臺灣高等法院 臺中分院100年度上易字第445號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　100年度上易字第445號

上訴人

真人不動產經紀有限公司

法定代理人

賴吉彬

訴訟代理人

鐘為盛律師

被上訴人

蕭允泰

訴訟代理人

熊賢祺律師

複代理人

王慧凱律師

上列當事人間請求給付服務報酬等事件，上訴人對於中華民國100年10月13日臺灣臺中地方法院100年度訴字第1934號第一審判決提起上訴，本院於101年3月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人於民國100年4月19日與上訴人簽訂「專任委託銷售契約書」（下稱系爭委託銷售契約），委託銷售坐落臺中市○區○○段281地號土地及其上門牌號碼臺中市○區○○路439號建物（下合稱系爭不動產），委託銷售期間自100年4月19日起至100年7月20日止，委託銷售總價為新臺幣（下同）1,180萬元，嗣又簽訂「委託銷售/出租契約內容變更同意書」，將委託銷售總價變更為1,020萬元。嗣上訴人之業務人員覓得訴外人周貴忠，經數次價格磋商後，周貴忠同意以1,020萬元總價購買系爭不動產，並於100年7月7日與上訴人簽訂「購屋承諾書」，並交付金額20萬元之支票作為定金。上訴人之業務人員取得周貴忠之購屋承諾書後即通知被上訴人，告知已覓得買方，且該購買條件已達委託銷售總價，並持購屋承諾書及定金20萬元之支票至被上訴人之住所，惟被上訴人均避不見面，亦不願接業務人員之電話，上訴人又打電話通知被上訴人之配偶，轉告被上訴人，亦未得到回應，嗣後即收到被上訴人以簡訊告知需實得1,100萬元才同意簽訂買賣契約。上訴人乃於100年7月9日以存證信函通知被上訴人履約，被上訴人亦置之不理。按系爭委託銷售契約第5條第2項第3款約定，倘被上訴人有同意出售或上訴人所媒介之買方之承購條件，已達被上訴人之銷售條件，被上訴人拒絕與買方簽訂買賣契約書，或簽訂不動產買賣契約書後違約不賣，或因可歸責於被上訴人之事由致買方解除買賣契約之情形，被上訴人應支付上訴人委託銷售總價之6%（其中4%為服務報酬，2%為違約金）。上訴人既已覓得周貴忠願以1,020萬元購買系爭不動產，上訴人所媒介之買方承購條件已達被上訴人上開委託銷售之條件；縱周貴忠曾向上訴人表明以1020萬元買清，亦僅表示不另支付上訴人買方應支付2%服務報酬、及契稅等稅捐而已，如上訴人同意承買人之條件，該部分即由上訴人自行負擔，並非將該等費用轉嫁予被上訴人，此乃一般經驗法則；又證人陳聘定之證述，亦未提及買方應支付之2%服務報酬，應自承買價格1,020萬元中扣除，上訴人亦從未向被上訴人表示1,020萬元買賣價款中，應再扣除買方應支付之2%服務報酬。上訴人既已依約媒介買方達系爭不動產委託銷售之條件，被上訴人拒不履約，依上開約定，即應給付上訴人委託銷售總價之6%；因被上訴人委託之總價1,020萬元已內含4%之服務報酬，系爭不動產總價實為980萬元，則被上訴人應給付上訴人之報酬及違約金計為588,000元（0000000×6%＝588000）。爰聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人588,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被上訴人則辯以：兩造簽訂系爭委託銷售契約前，上訴人之業務員既未實際說明，及解釋契約條文內容，讓被上訴人知悉，亦未事前提供空白契約書條文予被上訴人帶回自行閱讀，系爭委託銷售契約之字體又極為細小，被上訴人自難理解系爭委託銷售契約之內容；是上訴人顯未依消費者保護法第11條之1第1項規定，給予被上訴人合理之契約審閱期（如系爭契約聲明欄記載至少3日以上），被上訴人自得依同條第2項規定主張定型化契約條款，即系爭委託銷售契約第5條違約罰則之約定，不構成契約之內容。又委託人並無與買方締約之義務，居間人應自行承擔買賣雙方未締約之風險，倘已達賣方銷售條件而賣方未與買方締約，而仍須對居間者負給付報酬與違約金之責，不啻強迫賣方與買方締結契約之義務，將應由居間者承擔之風險轉嫁由賣方承擔，顯係加重被上訴人之責任，及限制當事人一方行使權利，與民法第568條須因契約成立而得請求居間報酬之規定有違，故系爭委託銷售契約第5條第2項第3款之定型化契約條款，依消費者保護法第12條、及民法第247條之1第2款、第3款對被上訴人顯失公平，應屬無效，上訴人自不得據該條款請求被上訴人給付服務報酬。況上訴人並未於第一時間將買方訊息據實告知被上訴人，又未附具周貴忠之購屋承諾書，上訴人雖謂已達賣方銷售條件，惟由上訴人於100年7月9日通知被上訴人之存證信函卻載稱銷售總價為980萬元，亦有違系爭委託銷售契約第2點第3條第4款誠實告知義務、及民法第540條明確報告之義務。至周貴忠於100年7月7日簽署之購屋承諾書，被上訴人於100年7月14日始寄給上訴人，該購屋承諾書並未依條款規定填寫買方詳細資料，上開20萬元支票又係向朋友所借，被上訴人直至上訴人提起本件訴訟後，始見到該支票影本，如何採信買方確有購屋意願？且被上訴人前後收到二份不同價格之承諾書，自懷疑上訴人要扣除費用。另證人陳聘定即上訴人員工於原審已證稱，周貴忠想以1,020萬元買清，所有過戶費用、契稅及2%之仲介費用都不願意付，賣方如果不願意額外負擔2%之仲介費用，希望能減少委託總價等語，則被上訴人實際能取得之賣賣價金僅為9,546,012元，顯未達被上訴人委託銷售之底價，被上訴人拒與買方簽訂買賣契約書，自無違反系爭委託銷售契約第5條第2項第3款約定，上訴人請求服務報酬及違約金，應屬無據等語。

三、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人不服，提起本件上訴，聲明求為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人588,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

四、經查兩造已於原審確認本件不爭執事項如下（見原審卷第129頁）：

㈠兩造於100年4月19日就系爭不動產簽訂委託銷售契約書，委託銷售總價為1,180萬元，委託期間為100年4月19日至100年7月20日止。

㈡被上訴人簽訂系爭委託銷售契約時，已於「委託人於簽訂本契約時已充分瞭解本契約之內容無誤，並無將本契約影本攜回審閱三天之必要」欄處簽名。被上訴人並未審閱三天後始簽訂系爭委託銷售契約書。

㈢兩造於簽訂系爭委託銷售契約後，當日另簽訂「委託銷售/出租契約內容變更同意書」，將委託銷售總價變更為1,020萬元。被上訴人亦未審閱三天，即為簽署。

㈣上訴人曾於100年7月9日以台中民權路郵局第1715號存證信函通知被上訴人履行買賣契約。【兩造就上開事實不爭執，即應受拘束，本院無庸就上開不爭執之事實，再為調查證據，並得以之為本件判決之基礎。】

五、惟上訴人主張其於委託銷售期間，已覓得系爭委託銷售契約所約定總價之買方周貴忠，並通知被上訴人，被上訴人拒不履約，依系爭委託銷售契約第5條第2項第3款約定，其自得請求被上訴人給付委託銷售總價6%服務報酬、及違約金一節，則為被上訴人所否認，並以上詞置辯。經查：

㈠關於上訴人是否未給予被上訴人合理之契約審閱期，依消費者保護法第11條之1第2項規定，系爭委託銷售契約第5條違約罰則約定，是否不得構成契約之內容部分：

⒈按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。消費者保護法第11條之1第1項、第2項固有明文。惟核該規定之立法目的，係為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，避免消費者匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂定顯失公平之契約而受有損害；故僅於消費者因未於合理期間審閱某定型化契約條款，致無法充分瞭解該條款之內容，始得主張該條款不構成契約之內容，非謂任何定型化契約均應給消費者30天之審閱期間，亦非違反上開規定之契約即屬無效。又法並無明文禁止消費者不得拋棄前開合理審閱期間之權利，企業經營者如未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，而基於其他考量選擇放棄審閱期間者，要僅係消費者自行放棄權利，於私法自治及契約自由原則之下，並無不可，消費者自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張排除契約條款之適用。

⒉查系爭委託銷售契約為上訴人提出之定型化契約條款，而為契約內容之全部，為上訴人所不爭，依消費者保護法第2條第9款規定，固屬定型化契約，而有上開審閱期間規定之適用。惟依系爭委託銷售契約前言已明載：「依內政部公告，委託人（即賣方）簽訂本「專任委託銷售契約書」前，有三天以上的契約審閱權，委託人可要求攜回本契約影本。請就以下選項擇一簽名：（1）委託人於簽訂本契約前業已行使契約審閱權利，並充分瞭解本契約之內容無誤。（2）委託人於簽訂本契約時已充分瞭解本契約之內容無誤，並無將本契約影本攜回審閱三天之必要。」等語，被上訴人並於上揭第（2）項下之委託人簽認欄內親自簽名確認，有系爭委託銷售契約在卷可稽（見原審卷第9頁），被上訴人亦不否認該簽名之真正；又據證人即上訴人之受僱人賴怡君結證稱：「100年4月19日蕭右能要求被上訴人簽委託銷售內容變更同意書時，其有在現場。簽約當時，我們有告知被上訴人契約條款，被上訴人也有在『並無將本契約攜回三日審閱之必要』處簽名」等語（見原審卷第99頁背面）。足見，被上訴人於簽訂系爭委託銷售契約前，雖未將契約書攜回審閱3天，然上訴人並未有妨礙被上訴人事先審閱契約之行為，被上訴人又自願放棄審閱期間之權利，而同意與上訴人成立系爭委託銷售契約關係，自難認被上訴人所訂之契約無效。況自簽約日即100年4月19日起至上訴人覓得買家周貴忠，並與之簽訂「購屋承諾書」之100年7月7日止，中間相隔2月有餘，於此期間，被上訴人既持有系爭委託銷售契約書得隨時查閱，惟被上訴人均未於該期間內，主張上訴人未給予審閱期間，亦難認被上訴人有未能充分瞭解契約內容，而致不公平之情事。從而，被上訴人主張上訴人未給予合理之契約審閱期，依消費者保護法第11條之1第2項規定，系爭委託銷售契約第5條違約罰則約定，不構成契約之內容云云，並無可採。

㈡關於系爭委託銷售契約第5條第2項第3款約定，是否顯係加重被上訴人之責任、及限制當事人一方行使權利，而對被上訴人有顯失公平情事，系爭委託銷售契約是否無效部分：

⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為下列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：⑴免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者，⑵加重他方當事人之責任者，⑶使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者，⑷其他於他方當事人有重大不利益者。民法第247條之1定有明文。又按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。消費者保護法第12條亦有明文。是以定型化契約是否為無效，仍應以該約定條款是否違反誠信原則，即應斟酌契約之性質、締約目的，及是否為他方所不及知、或無磋商變更之餘地者、以及依契約本質所生之主要權利義務、或按法律規定加以綜合判斷，有無顯失公平之情形；及全部條款內容、交易習慣、及當事人間之給付與對待給付是否顯不相當者、而應負擔非當事人所能控制之危險、及違約時當事人應負擔顯不相當之賠償責任者等情事綜合判斷之，並不能以定型化契約均為無效論之，否則；將有違私法契約自治原則。因之；定型化契約如無違反上開規定之顯失公平情事者，自屬有效，當事人即應受其拘束。

⒉被上訴人雖辯以：委託人並無與買方締約之義務，居間人應自行承擔買賣雙方未締約之風險，倘已達賣方銷售條件，而賣方未與買方締約，仍須對居間者負給付報酬、及違約責任，不啻強迫賣方有與買方締結契約之義務，將應由居間者承擔之風險轉嫁由賣方承擔，系爭委託銷售契約第5條第2項第3款之約定，顯係加重被上訴人之責任及限制當事人一方行使權利，與民法第568條因契約成立而得請求居間報酬之規定有違，依消費者保護法第12條、及民法第247條之1第2、3款規定，對被上訴人有顯失公平情事，應為無效云云。惟查系爭委託銷售契約雖係由上訴人預先擬定之定型化契約，惟核該內容並非艱澀難懂，亦未隱藏風險轉嫁，被上訴人並簽署放棄審閱期間，已如上述。顯見；被上訴人簽署系爭委託銷售契約時，已充分瞭解該契約內容後始作決定。而依系爭委託銷售契約第5條第2項第3款約定內容，係被上訴人同意出售、或上訴人所媒介之買方之承購條件，已達被上訴人之銷售條件，被上訴人拒絕與買方簽訂買賣契約書、或簽訂不動產買賣契約書後違約不賣、或因可歸責於被上訴人之事由，致買方解除買賣契約者，視為上訴人已完成仲介之義務，被上訴人應支付上訴人委託銷售總價之6%（其中4%為服務報酬，2%為違約金）。意即於被上訴人已同意出售，而上訴人媒介之買方承購條件亦達約定銷售條件之前提下，被上訴人拒絕簽訂買賣契約時，始負給付服務報酬、及違約金之義務。又上訴人於委託銷售期間內，如已覓得符合銷售條件之買方，可見已花費相當時間、及勞務，於此情況下，如認被上訴人無與買方締約之義務，且不能請求服務報酬、及違約金，則上訴人所為時間、及勞務之支出，將付諸流水，此損害全由上訴人一方承擔，不僅有違上開契約約定，且對上訴人顯屬不公平。因之；系爭委託銷售契約上開之約定，上訴人得取得服務報酬、及違約金，本係基於契約約定之權利，被上訴人簽署系爭委託銷售契約，於享有上訴人代為尋覓買方服勞務之同時，本於契約平等原則，自應依約定內容履行義務，於違反時，上訴人自得依約行使權利，難認有何顯失公平之情事。

㈢關於上訴人是否已覓得買主、及承購條件是否符合系爭委託銷售契約約定之總價，而得請求服務報酬及違約金部分：上訴人主張其於委託銷售期間內，已覓得購買條件達委託銷售總價之買方，並通知被上訴人，被上訴人拒不履約，其自得依系爭委託銷售契約第5條第2項第3款約定，請求被上訴人應支付上訴人委託銷售總價6%之服務報酬及違約金等語。被上訴人則辯以：其於100年7月7日曾簽退不同意買方開價960萬元之購屋承諾書，直至100年7月14日始再接獲周貴忠於100年7月7日所簽之購屋承諾書，被上訴人前後收到二份不同價格之承諾書，自懷疑上訴人要扣除費用；且依證人陳聘定、及周貴忠於原審證述內容，周貴忠係欲以1,020萬元買清，即將本應由買方負擔之服務報酬、過戶費用及契稅均轉嫁由被上訴人負擔，經扣除該些費用，上訴人覓得買方之承購條件顯未達委託銷售之底價等語。經查：

⒈兩造於100年4月19日簽訂系爭委託銷售契約，明定委託銷售總價為1,180萬元；又被上訴人於當日又簽訂「委託銷售/出租契約內容變更同意書」，變更銷售總價為1,020萬元，有系爭委託銷售契約書、及該變更同意書在卷可稽（見原審卷第9至14頁），並為兩造所不爭，堪認被上訴人委託銷售之總價為1,020萬元。又銷售總價1,020萬元內已含被上訴人應給付予上訴人之4%服務報酬在內，故被上訴人得取得之買賣價金為980萬元一節，亦為被上訴人所不爭（見本院卷第56頁背面），足見；兩造間約定之委託銷售總價為1,020萬元，而被上訴人得取得之買賣價金為980萬元。

⒉次查上訴人於系爭委託銷售期間屆至前，已覓得買方周貴忠，願以1,020萬元之價格承購系爭不動產等情，業據上訴人提出周貴忠於100年7月7日簽署之購屋承諾書、及訂金支票等件為證（見原審卷第15至17頁）。而依證人周貴忠結證稱：「那時候我是出9百多萬，從9百多萬跟他們談。應該沒有簽過980萬元、或960萬元的購屋承諾書，我有跟他們簽1,020萬元之購屋承諾書，另外有給一張20萬元訂金支票．．．我那時是要出1,020萬元買系爭房屋，過戶的費用我都不用再負擔．．．我是要以1,020萬元買清，購屋承諾書內所載買方應負之2%服務報酬，應該是內含在1,020萬元裡面，實際要給賣方1,020萬元。我沒有要另外再付款2%的服務報酬的意思。」等語（見原審卷第126至127頁）；又依證人即上訴人營業員陳聘定結證稱：「買主100年7月7日僅簽一份購屋承諾書．．．買主第一次跟我出價960萬元，叫我過去談，我去跟他解釋有仲介費用之問題，所以我請買主加價，那時沒有簽訂購承諾書．．．我們支付給賣方之購屋總價就是依照買方所簽購屋承諾書之購屋總價為支付．．．所有費用買方不想付，買方希望以1,020萬元買到，買方希望仲介費用我們自己跟賣方達成共識，就是由賣方負擔該2%的仲介費用，也就是賣方合併負擔6%的仲介費用．．．賣方如果不願意額外負擔2%的仲介費用的話，那要看看賣方能不能把他的委託總價減少．．．賣方不願意額外負擔2%的仲介費用的話，仲介費用是否包含在1,020萬元內，需要請示公司。」等語（見原審卷第127、128頁）。綜合證人所述，證人周貴忠僅簽署1,020萬元一份購屋承諾書，並無簽署二份購屋承諾書；而證人陳聘定則證稱：買主曾出價960萬元，惟已請買主加價，當時並未簽署訂購承諾書等情；又被上訴人亦未能提出其曾於100年7月7日簽退不同意買方開價960萬元購屋承諾書之事證，則被上訴人辯稱其前後收到二份不同價格之承諾書，懷疑上訴人要扣除費用云云，即難採憑。又周貴忠固以其要以1,020萬元買清，不另外再支付2%服務報酬之情，然此僅係周貴忠向上訴人表明不欲支付2%服務報酬、及契稅等相關稅捐而已，核與被上訴人無涉；證人陳聘定雖證稱：買方要以1,020萬元買清，仲介費用由上訴人與賣方達成共識，全由賣方負擔，如賣方不願意負擔時，看賣方能否將委託銷售總價減少等語，惟上訴人並未向被上訴人傳達上情，要求由被上訴人支付該2%仲介費、及契稅等相關稅捐，或應將委託銷售總價減少；且證人陳聘定上開證述，亦僅係就當時與買方協商過程中所為之磋商，並未同意買方得免支付2%服務報酬，而由賣方負擔；且已表明需要請示公司始能決定，顯亦未當場同意周貴忠免付該2%服務報酬，而轉嫁由被上訴人負擔之事實。再參以買方應給付上訴人2%之服務報酬，係約定於買方與上訴人所簽訂之購屋承諾書，上訴人並無向被上訴人請求給付該報酬之依據。而依上訴人於100年7月9日通知被上訴人簽約之存證信函內，僅載稱：「有買方願意以銷售總價980萬元（被上訴人自付過戶稅費、服務費另加於總價之上）購買系爭不動產，並開立定金支票乙紙，請被上訴人於100年7月9日依約至上訴人公司簽訂不動產賣賣契約」等語，並未提及被上訴人應另再負擔該2%服務報酬之事實。堪信上訴人主張其並無將上開服務報酬、契稅等相關稅捐轉嫁予被上訴人負擔之情，則被上訴人辯以上訴人將本應由買方負擔之服務報酬、過戶費用及契稅均轉嫁由被上訴人負擔，不符合系爭委託銷售總價云云，即無可採。

⒊再由被上訴人與其配偶之手機門號0000000000、0000000000內之簡訊、通話紀錄所示（見原審卷第116、117頁），上訴人業務員曾於100年7月7日與手機門號0000000000通話，被上訴人自承：「0000000000是我太太的手機‧‧‧我太太有跟我說中信又來電，價格可以出來簽約了」等語（見原審卷第100頁背面）；又證人即上訴人營業員蕭右能結證稱：「我是7月7日當天晚上就有跟被上訴人聯絡要送契約書過去，但是聯絡不到被上訴人，我本人於7月8日有親自過去被上訴人住處，也有留字條給被上訴人」等語（見原審卷第99頁背面）；而被上訴人答辯狀內亦自承：「100年7月8日下午7點35分蕭右能留信，謂買方已出價至委賣最低價格，該公司已主動約好買方於7月9日下午簽約」等語（見原審卷第25頁）。則上訴人主張其於取得買方周貴忠出具之購屋承諾書後，即通知被上訴人簽約，惟未能連絡上被上訴人，嗣請被上訴人太太轉告被上訴人有買方達銷售總價等情，應為可採。衡諸兩造嗣所簽訂之「委託銷售/出租契約內容變更同意書」，已將銷售總價變更為1,020萬元，為被上訴人所明知；又依上訴人於100年7月9日上開存證信函通知被上訴人，亦以買方願意以銷售總價980萬元（被上訴人自付過戶稅費、服務費另加於總價之上）購買系爭不動產，請被上訴人於100年7月9日依約簽訂不動產賣賣契約，足見；上訴人主張其於委託銷售期間內，已覓得購買條件達委託銷售總價之買方，並通知被上訴人等情，洵屬可信。而被上訴人卻於100年7月9日以簡訊回覆上訴人營業員，內容為：「蕭先生：經與我太太討論後，售後實得1100萬方才同意簽訂買賣契約。」等語（見原審卷第67頁、本院卷第57頁），顯見；係被上訴人違反系爭委託銷售契約約定之總價，卻辯以上訴人未於第一時間通知買方同意承購之價格總數云云，要無足取。

⒋綜上所述，上訴人既已依約覓得購買條件達委託銷售總價之買方周貴忠，並即通知被上訴人，復於100年7月9日再以存證信函通知被上訴人簽約，惟被上訴人卻拒不履約，反而提高售價，自有違系爭委託銷售契約約定之內容，則上訴人依系爭委託銷售契約第5條第2項第3款約定，自應視為上訴人已完成仲介之義務，上訴人依該條款約定，請求被上訴人應支付上訴人委託銷售總價6%之服務報酬、及違約金，即洵屬有據。衡以系爭委託銷售總價1,020萬元，已含上訴人原可取得之4%服務報酬，則系爭不動產總價實為980萬元，是上訴人所得請求被上訴人給付之服務報酬及違約金，合計為588,000元（980萬×0.06＝588000）。

六、綜上所述，上訴人依系爭委託銷售契約第5條第2項第3款約定，請求被上訴人應給付委託銷售總價6%之服務報酬、及違約金，合計588,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年8月12日起(寄存送達日為100年8月1日，依民事訴訟法第138條第2項規定，自寄存之日起經10日發生效力)至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。

七、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。

據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。