更情事，向該管地政事務所申請抵押權內容變更所為之登記而言。系爭抵押權所擔保保證金500萬元之抵押債權，兩造於80年10
月29日更新簽訂委託經營契約書，就系爭抵押權之內容並無任何變更，且上訴人及其訴訟代理人以福德遊樂農場負責人名義，於81年1月27日以福馬總字第008號發函予被上訴人，觀其上開函示內容，系爭抵押權所擔保保證金500萬元返還
請求權效力應及於80年10月29日更新簽訂委託經營契約書，故系爭抵押權所為擔保之標的延續於協定書㈡並不消滅，系爭抵押權所擔保之保證金500萬元返還請求權自始未消滅。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵如主文第2項所示。被上訴人
則答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴上訴人與訴外人謝福華、謝新全、葉廷清、葉張玉妹、葉明忠等六人於80年7月31日與被上訴人簽訂協定書㈠，由上訴
人等六人將河川區域內公、私有地之使用權與房屋設施提供被上訴人代為繼續經營福德遊樂農場、福德農場、公館福德商圈等休閒遊樂農場使用，並約定被上訴人應先給付上訴人等六人保證金500萬元，並由上訴人提供系爭土地設定抵押
權予被上訴人。嗣兩造於80年10月21日辦理系爭抵押權設定登記，約定存續期限自80年10月21日起至90年10月20日止，並於聲請登記以外之約定事項註明：「本件義務人提供之擔保品係依據80年7月31日雙方締結協定書，權利人（被上訴
人）代為經營福德遊樂農場使用土地及設施，（被上訴人）提供保證金之設定擔保。」。
⑵80年10月29日兩造重新簽訂系爭契約書及協定書㈡，協定書㈡第5條約定「乙方於本協定書成立時，除前先支付甲方新
臺幣肆佰陸拾萬元整外，於民國八十一年三月三十一日乙方之基礎工程施工沒問題且甲方遷家後付甲方新臺幣参佰萬元，若因甲方未理清地上使用權以致影響乙方之基礎工程時，甲方應賠償乙方全部工程費用，於正式營業前一個月再付新臺幣肆佰肆拾萬元，於甲方清理約四分竹林地時，付甲方新臺幣壹佰萬元，共計新臺幣壹仟参佰萬元整作為保證金」等語，並無設定抵押權之相關約定文字。
⑶被上訴人於81年1 月16日曾經發函給福德遊樂農場表明80年7月31日草約自然失效作廢；該農場於81年1月27日發函被上訴人請求塗銷系爭抵押權，惟被上訴人迄未塗銷。
㈡兩造爭執事項：
⑴協定書㈡簽訂後，兩造是否有援用協定書㈠第5條所約定系
爭抵押權擔保協定書㈡第5條保證金之合意？
⑵兩造縱有前揭合意，於未辦理抵押權內容變更登記前，系爭抵押權擔保效力是否及於協定書㈡第5條約定之1,300萬元保證金？
㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：
㈠上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權為上訴人依協定書㈠第5條約定所應返還被上訴人之500萬元保證金等情，業為兩造所不爭，且有協定書㈠在卷足參，故應堪採信。
㈡又上訴人主張：前揭協定書㈠僅屬草約，上訴人等六人另與被上訴人簽訂協定書㈡，系爭抵押權所擔保之債權已不存在等情，被上訴人則主張兩造另行簽訂協定書㈡後，系爭抵押權所擔保債權亦及於協定書㈡所約定保證金之返還。經查：⑴依前揭協定書㈠第5條約定：「乙方（即被上訴人）於協定
書成立時，應先給付甲方（即上訴人六人）保證金500萬元
，但甲方應設定系爭抵押權予乙方，並於80年8月31日前理
清苗栗縣公館鄉○○段559、559-1、560、560-1、560-2、
560-3地號等6筆土地----及同段558地號等其他如附圖之地
上使用權交乙方接管使用，否則本協定書終止，甲方應立即返還保證金500萬元，甲方倘無法還清保證金時，應將土地
之所有權和使用權及房屋設施無償讓予乙方。於80年9月1日法院公證時再付保證金800萬元共計1300萬元。----」等語
（見原審卷第5頁）。本院審酌前揭約定內容及系爭抵押權
設定兩造之系爭抵押權擔保內容，認系爭抵押權所擔保之債權應為協定書㈠第5條被上訴人於上訴人等六人交付前揭土
地使用前，先行給付500萬元保證金債權，若上訴人等六人
未依協定書㈠第5條約定，於80年8月31日前交付前揭土地予被上訴人接管使用，則兩造間之草約即協定書㈠應視為終止，上訴人等六人即應返還500萬元保證金，若未能返還，被
上訴人即得行使系爭抵押權。
⑵嗣因上訴人等六人已將協定書㈠第5條所約定之前揭土地交
付被上訴人接管使用，兩造於80年10月29日正式簽訂協定書㈡，原80年7月31日協定書㈠之草約，即失效作廢等情，亦
為兩造所不爭，且有被上訴人於81年1月16日之函文影本在
卷足稽（見本院卷第65頁）。又依前揭不爭執事項所示協定書㈡第5條約定被上訴人保證金給付內容（見原審卷第15頁
），被上訴人依協定書㈠第5條所給付之500萬元保證金，顯然業經雙方合意以簡易交付之方式轉為協定書㈡保證金之給付，故上訴人主張協定書㈠第5條500萬元保證金債權已因契約終止而不存在等情，即堪採信。
⑶被上訴人雖主張兩造曾有合意將協定書㈡保證金債權，作為系爭抵押權擔保債權之合意等情，然為上訴人所否認。本院認：①協定書㈡前揭保證金給付及返還約定文字，並無設定抵押權擔保之相關約定文字，被上訴人前揭主張顯乏證據。②被上訴人依協定書㈠給付500 萬元保證金時，被上訴人尚未接管使用前揭土地，如上訴人等六人未依約於80年8月31
日交付前揭土地，該協定書㈠草約即視為終止，故契約雙方才約定設定系爭抵押權擔保被上訴人於接管使用前揭土地時所先行給付500萬元保證金之返還。若系爭抵押權之擔保債
權包含被上訴人給付之所有保證金，則系爭抵押權設定金額自應為1300萬元，而非500萬元，故被上訴人前揭主張，顯
不足採。③兩造正式簽訂協定書㈡之本約時，被上訴人既已接管使用前揭土地，若日後上訴人有不能返還保證金之情事，被上訴人即得依協定書㈡第8條約定行使權利，亦即上訴
人等六人應將前揭土地所有權、使用權、房屋設施無償讓予被上訴人，用以保障被上訴人之1300萬元保證金債權，故依前析述，被上訴人主張兩造間另有將系爭抵押權擔保債權及於協定書㈡保證金債權云云，顯不足採信。
㈢又按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；前項行為，應以書面為之，民法第758條第1項及第2項分別定有明文。退萬步言之，系爭抵押
權原擔保之債權業經兩造約定為協定書㈠所示之500萬元保
證金債權，縱使兩造事後另行約定將協定書㈡之保證金債權納入系爭抵押權擔保債權範圍內，然前揭抵押債權擔保範圍之變更，依前揭法律規定，亦應以書面辦理登記後，始生效力，故本件兩造縱有變更系爭抵押權擔保債權範圍之合意，亦因未以書面訂立及辦理登記而不生效力，故系爭抵押權所擔保之債權仍不及於協定書㈡之保證金債權，應甚明確。
㈣綜上所述，系爭抵押權所擔保債權原為被上訴人依協定書㈠第5條給付上訴人等六人之500萬元保證金債權，80年10月29日雙方另訂協定書㈡後，協定書㈠草約已失效作廢，雙方合意將協定書㈠之保證金轉為協定書㈡之保證金，被上訴人依協定書㈠500萬元保證金債權即不存在。又被上訴人未能舉
證證明兩造另有合意以系爭抵押權擔保協定書㈡保證金債權，且縱有該合意，亦因系爭抵押權擔保債權範圍之變更，未經登記而不生效力，故本件上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應有理由。原審疏未查明，遽為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所
示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第
78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 張瑞蘭
法 官 陳毓秀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 高勳楠
中 華 民 國 101 年 4 月 18 日