臺灣高等法院 臺中分院100年度上易字第122號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　100年度上易字第122號

上訴人

大彰化加油站股份有限公司

法定代理人

劉施說

訴訟代理人

張繼準律師

複代理人

黃琪雅律師

被上訴人

締旺股份有限公司

法定代理人

王金進

訴訟代理人

林秉毅

上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年12月31日臺灣彰化地方法院99年度訴字第425號第一審判決提起上訴，本院於101年3月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人即原告締旺股份有限公司主張：

㈠、依強制執行法第14條第1項後段及公證法第13條第3項規定，本件上訴人所持之執行名義係與確定判決無同一效力之公證書，且該公證書之租賃契約已因終止而無實體內容，被上訴人自得提起本件債務人異議之訴。被上訴人與上訴人大彰化加油站股份有限公司於民國（下同）93年5月31日簽訂加油站租賃合約（下稱系爭租約，見原審卷64至68頁，本院卷㈠59至64頁），由被上訴人向上訴人承租位於彰化縣芬園鄉○○村○○路○段110號（坐落芬園鄉○○段132-2地號土地）之大彰化加油站及土地之經營權、使用管理權，租期自93年7月1日起至108年6月30日止，同日並經原審法院所屬民間公證人郭俊麟93年度彰院民公俊字第0356號公證（見原審卷60至63頁）。惟系爭租約已於97年1月1日終止。詎上訴人竟持與確定判決無同一效力之上述原審法院所屬民間公證人93年度彰院民公俊字第0356號公證書正本為執行名義，以被上訴人積欠上訴人自97年1月1日起至98年6月30日止，計18個月，每月租金45,000元，合計810,000元；另自98年7月1日起至99年4月30日止，計10個月，每月租金50,000元，合計500,000元，共計積欠租金為1,310,000元為由，於99年4月28日向原審聲請強制執行，經原審以99年度司執字第13916號受理在案，並對被上訴人於第三人台新國際商業銀行股份有限公司彰化分公司（下稱台新銀行彰化分行）等多家銀行之存款於1,310,000元範圍內之債權為強制執行，經核發執行命令後（見原審卷6、7頁），上訴人法定代理人劉施說已於99年5月20日依收取第3人台新銀行彰化分行對被上訴人之存款債權498,436元（見原審卷50、154、155頁）。

㈡、惟兩造曾於95年底達成協議，即上訴人願自96年1月起至12月止每月租金自45,000元降為37,000元，以讓被上訴人嘗試再經營1年，若在這96年度屆滿時被上訴人仍虧損，無法繼續經營，則於96年12月31日屆滿時系爭租約即為終止。惟被上訴人於96年度共虧損882,502元（見原審卷70頁、本院卷㈡60頁被上證10），是雙方自次日97年1月1日起按系爭租約第15條第1款規定，由於油價直線上漲之不可抗力因素、不能歸責於被上訴人事由，致使被上訴人已無法繼續經營，系爭租約因終止條件成就已終止，是被上訴人自97年1月1日起即無給付上訴人租金之義務，兩造自97年1月1日起已無租賃關係存在。縱使系爭租約未符合終止條件成就而終止，致造成被上訴人給付租金遲延，被上訴人亦因上訴人依民法第440條第1項規定，於97年1月29日以彰化曉陽郵局第13號存證信函催告被上訴人繳納租金，否則依系爭租約第14條第6款辦理（即沒收被上訴人相關設施及所收租金作為賠償），並依系爭租約第11條第3款規定，於合約終止時要求被上訴人返還租賃物（見原審卷71至73頁、109至111頁），嗣被上訴人因未於催告期限內繳納租金，業經上訴人法定代理人劉施說於97年2月下旬至租賃物現場告知「不租了」，並要求被上訴人速為返還租賃物，即至遲兩造亦於97年2月底或3月初因明示或默示之合意而終止，此有證人林奇民、林裕祥於原審之證詞（見被上訴人二審爭點整理狀4、5頁）、被上訴人於97年4月1日與台塑石化股份有限公司（下稱台塑石化公司）終止油品之供應之「和解協議書（見原審卷123頁、本院卷㈡47頁）、上訴人在系爭租賃物現場所貼之「租售廣告」（見原審卷54、55頁照片二張）、被上訴人亦依上訴人要求於97年3月6日將租賃物返還予上訴人（見原審卷156頁、本院卷㈠163頁上訴人法定代理人劉施說於97年3月6日記載確有載回發電機一台及辦理過戶文件一袋，且載回時簽收之字條一張）可稽，再依民法第455條前段規定之反面解釋，雙方租約早已終止。

㈢、退言之，上訴人於97年1月29日在彰化曉陽郵局以第13號存證信函限期催告被上訴人繳納97年度整年份租金，而被上訴人逾期仍未繳納，上訴人本得即時依民法第440條第1項之規定終止租約。然上訴人竟遲不終止租約，刻意增加被上訴人給付租金之負擔，加重被上訴人損害之發生或擴大，則上訴人即有民法第217條所規定之「與有過失」責任，亦有違反誠信原則及權利濫用。是以，上訴人於催告10天期限屆滿後，合於民法第440條第2項規定，於積欠租金滿2個月後即不得請求給付租金，據此，上訴人即不得請求被上訴人給付自97年3月1日起之租金，否則即屬權利濫用。

㈣、至於「租賃物返還、回復原狀、經營權過戶、土壤汙染檢測、油槍流量檢定…」等事項，確屬承租人（即被上訴人）之「從給付義務、附隨義務、協力義務」或行政程序問題，且渠等義務或行政程序問題，必須於系爭租約終止後才會發生：查上訴人不論於原審或本院均圍繞著「經營權未辦理移轉、油槍流量檢定查證、土壤汙染檢測、未交付租賃物、未回復原狀…」等事項之主張，然渠等皆是系爭租約終止後才開始履行的事項，既然上訴人如此強烈主張，足以證明系爭租約確已終止，被上訴人才著手在履行「從給付義務、附隨義務、協力義務」等事項或行政程序，縱使被上訴人未履行或履行未盡完善，則屬另一訴（返還租賃物、債務不履行損害賠償或不當得利）之問題，不能因此反證系爭租約未經終止，亦非本件債務人異議之訴所在排除給付租金（主給付義務）爭議之法律關係。

㈤、爰依強制執行法第14條第1項後段及公證法第13條第3項、民法第179條、第182條第2項前段及第203條規定，聲明請求：「⑴原審99年度司執字第13916號給付租金強制執行事件，對被上訴人於第三人元大商業銀行股份有限公司彰化分公司（下稱元大銀行彰化分行）、台灣銀行梧棲分行、台中商業銀行臺中港分行（下稱台中銀行台中港分行）等之存款債權共計822,044元所為之強制執行程序，應予撤銷。⑵上訴人不得以原審所屬民間公證人93年度彰院民公俊字第0356號公證書正本，就97年1月1日起之給付租金部分為執行名義對被上訴人聲請強制執行。⑶上訴人應給付被上訴人498,436元，及自99年5月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑷第⑶項請求部分，願供擔保，請准宣告假執行。⑸訴訟費用由上訴人負擔。」。

㈥、原審判准「⑴原審99年度司執字第13916號給付租金強制執行事件，對被上訴人於第三人元大銀行彰化分行、台灣銀行梧棲分行、台中銀行台中港分行等之存款債權共計822,044元所為之強制執行程序，應予撤銷。⑵原審所屬民間公證人93年度彰院民公俊字第0356號公證書暨加油站租賃合約，關於97年3月1日以後之租金部分，不得強制執行。⑶上訴人應給付被上訴人408,436元，及自99年5月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」，並酌定擔保金額准上述⑶項假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之請求及假執行之聲請（被上訴人上述敗訴部分，被上訴人未聲明不服，已告確定，併予敍明。），尚無不合。答辯聲明：「⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。」。

二、上訴人即被告大彰化加油站股份有限公司則以：

㈠、兩造於93年5月31日簽訂系爭租約，約定租賃期間自93年7月1日起至108年6月30日止。兩造並於簽訂系爭租約後，於93年6月30日，依系爭租約第11條第2款約定，由上訴人造具清冊，並逐一點交租約標的物予被上訴人（見原審卷108頁被證1點交清單）。嗣因上訴人並未依約開立到期日為每月1日共12張之支票予上訴人，以預先繳交97年租金，上訴人因而以上述於97年1月29日以彰化曉陽郵局第13號之存證信函寄發予被上訴人（見原審卷109至111頁被證2）。倘兩造果有被上訴人所稱達成「若96年度被上訴人仍虧損無法繼續經營時，則系爭租約於96年12月31日屆滿時即為終止」之協議，則上訴人豈會於被上訴人97年度租金未按時繳交時，即去函催告被上訴人繳交租金？就此，已足證被上訴人所述不實。

㈡、依系爭租約第11條第2款約定及兩造間上述點交清單所示，上訴人於系爭租約訂定後點交租賃物予被上訴人時，係依約造具清冊並逐一點交租約標的物予被上訴人，而上訴人於被上訴人未依約繳交租金而寄發之存證信函中，更再次表明倘租約終止，被上訴人亦須依系爭租約（第11條第3款）將當時上訴人點交之租賃物，造具清冊逐一點交返還上訴人，是雙方於系爭租約開始及終止時，各負有造具設備清冊及點交設備予他方之義務，質言之，系爭租約即係以租賃物之交付為租約生效、終止之條件，無可能如被上訴人所稱「上訴人於97年2月下旬至租賃物現場對被上訴人告稱不租了，並受領租賃物之返還，惟卻未經被上訴人逐一點交租賃物返還予上訴人」云云之情形。

㈢、被上訴人所舉原證5「招租廣告」二張（見原審卷54頁）並非上訴人製作、書寫、張貼。上訴人因被上訴人未繳交租金，於99年4月27日向原審民事執行處聲請強制執行，並於同年5月1日至租賃物現場勘查時，租賃物之現場並無該所謂之招租廣告（見原審卷112頁被證3）。嗣於99年5月下旬，訴外人劉麗香（上訴人法定代理人劉施說之女兒）接獲不明人士來電表示要承租該租賃物，再次前往現場勘查時，始發現記載有劉麗香電話之廣告，劉麗香並於99年5月30日至彰化縣芬園派出所報案（見原審卷145頁報案單據1張）。另劉麗香為代表上訴人與被上訴人接洽相關租賃事項，及就系爭租賃物進行點交程序之人（見原審卷108頁），被上訴人知悉劉麗香之電話。

㈣、依系爭租約第8條第3款約定：「乙方（即被上訴人）應於合約到期日前30日開始無條件將經營許可執照辦理移轉手續歸回甲方（即上訴人）。」，惟被上訴人雖自97年即未繳交租金，迄今未將營業主體依約移轉回上訴人名義，上訴人在無加油站經營權可資移轉之情況下，要不可能將加油站出租予第三人，準此，益證被上訴人所舉「招租廣告」，確非由上訴人所製作、招貼。從而，被上訴人以該「招租廣告」主張上訴人已受領租賃物之返還云云，自屬無由。

㈤、上訴人公司名義上之負責人雖為法定代理人劉施說，惟上訴人公司就系爭加油站與被上訴人洽談租約簽定事宜時，上訴人公司係由劉麗香負責經營。又兩造於93年6月30日點交租約標的物予被上訴人完畢時，代表上訴人點交之劉麗香與代表被上訴人點交之訴外人鄭景祐，乃分別於點交清單之「點交人」、「承租點交人」下方簽名，並註記日期（見原審卷108頁）。

㈥、劉麗香於原審另案99年度重訴字第101號於99年9月8日言詞辯論完畢後，即至系爭加油站就現場加油機、卸油區油孔予以拍照存證，其中：

⒈「95加油槍」上並無檢驗合格單（見原審卷148頁被證7第1張照片）。另外1支加油槍所貼之「油量檢定合格單有效期限」為「99年4月」（見原審卷148頁被證7第2張照片），而油量檢定合格之有效期限為2年，以此往前推算，當時檢定日期為97年4月，亦即被上訴人公司於97年4月尚繼續向經濟部標準檢驗局申請檢定加油槍之油量，則被上訴人公司豈可能如被上訴人前負責人林裕祥所證，已於97年農曆1月底（國曆3月初）時，將系爭加油站現況點交交還予上訴人？

⒉加油站之卸油區油孔均上鎖（見原審卷149頁被證8照片），惟被上訴人前負責人林裕祥亦未將該卸油孔之鑰匙交還予上訴人。凡此，足證系爭加油站，確無林裕祥所稱以現況點交還給上訴人之情形。

⒊上訴人公司法定代理人劉施說之住家距離加油站至少有半小時以上之車程，而劉施說本人不識字，也不會開車，97年2月間，更無人載送劉施說前往加油站現場，故劉施說並未於97年2月下旬至租賃物現場，更未有對被上訴人前負責人林裕祥稱被上訴人「不租了」。另原審卷156頁、本院卷㈠163頁字條一張記載「載回發電機一台及辦理過戶文件一件。取回人：劉施說。民國97年3月6日」等語，並非上訴人法定代理人劉施說所簽名記載。原判決就被上訴人所舉上開「字條」一張，表示以肉眼檢視，該字條上之劉施說之簽名，與系爭租約上之簽名，確屬相似云云，顯已違背民事訴訟法第359條、第366條規定，及最高法院91年度台上字第614號判決要旨等，自屬違法。況依內政部刑事警察局（下稱刑事警察局）101年1月2日刑鑑字第1000160387號函覆本院之內容（見本院卷㈠282頁）可知，即便係專業之刑事鑑定單位，就被上訴人上開所謂由「劉施說簽名」字條中，有關劉施說之簽名，是否與兩造均承認為真正之劉施說之簽名，是否相符乙節，亦認無從認定，亦徵原審僅以肉眼辨識即遽謂系爭字條為劉施說親簽云云之認定，顯有違誤。

㈦、被上訴人於99年向彰化縣環境保護局申請檢測地下水體及地下污染，有彰化縣環境保護局函1份可證（見原審卷240至249頁），足見被上訴人所謂已逾97年農曆1月底將加油站點交予訴外人劉施說，與事實不符

㈧、依經濟部標準準檢驗局台中分局101年2月2日經標中字第10100011330號函覆本院之函文（見本院卷㈡61頁），可知，被上訴人於97年4月14日仍向該分局申請油量計（加油槍）檢定。準此，被上訴人既於97年4月14日始向該分局申請油量計（加油槍）檢定，則被上訴人豈可能如林裕祥所證，已於97年農曆1月底（國曆3月初）時，將系爭加油站現況點交交還給上訴人，上訴人並已同意終止租約？又證人即彰化縣政府負責系爭加油站變更事項等業務之承辦人員張中成，於本院100年8月19日準備程序證稱：「（問：被上訴人（締旺公司）日否在97年3月31日向彰化縣政府提出加油槍的變更？）答：有，縣政府在97年4月8日有核准」等語（見本院卷171頁正面），並提出被上訴人97年3月31日申請書附卷（見本院卷㈠174至179頁）。是依上開證人張中成之證述，暨經濟部標準準檢驗局台中分局101年2月2日函覆本院之函文，被上訴人於97年3月31日及同年月14日，始分別申請變更加油槍支之數量及申請油量檢定，足徵證人林裕祥所謂其已於97年農曆年1月底請「劉麗香」至現場現況點交、有把設備修繕好、加油機全部修繕完畢並檢定完畢云云之證述，顯與事實不符。況倘系爭加油站果如被上訴人所稱已於97年1月1日終止，或如原審所稱於97年3月1日經上訴人表示終止云云為真，被上訴人豈可能於系爭租約終止後，仍為加油站之經營，而於97年3月31日仍向彰化縣政府申請加油站之變更，將加油槍由原本之16支變更為12支（被上訴人於原審另案《99年度重訴字第101號》99年8月17日言詞辯論自承當時上訴人出租加油站點交予被上訴人之加油槍，有16支《加油機6槍2台，加油機2槍2台，加油槍共16支》）？又系爭加油站於97年4月14日始向經濟部標準檢驗局台中分局申請加油槍之檢測，顯見於此之前，被上訴人仍未將加油站回復原狀並點交予上訴人，不符系爭租約第17條第5款點交租賃物之約定，上訴人又豈可能於此之前之97年農曆1月底即該年3月，即向被上訴人表示終止租約？等語，資為抗辯。答辯聲明「⑴被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。

⑵訴訟費用由被上訴人負擔。⑶如受不利判決，願供擔保請免為宣告假執行」。

㈨、原審判決上述不利上訴人部分，自有違誤。上訴聲明：「⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。」。

三、兩造所不爭執之事實：

㈠、兩造於93年5月31日，就位於彰化縣芬園鄉○○村○○路○段110號（坐落芬園鄉○○段132-2地號土地）之大彰化加油站及土地經營權、使用管理權訂有系爭租約，租期自93年7月1日起至108年6月30日止（見原審卷64至68頁，本院卷㈠59至64頁）。同日並經原審所屬民間公證人郭俊麟93年度彰院民公俊字第0356號公證（見原審卷60至63頁公證書正本）。

㈡、上訴人曾於97年1月29日，以彰化曉陽郵局第13號存證信函限期催告被上訴人繳納租金，並表示「今民國97年1月29日尚未收到貴公司給付之租金票據，每月1張共12張，每張金額為4萬5千元整，否則視為貴公司違約，本公司將依租賃契約第14條第6款辦理。如貴公司違約，則依據租賃契約第11條第3款乙方（指被上訴人）於合約終止時，亦應造具清冊逐一點交還甲方（指上訴人）」等語（見原審卷71至73頁、109至111頁）。

㈢、原審民事執行處99年度司執字第13916號給付租金強制執行事件，經核發執行命令後，上訴人法定代理人劉施說已於99年5月20日依收取第3人台新銀行彰化分行對被上訴人之存款債權498,436元，而第3人元大銀行彰化分行扣得被上訴人之存款債權7,647元、台灣銀行梧棲分行扣得被上訴人之存款債權1,002,341元、台中銀行台中港分行扣得被上訴人之存款債權317,939元，均分別由第3人將款項匯撥於原審，共計扣得被上訴人之存款1,826,363元。因被上訴人之聲請金額為1,320,480元，共溢扣505,833元應予發還。復因上訴人依原審99年度聲字第54號民事裁定以822,044元供擔保聲請停止執行，餘款822,044元已由原審法院保管中，待停止原因消滅後，再發還應具領之人。（見原審卷50、154、155頁），並經本院依職權調取原審民事執行處99年度司執字第13916號給付租金強制執行事件卷，核閱無訛。

四、兩造所爭執之事實：被上訴人依強制執行法第14條請求上訴人不能就租金予以強制執行是否有理（包括系爭租約是否如被上訴人所主張的在97年1月1日終止，或97年2月底或3月初，或原判決所述之在97年3月1日終止）？

五、本院判斷：

㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。次按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」（見最高法院17年上字第917號判例）。

㈡、被上訴人主張：兩造曾於95年底達成協議，即上訴人願自96年1月起至12月止每月租金自45,000元降為37,000元，以讓被上訴人嘗試再經營1年，若在這96年度屆滿時被上訴人仍虧損，無法繼續經營，則於96年12月31日屆滿時系爭租約即為終止。惟被上訴人於96年度共虧損882,502元有被上訴人公司台灣芬園站96年1月1日至96年12月31日損益表（見原審卷70頁、本院卷㈡60頁被上證10），及土元加油機廠股份有限公司（下稱土元公司）整修檢驗費用之發票二張（見本院卷㈡40頁）可稽，是雙方自次日97年1月1日起按系爭租約第15條第1款規定，由於油價直線上漲之不可抗力因素、不能歸責於被上訴人事由，致使被上訴人已無法繼續經營，系爭租約因終止條件成就已終止，是被上訴人自97年1月1日起即無給付上訴人租金之義務，兩造自97年1月1日起已無租賃關係存在云云。惟為上訴人所堅詞否認，並以前詞置辯。經查：

⒈上訴人雖同意被上訴人調降96年度之租金96年1月起至12月止每月租金自45,000元降為37,000元，但堅詞否認有與被上訴人成立附停止條件之終止租約，同意被上訴人如無法轉虧為盈，系爭租約於96年底屆滿時即終止云云之合意，亦未同意調降97年度起之租金等語。而被上訴人所提出上述被上訴人於96年度共虧損882,502元之被上訴人公司台灣芬園站96年1月1日至96年12月31日損益表（見原審卷70 頁、本院卷㈡60頁被上證10），僅能證明被上訴人台灣芬園站於96年1月1日至96年12月31日止即96年度共虧損88 2,502元，並不能因而證明兩造間有上述成立附停止條件之終止租約之協議；另被上訴人雖提出土元公司整修檢驗費用之發票二張（見本院卷㈡40頁），證明被上訴人於96 年10月間因在嚴重虧損下即決定無法繼續經營，而開始整修檢驗加油機器云云；惟亦無從資為有利被上訴人主張兩造間有上述上訴人與被上訴人成立附停止條件之終止系爭租約之協議之證明。

⒉況如有上述上訴人與被上訴人成立附停止條件之終止系爭租約之協議，則上訴人豈會於被上訴人97年度租金未按時繳交時，即於97年1月29日以彰化曉陽郵局第13號存證信函催告被上訴人繳納租金，否則依系爭租約第14條第6款辦理（即沒收被上訴人相關設施及所收租金作為賠償），並依系爭租約第11條第3款規定，於合約終止時要求被上訴人返還租賃物（見原審卷71至73頁、109至111頁，即不爭執事項㈡）？就此，已足證被上訴人所述不實。從而，被上訴人主張兩造自97年1月1日起按系爭租約第15條第1款規定，由於油價直線上漲之不可抗力因素、不能歸責於被上訴人事由，致使被上訴人已無法繼續經營，系爭租約因終止條件成就已終止，被上訴人自97年1月1日起即無給付上訴人租金之義務，兩造自97年1月1日起已無租賃關係存在云云，要無可採。

㈢、系爭租約是否如被上訴人所主張兩造在97年2月底或3月初因明示或默示終止？被上訴人主張由證人林奇民、林裕祥於原審之證詞、證人劉麗香於他案（原審法院99年度重訴字第101號）之證詞、被上訴人於97年4月1日即與臺塑石化公司終止油品之供應（見原審卷123頁、本院卷㈡47頁和解協議書）、系爭租賃物現場所貼之租售廣告（見原審卷54、55頁照片二張、油槍流量檢定、簽收之字條（見原審卷156頁、本院卷㈠163頁）、上述上訴人之存證信函等事證，足以證明系爭租約至遲亦於97年2月底或3月初因明示或默示之合意而終止云云；惟為上訴人所堅詞否認，並以前詞置辯。經查：

⒈查，系爭租約兩造於93年5月31日簽立同時並經原審所屬民間公證人郭俊麟93年度彰院民公俊字第0356號公證之事實，為兩造所不爭（見不爭執事項㈠，及原審卷60至63頁公證書正本、原審卷64至68頁系爭租約）。惟被上訴人於承租後，尚須辦理油品販賣許可證等文件名義人之變更手續（將該等販賣油品之許可文件資料，由上訴人名義變更為被上訴人名義。見上訴人原審卷146頁99年9月29日答辯續狀之被證6申請書）。故系爭租約雖係於93年5月31日簽立並同時公證，惟預留一個月的時間辦理相關文件之名義人變更手續，於系爭租約中約定租賃契約之期間，自93年7月1日始起算。是系爭租約於93年5月31日簽定並公證，並約定租賃期間係自93年7月1日始起算，且系爭租約第11條第2款明定：「甲方（即上訴人）於移交設備時應造具清冊…並依冊逐一點交乙方」；同條第3款則約定：「乙方（即被上訴人）於合約終止時，亦應造具清冊逐一點交還甲方，且其品項不得少於甲方當初移交品項」，故，兩造約定於系爭租約生效前之同年6月30日辦理系爭租賃物之點交。準此，依系爭租約之約定，點交清單雖未附於系爭租約，惟並無礙於依系爭租約約定，兩造於出租及終止租約時，均有造具清冊移交設備予他方之義務，且系爭租約即係以租賃物之交付為租約生效、終止之條件，從而，上訴人於被上訴人將系爭租賃物交還予上訴人之前，要不可能自行終止系爭租約。被上訴人主張租賃物返還、經營權過戶等事項，僅屬承租人（即被上訴人）之「從給付義務、附隨義務、協力義務」或行政程序問題，且渠等義務或行政程序問題，必須於系爭租約終止後才會發生，縱使被上訴人未履行或履行未盡完善，則屬返還租賃物、債務不履行損害賠償等問題，不能因此反證系爭租約未經終止云云，核無可採。合先敍明。

⒉兩造於簽訂系爭租約前，被上訴人前負責人林裕祥均係由點交清單上所載承租點交人鄭景祐，陪同前來與上訴人負責系爭租約事宜之劉麗香，洽談相關租約簽定事宜。93年6月辦理點交當時，因被上訴人前負責人林裕祥對劉麗香表示，相關點交手續，其會派鄭景祐代表被上訴人會同上訴人辦理，故，93年6月30日當日點交完畢後，代表上訴人點交之劉麗香與代表被上訴人點交之鄭景祐，即分別於「點交人」、「承租點交人」下方簽名，並註記日期（見原審卷108頁被證1）。並有業據代表上訴人辦理點交手續之證人劉麗香（上訴人公司法定代理人劉施說之女兒）於原審另案（99年度重訴字第101號遷讓房屋等事件）99年9月8日言詞辯論時證稱「…林裕祥在跟我談簽約的事情，鄭景佑也都跟著他」、「93年6月30日我打電話給林裕祥請他過來點交，他說他沒有空，說會派他們的人過去，結果來的人是鄭景佑，我們就當場點交物品並寫點交清單」（見原審卷140頁該日筆錄1頁）等語可稽。

⒊上訴人法定代理人劉施說是否於97年農曆1月底（被上訴人先係稱97年2月下旬，後又稱為同年3月），前往系爭加油站現場，並對被上訴人前負責人林裕祥稱上訴人「不租了」云云？

⑴承上所述，上訴人公司之名義上之負責人雖為劉施說，惟上訴人公司就系爭加油站與被上訴人洽談租約簽定事宜當時，上訴人公司係由劉施說之女兒劉麗香負責實際經營，亦據劉麗香於原審99年9月8日開庭時證述在卷。而被上訴人前負責人林裕祥於原審另案（99年度重訴字第101號）99年9月8日言詞辯論時，亦證述被上訴人公司不願繼續承租時，亦係與劉麗香聯絡：「97年農曆1月底我有打電話跟劉麗香說我們現場已經整理好」（見原審卷142頁被證4）。則上訴人主張劉施說於系爭租約簽定當時，並未負責系爭加油站之經營，系爭租約之點交程序亦係由劉麗香負責進行，並由劉麗香於點交清單上之「點交人」欄上簽名負責等事實，並非無據。而被上訴人所舉證人即被上訴人前負責人林裕祥，於原審99年7月23日言詞辯論期日雖證稱：「劉施說（說）如果你不要租要整理好還給他」等語（見原審卷90頁反面）。則依證人林裕祥上開證述內容，劉施說係陳稱「『如果』你不租」等語，亦無如被上訴人所謂上訴人負責人劉施說於97年2月下旬至租賃物現場告知被上訴人稱「不租了」之情形。另被上訴人所舉證人林奇民（被上訴人加油站員工）於原審99年7月23日言詞辯論期日雖證稱：「我們老闆（林裕祥）說已經終止，所以老闆叫我去收拾…現場尚有一個六、七十歲的老太太對老闆咆哮說租金不付東西趕快整理還給他們，他們不租了」云云。惟證人林奇民嗣後又改稱：「我們老闆帶我去的時候過不了多久老太太就跟我們老闆大小聲，我才知道契約要終止」云云（見原審卷89頁反面、90頁反面），顯見證人林奇民上述證詞前後不一而不可採。況證人林裕祥於原審審上開言詞辯論期日亦證稱：「林奇民不知道為何（原因）要到現場整理」等語（見原審卷91頁正面），足徵證人林奇民於上述證詞，僅係附和林裕祥之主張，自無可採。更況，承前所述，依系爭租約第11條第3款約定：「三、乙方（即被上訴人）於合約終止時，亦應造具清冊逐一點交還甲方（即上訴人），且其品項不得少於甲方當初移交品項」。兩造就系爭租約之終止，顯定有租約終止時，承租人即被上訴人負有將系爭租賃物造具清冊逐一點交還給出租人即上訴人之條件。且縱依證人林裕祥上開證述，劉施說縱曾於97年至現場，但並未終止租約，而係再次陳明倘被上訴人要終止租約，應將租賃物整理好回復原狀返還上訴人，上訴人始可能同意終止之條件等語。茲被上訴人並未將系爭租賃物整理好回復原狀交還給上訴人，更未依約將系爭租賃物造具清冊逐一點交，終止系爭租約之條件並未成就，自不生租約終止之效力。

⑵又查：依系爭租約第11條第2款約定及點交清單所示（見原審卷108頁被證1），上訴人於租賃契約訂定後點交租賃物予被上訴人時，係依約造具清冊並逐一點交予被上訴人；而上訴人於被上訴人未依約繳交租金，於97年1月29日寄予被上訴人之上述存證信函中，更再次表明倘被上訴人欲終止租約，被上訴人亦須依約將當時被上訴人點交之租賃物，造具清冊逐一點交返還上訴人。由此，除足證上訴人於一審所提點交清單確屬真正外，另益證上訴人倘因被上訴人無力繳交租金而同意終止租約時，乃係被上訴人應依約將租賃物，造具清冊逐一點交返還上訴人，上訴人自無可能在被上訴人未將租賃物回復原狀交還予上訴人之前，即終止系爭租約，且依上述兩造不爭執之存證信函內容觀之，並無被上訴人所稱兩造有明示或默示之合意終止系爭租約。原審以上開存證信函之內容，因而為上訴人斯時對於被上訴人已無力經營系爭加油站，是證人林鈺祥等人證稱上訴人法定代理人劉施說於97年農曆1月底有前往系爭加油站表示要終止租約，與常情相符云云。惟查：

①上訴人知悉被上訴人無力經營加油站，與上訴人在被上訴人尚未將系爭租賃物回復原狀之前即終止租約，顯屬二事。

②原審雖引用上開存證信函，惟卻就上開存證信函之內容，係要求被上訴人倘欲終止租約應將系爭租賃物造具清冊逐一點交還上訴人，恝置不論，並為不利於上訴人之認定，自有未合。上訴人於將系爭租賃物出租給被上訴人以經營加油站當時，已將加油站之營業主體移轉為被上訴人（見原審卷146頁被證6）；被上訴人雖自97年即未繳交租金，惟迄今未將營業主體依約移轉回上訴人名義，亦據證人林裕祥於一審另案（99年度重訴字第101號）99年9月8日言詞辯論證述：「我們沒有把經營權交還給原告（即本件上訴人）」（見原審卷143頁被證4）等語；而上訴人在無加油站經營權可資移轉之情況下，自無可能將加油站出租給第三人，準此，亦足證被上訴人所謂之「招租廣告」（詳下述），確非由上訴人所製作、張貼。

⑶上訴人負責人劉施說並不識字，上訴人於原審即否認被上訴人該所謂「字條」之真正。被上訴人前負責人林裕祥於原審另案99年9月8日開庭時，已證稱：「…97年農曆一月底左右劉麗香有載她媽媽到租賃物現場來現況點交，沒有寫書面」（見原審卷142頁被證4）。依林裕祥之上開證述，當時被上訴人所謂之點交，並未簽立書面。惟於本件原審審理中始提出所謂點交之「97年3月6日」點交之字條書面，前後供述不一，已無足採。再按：

①最高法院91年度台上字第第614號裁判要旨：「核對筆跡或印跡，適用於勘驗之規定，而勘驗應製作勘驗筆錄，民事訴訟法第359條第2項、第366條定有明文，前訴訟程序第二審判決以肉眼勘驗系爭讓渡證，並未依上開規定製作勘驗筆錄或於言詞辯論筆錄記載，亦有不適用法規之再審事由」。

②原判決就被上訴人所舉上開「字條」，未依上開規定製作勘驗筆錄或於言詞辯論筆錄記載，逕表示以肉眼檢視，該字條上之劉施說之簽名，與系爭租約上之簽名，確屬相似云云，已違背民事訴訟法第359條、第366條等規定，及上開最高法院91年度台上字第614號判決要旨，自有未合。

③另依刑事警察局101年1月2日函覆本院之內容（見本院卷㈠282頁）之內容「囑鑑資料上劉施說字跡筆劃特徵不明顯且不穩定，故是否相符一節，歉難認定」等語，可知，即便係專業之刑事鑑定單位，就被上訴人上開所謂由「劉施說簽名」字條中，有關劉施說之簽名，是否與兩造均承認為真正之劉施說之簽名，是否相符乙節，亦認無從認定，亦徵原審僅以肉眼辨識即遽謂系爭字條為劉施說親簽云云之認定，自有未合。

④綜上，被上訴人就其所舉所謂之字條是否真正，既無法舉證以實其說，自難認被上訴人所謂租賃物相關設備已由劉施說簽名取回之主張為真實。

⑷證人林裕祥於原審另案（99年度重訴字第101號）99年9月8日言詞辯論所述「97年農曆一月底…劉麗香有載她媽媽來租賃物現場，來現況點交」、「我有把設備修繕好，加油機有全部修繕完畢並檢定完畢，劉麗香載她媽媽來現況點交那一次看過都沒有問題」云云（見原審卷142、143頁被證4）；而被上訴人亦據此主張被上訴人於97年3月上旬為終止租約之表示云云。惟查，證人林裕祥於原審99年7月23日言詞辯論時證稱「我將租賃物還給『劉施說』時沒有造具清冊。我交還租賃物時現場（只）有施工人員幫忙整理加油機具及環境的清潔」（見原審卷91頁正面）。是依證人林裕祥之上開證述，係證稱其當時所謂「交還租賃物」時，係交還給『劉施說』而非『劉麗香』，且當時並無劉麗香在場之事實。惟證人林裕祥於原審另案（99年度重訴字第101號）99年9月8日言詞辯論期日卻翻異前詞證稱：「（問：當時有無其他人在場？）沒有。除了我、劉麗香跟她媽媽，沒有其他人在場」（見原審卷143頁被證4）。是核證人林裕祥上開二次證述內容，就其所謂之「現況點交」當時，究有何人在場乙節，所證前後不一，自非事實，其所為之證述，自不足憑證人劉麗香於原審另案99年9月8日開庭完畢後，即至現場，就現場加油機、卸油區油孔予以拍照存證。其中：

①『95加油槍』上並無檢驗合格單（見原審卷148頁被證7：第一張照片），另外一支加油槍所貼之「油量檢定合格單有效期限」為『99年4月』（見原審卷148頁被證7：第二張照片）。而依經濟部標準檢驗局台中分局101年2月2日函覆本院之函文可知，被上訴人於97年4月14日仍向該分局申請油量計（加油槍）檢定。被上訴人既於97年4月14日始向該分局申請油量計（加油槍）檢定，則被上訴人豈可能如林裕祥所證，已於97年農曆1月底（國曆3月初）時，將系爭加油站現況點交交還給上訴人，上訴人並已同意終止租約？

②又證人張中成於本院100年8月19日準備程序到庭證稱：「（問：被上訴人《締旺公司》是否在97年3月31日向彰化縣政府提出加油槍的變更？）答：有，縣政府在97年4月8日有核准」（見本院卷㈠171頁）等語，證人張中成並提出被上訴人97年3月31日申請書附卷可稽（見本院卷㈠174至179頁）。

③故依上開證人張中成之證述，暨經濟部標準檢驗局台中分局101年2月2日函覆本院之函文，被上訴人於97年3月31日及同年月14日，始分別申請變更加油槍支之數量及申請油量檢定，足徵證人林裕祥所謂其已於97年農曆年1月底請『劉麗香』至現場現況點交、有把設備修繕好、加油機全部修繕完畢並檢定完畢云云之證述，核與事實不符。

④又系爭加油站之卸油區油孔均上鎖（見原審卷149頁被證8），足證系爭加油站確無林裕祥所稱以現況點交還給被上訴人之情形。

⑤再者，倘系爭加油站果如被上訴人所稱已於97年1月1日終止，或如原審所稱於97年3月1日經上訴人表示終止云云為真，惟系爭加油站於97年4月14日始向經濟部標準檢驗局台中分局申請加油槍之檢測，顯見於此之前，被上訴人仍未將加油站回復原狀並點交予上訴人，不符系爭租約第17條第5項點交租賃物之約定，上訴人又豈可能於此之前之97年農曆1月底即該年3月，即向被上訴人表示終止租約？又如上述，被上訴人於原審另案（99年度重訴字第101號）99年8月17日言詞辯論時，自承當時點交之加油槍有16支（加油機6槍2台，加油機2槍2台）（見本院卷㈠44頁）。惟查：依被上訴人於一審所提檢測合格單據，加油槍僅有12支，顯見系爭加油站確未如被上訴人或證人林裕祥所指已回復原狀並交還給上訴人。再者，依上開經濟部標準檢驗局台中分局之函文，油量檢測申請日期為97年4月，上訴人豈可能在加油槍檢測合格之前，即同意終止並接受被上訴人返還系爭加油站？更況，被上訴人所舉所謂經劉施說簽收字條中所指返還之租賃物內容，顯亦與被上訴人上開於原審99年8月7日言詞辯論期日所指上訴人交付之租賃物，二者互核不符，益證被上訴人確未將系爭加油站返還予上訴人。

⑸彰化縣政府於98年12月2日，以府授環水字第0980269836號函予被上訴人，表示被上訴人所屬台灣芬園站須檢具用地之土壤污染檢測資料報彰化縣政府環境保護局備查（見原審卷241、242頁）。被上訴人於收受彰化縣政府上開函文後，於99年1月11日函覆彰化縣政府表示：「…本公司接洽之廠商尚未達成議字合約（廠商設備未齊全），因此本站來不及向貴府（局）辦理申報作業資料。因而向貴府（局）辦理展延申報用地土壤污染檢測資料」（見原審卷243頁）等內容。由上述被上訴人於接獲彰化縣政府函文通知須檢具相關資料備查而函覆彰化縣政府之函文內容可知，被上訴人於99年1月函覆彰化縣政府當時，仍認其為系爭加油站之經營者，故要求彰化縣政府同意其展延提供檢測資料之日期。倘被上訴人所言其已於97年3月左右，已因系爭租約終止，而已將系爭加油站交還給上訴人云云為真，則被上訴人豈有可能於99年1月間，仍以加油站之經營者自居而要求彰化縣政府同意其展延提報資料之日期，且於同年2月完成土壤污染檢測資料提報？足證本件上訴人並未終止系爭租約，被上訴人更並未將系爭租賃物返還予上訴人。

⑹再按：系爭租約第8條第3款約定：「乙方（即被上訴人）應於合約到期日前三十日開始無條件將經營許可執照辦理移轉手續歸回甲方。」，而如上述，被上訴人迄今未將營業主體依約移轉回上訴人名義。又依上訴人一審所提被證6之『申請書』（見原審卷146頁）可知，加油站變更營業主體，尚須檢附各項證明文件，其中，除須檢附「加油站經營許可執照正本」外，另亦須檢附「經依法公證或認證之權利讓渡書」，此即為上訴人將經營權交予被上訴人時，兩造經公證之系爭租約。故倘系爭租約提前終止，終止之系爭租約亦須經公證方可。證人張中成於本院100年8月19日準備程序亦證稱：「依照加油站設置管理規則第33條規定，任何變更登記，必須根主管機關登記，所以也要提出經公證的終止租賃的經營權讓渡書。如果被上訴人要終止系爭租約，依照這個規定，也是變更的一種，所以也要經過公證」（見本院卷㈠170頁反面）等語。綜上可知，系爭加油站倘提前終止租約，被上訴人須將經營權返還予上訴人，依法仍須提出經公證之終止租約書，本件苟如被上訴人所稱上訴人已同意終止系爭租約，且同意受領加油站之返還，衡情，當時上訴人豈可能在被上訴人未交付經營加油站所須之「加油站經營許可執照正本」，更未會同辦理經公證之終止租賃契約書之情況下，即遽然同意終止系爭租賃契約？被上訴人所述核與事實不符，自無可取。

⑺被上訴人所舉「招租廣告」之照片二張（見原審卷54頁），上訴人堅詞否認由上訴人所製作、書寫、張貼等情。證人劉麗香於原審另案99年9月8日開庭時證稱：「（招租廣告）不是我寫的，且我們沒有這個加油站的經營權，沒有辦法出租，因為被上訴人並沒有將經營權辦理變更手續還給我們」等語（見原審卷141頁）。而劉麗香於99年5月下旬接獲不明人士來電表示要承租該租賃物，劉麗香回稱該加油站並未招租，而該不明人士表示現場有招租單，劉麗香前往現場勘查時，始發現記載有劉麗香電話之招租廣告，劉麗香隨即於99年5月30日至彰化縣芬園派出所報案（見原審卷145頁被證5報案單據）。承前所述，被上訴人已遲繳租金達2年以上，上訴人除就被上訴人遲繳之租金準備聲請強制執行外，另上訴人亦準備對被上訴人終止租約並就租賃物所受損害部份，對被上訴人提起損害賠償之訴訟，上訴人乃於99年3、4月間起，即委請第三人「大春機械有限公司」，陸續至加油站現場，預估系爭加油站如要回復原狀所需支付之費用，當時加油站現場並無所謂招租廣告等情，亦據證人李芳春於原審99年10月27日言詞辯論時證稱：「…我到現場去了幾次，是在最後一次大約今年5月10日左右到現場才看到招租的廣告」、「第一次到現場是在99年3月底4月初，共去了3、4次」等語屬實（見原審卷178、179頁）。雖證人李芳春初始就該廣告之張貼位置記憶模糊以致有陳述不精確之情形，惟以證人至系爭加油站現場之時間，距至原審作證之日已近半年之久，且係於最後一次到加油站時，始見過該招租廣告一次，加以證人主要是在評估修復情形，對於其他物品本即不會特別加以留意詳細位置等節以觀，對該招租廣告之張貼位置記憶稍有模糊，實屬人之常情，惟就時間上，證人李芳春係於今年99年5月最後一次到加油站現場始發現該招租廣告，且證人當時亦因「納悶裡面東西都被毀損，怎麼還能招租」此一違反常情之事，記憶深刻，當屬合理有據。故證人李芳春證稱其係於99年5月最後一次到現場始看到該所謂之招租廣告乙節，自屬可信。被上訴人指稱上訴人所提相片（見原審卷112頁被證3）是上訴人先將招租廣告清除後再行拍照云云之說，並未舉證以實其說，自屬無稽。此外，被上訴人並未舉證系爭被上訴人所舉之「招租廣告」係上訴人所製作、書寫、張貼，且上訴人主張依證人李芳春所述，係於99年5月以後始遭人張貼於系爭加油站現場，並非無據，是被上訴人此部分主張，自無可採。

⑻又查：被上訴人於原審提出其與台塑石化公司提前終止合約之「和解協議書」，其上記載「一、緣為確保甲、乙雙方油品穩定買賣…甲方（即本件被上訴人）…要求提前終止本件合約，經乙方（即台塑公司）審酌後勉予同意甲方之請求…」、「二、茲因甲方提前終止買賣合約…依約應賠償乙方損失金額新台幣貳佰陸拾柒萬肆仟參佰壹拾壹元…經雙方協議後，由甲方以現金一次給付肆拾參萬壹仟伍佰壹拾肆元整做為清償」（見原審卷123頁）。惟查此項被上訴人與台塑石化公司間之和解協議書係另一事，尚不能因而推論為兩造間有合意終止系爭租約，而資為有利被上訴人之依據。況被上訴人並未履行系爭租約第11條第3款、第8條第3款所規定之交付系爭租賃物及交付系爭「加油站經營許可執照正本」、「經依法公證或認證之權利讓渡書」，以便辦理系爭加油站營業主體移轉為上訴人名義。則兩造間之系爭租約尤難認已生終止之效力。

⑼綜上，上訴人法定代理人劉施說並未於97年農曆1月底（被上訴人先係稱97年2月下旬，後又稱為同年3月），前往系爭加油站現場，亦未並對被上訴人前負責人林裕祥稱上訴人「不租了」云云，質言之，系爭租約並無如被上訴人所主張兩造在97年2月底或3月初因明示或默示終止。

⒋另被上訴人主張：退言之，上訴人於97年1月29日在彰化曉陽郵局以第13號存證信函限期催告被上訴人繳納97年度整年份租金，而被上訴人逾期仍未繳納，上訴人本得即時依民法第440條第1項之規定終止租約。然上訴人竟遲不終止租約，刻意增加被上訴人給付租金之負擔，加重被上訴人損害之發生或擴大，則上訴人即有民法第217條所規定之「與有過失」責任，亦有違反誠信原則及權利濫用。是以，上訴人於催告10天期限屆滿後，合於民法第440條第2項規定，於積欠租金滿2個月後即不得請求給付租金，據此，上訴人即不得請求被上訴人給付自97年3月1日起之租金，否則即屬權利濫用云云。惟查，本件系爭租約並無如被上訴人所主張的在97年1月1日終止或在97年月底或3月初或3月1日因明示或默示終止之情形，已如上述。上訴人乃以上述兩造不爭執之於97年1月29日在彰化曉陽郵局以第13號存證信函限期催告被上訴人繳納97年度整年份租金，而被上訴人逾期仍未繳納，而依上述原審所屬民間公證人93年度彰院民公俊字第0356號公證書正本為執行名義，以被上訴人積欠上訴人自97年1月1日起至98年6月30日止，計18個月，每月租金45,000元，合計810,000元；另自98年7月1日起至99年4月30日止，計10個月，每月租金50,000元，合計500,000元，共計積欠租金為1,310,000元為由，而於99年4月28日向原審聲請強制執行，經原審以99年度司執字第13916號受理在案，並對被上訴人於第三人台新銀行彰化分行等多家銀行之存款於1,310,000元範圍內之債權為強制執行，經核發執行命令後（見原審卷6、7頁），上訴人法定代理人劉施說已於99年5月20日依收取第3人台新銀行彰化分行對被上訴人之存款債權498,436元，而第3人元大銀行彰化分行扣得被上訴人之存款債權7,647元、台灣銀行梧棲分行扣得被上訴人之存款債權1,002,341元、台中銀行台中港分行扣得被上訴人之存款債權317,939元，均分別由第3人將款項匯撥於原審，共計扣得被上訴人之存款1,826,363元。因被上訴人之聲請金額為1,320,480元，共溢扣505, 833元應予發還。復因上訴人依原審99年度聲字第54號民事裁定以822,044元供擔保聲請停止執行，餘款822,044元已由原審法院保管中，待停止原因消滅後，再發還應具領之人（見原審卷50、154、155 頁），並經本院依職權調取原審民事執行處99年度司執字第13916號給付租金強制執行事件卷，核閱無訛。並為兩造所不爭（見不爭執事項㈢）。此乃上訴人合法正當權利之行使，並無不當得利之情形。至於上訴人未依民法第440條第1項之規定終止租約，而僅請求上開被上訴人所欠租金1,310,000元，上訴人本有其自由選擇之權利，並無民法第217條所規定之「與有過失」責任，及違反誠信原則及權利濫用之適用，併予敍明。

㈣、綜上所述，被上訴人依強制執行法第14條第1項後段及公證法第13條第3項、民法第179條、第182條第2項前段及第203條規定，聲明請求「⑴原審99年度司執字第13916號給付租金強制執行事件，對被上訴人於第三人元大公司彰化分行、台灣銀行梧棲分行、台中銀行台中港分行等之存款債權共計822,044元所為之強制執行程序，應予撤銷。⑵上訴人不得以原審所屬民間公證人93年度彰院民公俊字第0356號公證書正本，就97年1月1日起之給付租金部分為執行名義對被上訴人聲請強制執行。⑶上訴人應給付被上訴人498,436元，及自99年5月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」，均無理由，不應准許。其中⑶部分之請求，其陳明願供擔保聲請宣告假執行，亦因敗訴而失所依據，應併予駁回。原審判准「⑴原審99年度司執字第13916號給付租金強制執行事件，對被上訴人於第三人元大銀行彰化分行、台灣銀行梧棲分行、台中銀行台中港分行等之存款債權共計8 22,044元所為之強制執行程序，應予撤銷。⑵原審所屬民間公證人93年度彰院民公俊字第0356號公證書暨加油站租賃合約，關於97年3月1日以後之租金部分，不得強制執行。⑶上訴人應給付被上訴人408,436元，及自99年5月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」，並依兩造陳明願供擔保而分別酌定擔保金額准為或免為上述⑶項假執行之宣告，自有未合（被上訴人上述敗訴部分，被上訴人未聲明不服，已告確定，併予敍明）。上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由。爰將原判決此部分廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，如主文第二項所示。

㈤、本件事證已臻明確，其餘兩造攻擊防禦方法及證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，併予敍明。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。