100年度上更㈠字第10號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：101 年 08 月 08 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　100年度上更㈠字第10號上　訴　人即被上訴人　丁秀貞訴訟代理人　普志國林松虎律師林語然律師複代理人　洪婉雯被上訴人　龍億營造有限公司法定代理人　楊碧玲被上訴人即上訴人　總瑩建設股份有限公司法定代理人　張廖貴裕上二人共同訴訟代理人　林坤賢律師邱華南律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國97年10月24日臺灣臺中地方法院96年度訴字第1717號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於101年7月25日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於（一）駁回上訴人即被上訴人丁秀貞下開第二項之訴部分。（二）命被上訴人即上訴人總瑩建設股份有限公司給付超過新台幣壹拾壹萬參仟肆佰元本息，及該部分假執行之宣告。（三）訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。上開（一）廢棄部分，被上訴人即上訴人總瑩建設股份有限公司應給付上訴人即被上訴人丁秀貞新台幣壹拾肆萬貳仟伍佰柒拾捌元及自民國96年9月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息；被上訴人龍億營造有限公司應再給付上訴人即被上訴人丁秀貞新台幣捌拾柒萬肆仟柒佰陸拾元及自民國96年9月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息。上開（二）廢棄部分，上訴人即被上訴人丁秀貞對被上訴人即上訴人總營建設股份有限公司之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人即被上訴人丁秀貞其餘上訴及擴張之訴均駁回。被上訴人總瑩建設股份有限公司其餘上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人即被上訴人丁秀貞負擔五分之四，被上訴人即上訴人總瑩建設股份有限公司負擔三十分之一，餘由被上訴人龍億營造有限公司負擔。事實及理由壹、程序部分按二審程序中，於訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限。此觀民事訴訟法第255條第l項第2、3款、第446條第l項規定自明。本件上訴人即被上訴人丁秀貞（以下簡稱上訴人丁秀貞）就伊所有坐落臺中市太平區（原臺中縣太平市○○○段942地號土地（下稱系爭土地）上竹林遭砍除30欉之損害，以每欉新台幣（下同）1萬元計，依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償30萬元，嗣於本院前審審理中主張依系爭土地強制執行筆錄所載，系爭土地上之綠竹林有70欉，故主張損害金額應為70萬元（見更審前本院卷二第38頁）。其訴訟標的並未變更，仍屬同一侵權行為之法律關係，惟核其所為，屬應受判決事項聲明之擴張，且其請求之基礎事實仍為系爭土地上竹林之損害，請求之基礎事實同一，揆諸前開規定，自應准許上訴人丁秀貞所為訴之擴張。又上訴人丁秀貞另就被上訴人即上訴人總瑩建設股份有限公司（以下簡稱被上訴人總瑩公司）、被上訴人龍億營造有限公司（以下簡稱被上訴人龍億公司）等占用系爭土地期間之不當得利及挖取系爭土地土壤、回填建築廢棄物之損害部分，原於本院前審聲明被上訴人應連帶給付3,679,286元，嗣經最高法院發回後，上訴人丁秀貞於本院就此部分之上訴聲明：（一）被上訴人總瑩公司，應與被上訴人龍億公司連帶給付上訴人155,994元，及自民國（下同）96年9月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（二）被上訴人應連帶給付上訴人3,529,286元及自96年9月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（見本院卷一第29頁）嗣變更聲明為：（一）被上訴人總瑩公司，應與被上訴人龍億公司連帶給付上訴人155,994元，及自96年9月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（二）被上訴人應連帶給付上訴人 3,413,007元及自96年9月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（即就侵權行為請求部分，減縮為請求1,583,721 元，見本院卷第二宗第67頁），核其性質屬減縮應受判決事項之聲明，稽諸前揭規定，亦應准許。貳、實體部分一、上訴人起訴主張：伊所有系爭土地係經臺灣臺中地方法院92年度執字第19432號強制執行事件拍賣取得，其上原種有竹林30欉。與由被上訴人總瑩公司起造，被上訴人龍億公司承攬施作之建築工地相鄰。伊於95年3月間，發現被上訴人未經伊同意，擅將上開竹林全數剷除，挖除系爭土地原有良質土壤，回填劣質建築廢土，並於土地上堆置建築材料、廣告看板。致伊受有（1）竹木筍遭剷除損害30萬元。（2）自93年11月11日起至96年6月21日期間無法使用土地之損害1,985,280元。（3）移除廢棄物及另行購置良質土費用2,736,800元。三項共計5,022,080元之損害。因被上訴人建築工地現場施工人員僅提供人力，工程及施工進度協調和器材皆為總瑩公司所有及管控，總瑩公司為工作物所有人、定作人，龍億公司為承攬人，亦屬受僱人。爰依民法第184條、第185條、第188條、第189條、第191條等規定，請求被上訴人等賠償前揭損害，並聲明：被告（即被上訴人等）應給付原告（即上訴人）5,022,080元及自96年9月4日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。二、經原審為上訴人部分勝訴之判決，判命被上訴人總瑩公司給付麻竹筍部分損害265,000元、龍億公司給付移置廢棄物之侵權損害5,994元，及均自96年9月4日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。另駁回上訴人其餘之訴；並就其勝訴部分為准許假執行及供擔保後免假執行之宣告。兩造均不服，均提起上訴，本院前審程序中，上訴人追加麻竹筍部分請求為70萬元、侵權行為部分請求則減縮請求為170萬元，本院前審前判決，認被上訴人龍億公司就上訴人侵權行為之請求應再給付15萬元，（此被上訴人龍億公司敗訴之155,994 元部分，已告確定，茲不予論述），駁回上訴人就麻竹筍部分之請求。上訴人上訴三審，經最高法院廢棄發回，上訴人於本院上訴聲明：（一）原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。（二）被上訴人總瑩公司應再給付上訴人435,000元，及自 96 年9月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（三）被上訴人總瑩公司應給付上訴人155,994元，及自96年9月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。此部分之給付係與已確定之龍億公司之給付負連帶責任。（四）被上訴人應連帶給付上訴人3,413,007元，及自96年9月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（五）第一、二審及擴張之訴暨發回前第三審訴訟費用除確定部分外，均由被上訴人連帶負擔。（六）第二、三、四項聲明，願供擔保，請准為假執行之宣告。答辯聲明：上訴駁回。其陳述除引用原審判決之記載外，另稱：（一）關於砍除竹林損失部分：１、本件請求並未罹於2年時效：伊在95年3月初，始發現系爭土地遭占用及土地上之竹林遭砍除，故伊於96年6月起訴，並未逾2年之時效。系爭土地承租人鄭信吉之子鄭永彥雖於刑事偵查中稱，93年9月底，建設公司將系爭土地上之竹林砍除等語，惟此並不足以證明伊於93年9月即已知竹林遭砍除乙事或賠償義務人為何人。另本件並無民法第224條規定之適用，至於伊於99年4月22日擴張請求40萬元部分，僅係原請求金額之擴充，並非新增的請求。故被上訴人辯稱伊追加請求部分已罹於時效云云，亦非可採。２、系爭土地於強制執行時即有竹林種植其上，且竹林價格亦已計入土地拍賣價格，依民法第66條第2項規定，該竹林在未與系爭土地分離前，為系爭土地之構成部分，自應屬伊所有。且該竹林既為系爭土地之構成部分，而非獨立之不動產，則執行法院將其併入土地計價拍賣，亦無拍賣第三人之財產之問題。另依伊與承租人鄭信吉所簽定之土地租賃契約書第4條記載：「租賃期限屆滿，如乙方（即鄭信吉）仍有意續租，須獲甲方（即上訴人）續租許可，如未獲許可，則不得再繼續使用，且竹林歸甲方砍除，乙方不得有異。」，足見伊並未放棄系爭土地上之竹林之所有權，亦未允許鄭信吉砍除竹林，鄭信吉僅有採收竹筍之權。至前開租約第5條約定：「甲方同意於承租期限內，除非乙方有從事不法及違規事項，一概不過問乙方使用用途。」，並未表示承租人可以砍除竹林。３、損害賠償金額之計算：原審係以前開號強制執行事件92年6月23日土地農作改良物鑑估價值分析表所載：綠竹林，70欉，鑑估單價3,780 元，計算損害賠償金額為 265,000元。惟系爭土地上所種植者係麻竹，而非綠竹；而麻竹依臺中縣園藝花卉商業同業公會函所示，每欉市價為5,300至10,600元間，且伊於96年6月22日起訴時，距前開強制執行案件之鑑定已有4年，故以上開公會函覆市價計算損害金額，應較合理。依此，以每欉1萬元計算，伊因竹林遭砍除所受損害之金額應為70萬元，則扣除原審已命給付之265,000元，被上訴人總瑩公司應再給付435,000元。（二）關於依不當得利法律關係請求之部分： 1、被上訴人總瑩公司於93年11月11日以前為整理建築基地，將系爭土地及建築基地一併以鐵絲網圈圍，並設置大門及警衛管制人車進出，且於施工中將板模材料等置於系爭土地上。嗣龍億公司於施工期間又於系爭土地上設置施工圍籬，並將板模材料、土堆、車輛放置於系爭土地上。且龍億公司之包商亦曾向檢察官說明係因被上訴人總瑩公司將系爭土地為圈圍起來，並見被上訴人總瑩公司將建材堆放於系爭土地上，伊始將工作機具及車輛停放於系爭土地上等語。且被上訴人總瑩公司之董事長特別助理張廖貴峰，亦因前揭占用行為，經本院以99年度上易字第1688號刑事判決判處竊佔罪確定。可見被上訴人等確有無權占用系爭土地，堆放建築材料、機具車輛、設置廣告旗幟看板之積極使用行為。又民法792條之鄰地使用權係以鄰地所有人有使用土地之必要為要件，且必須鄰地所有人提出請求後，土地所有人始負有容忍義務，惟被上訴人並無使用系爭土地之必要，且被上訴人等自始否認占用系爭土地，亦未曾向伊提出使用土地之請求，故本件自無民法第792條之適用。２、由93年11月11日中興測量套繪成果圖觀之，當時系爭土地上已無竹林存在，被上訴人亦稱，總瑩公司於93年得標土地，為了測量而圍起鐵絲網等語，足見被上訴人總瑩公司至遲於93年11月11日已將系爭土地納入其建案範圍並以圍籬將系爭土地圈圍在建案範圍內加以利用。直至96年6月21日伊以圈籬將系爭土地圈圍住，被上訴人方停止利用行為。故伊請求被上訴人等自93年11月11日至96年6月21日返還占用系爭土地之不當得利，應屬合理。又系爭土地面積為1142.89平方公尺，屬商業區市場用地，利用價值高，固鄉不動產仲介經紀有限公司之估價單亦說明系爭土地95年8月間每坪行情約有180元（約每平方公尺60元），且被上訴人總瑩公司曾因建案使用訴外人王金龍所有坐落臺中市○○區○○段965地號約30 坪，並於95年12月20日同意以每月1萬元價格承租。因此，以每坪180元，占用期間2年7月10日計算，伊得向被上訴人等請求不當得利之金額為2,148,633元。而伊僅求1,985,280元，於法並無不合。（三）關於請求挖取系爭土地土壤，回填建築廢棄物之損害部分：１、被上訴人總瑩公司之董事長特別助理張廖貴峰，為被上訴人總瑩公司之受僱人，負責管理總瑩公司之工務事務，其先於93年9月某日，在整理建築基地及興建房屋前，為圖建築基地工程施作便利，除有前揭所述之命不知情之施工人員將系爭土地上之竹林、竹筍剷除。復未經伊同意即逕於建築基地外圍架設鐵絲網，將系爭土地圈圍在內，並於門口設置圍籬及大門，管制人車出入之情節外；94年4、5月間，甚容任不知情之施工人員，將施工用之模板、土堆、施工設施、建築廢土等堆放於系爭土地上，竊占系爭土地。95年10月，另命不知情之施工人員在系爭土地上挖掘土壤，並命其他不知情之工程車人員將泥土往外載運，嗣再以建築廢料回填系爭土地因遭盜採所生之凹洞。廖張貴峰之前揭行為業經原審法院檢察署提起公訴，其中竊占部分並經本院刑事判決判處有罪確定，是其執行職務不法侵害伊之權利，至為明確，被上訴人總瑩公司自依民法第188條規定，負連帶賠償之責。至被上訴人辯稱伊援引受僱人時效完成之抗辯云云，惟被上訴人就上訴人對其受僱人之請求權時效已完成乙事，並未舉證證明，是其該部分所辯，亦無理由。２、被上訴人總瑩公司為定作人，被上訴人龍億公司為承攬人。龍億公司於施工期間使用挖土機、怪手、拖車從系爭土地挖掘土壤，並以建築廢棄物回填。證人楊靜已證述在卷。且被上訴人龍億公司既已挖取系爭土地之土壤載送他處填土，自無可能於挖取系爭土地土壤後又回填沃土於系爭土地上。且由伊於原審提出之照片亦可看出系爭土地遍佈瓦礫廢土，亦足見被上訴人挖取系爭土地之土壤後，即回填廢棄物於系爭土地上。另原審法院檢察署97年度偵字第19290號審理期間，曾至系爭土地勘查，經挖土機挖掘系爭土地內土壤1.8米深查看後，即取出垃圾、鋼筋、廢石、瓷磚碎片等雜物，然93年間被上訴人興建公園大鎮時，附近均無其他建築工程進行，且被上訴人施工時亦將土地圈圍，管制進出，足見系爭土地上建築廢棄物確為被上訴人所填埋。又被上訴人總瑩公司既委託被上訴人龍億公司為建案工程之施作，則對於工程如何施工及工程之進行範圍自應負有適當之注意義務；且龍億公司之包商曾向檢察官說明係因被上訴人總瑩公司將系爭土地為圈圍起來，並見被上訴人總瑩公司將建材堆放於系爭土地上，伊始將工作機具及車輛停放於系爭土地上等語，可見被上訴人總瑩公司對於龍億公司工程之施作，包括是否可挖取系爭土地之土壤，應有相當指示之權限。是被上訴人總瑩公司之指示不僅顯有過失且有故意，依最高法院86年台上字第2320號判決意旨、民法第189條規定，自應與龍億公司負連帶賠償之責。３、系爭土地原係種植麻竹，可生產竹筍。故被上訴人自應將系爭土地回復至損害發生前之原狀，即賠償清除廢棄物及回填可種植麻竹之新沃土所需之費用。而依臺灣省園藝花卉商業同業公會聯合會鑑定結果，清除廢棄土之費用每立方米約1,000元，系爭土地遭棄置之廢棄土約為1,024.76立方米（計算式為1,000立方米×1142.89÷ 1226.8），則清除費用應為1,024,760元，回填沃土之費用為558,961元（計算式為600,000元×1142.89÷ 1226.8）110萬，兩者合計為1,583,721元。三、被上訴人等則聲明：（一）原判決除確定部分外，不利被上訴人等部份廢棄。（二）前項廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。答辯聲明：（一）上訴人之上訴及擴張追加訴之聲明均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。其陳述除引用原判決之記載外，併稱：（一）關於砍除竹林部分：１、上訴人本件請求已罹於2年時效：按承租人係上訴人之使用人，依民法第224條及最高法院74年台上字第1170 號判例意旨，上訴人應與承租人負同一責任。而承租人於93年9月即已知悉系爭土地上之竹林遭砍除，則自應視上訴人於93年9月即已知悉竹林遭砍除乙事，故上訴人遲至於96年6月始起訴，並於99年4月22日為訴之追加（擴張）請求，顯已罹於2年之消滅時效，伊自得拒絕給付。至上訴人主張99年4月22日擴張請求僅係請求金額之擴充云云。但上訴人於原審主張30欉，現主張70 欉，每欉1萬元，顯非單純擴張。２、系爭土地上之竹林並非上訴人所有，亦非被上訴人總瑩公司所砍除：上訴人於承買系爭土地時，即已明知系爭土地上有租賃關係存在，亦明知系爭土地上之竹木為承租人鄭信吉所種植，竹林遭砍除時，系爭土地亦由鄭信吉承租中，故系爭土地上之竹林自應屬承租人鄭信吉所有。且前開租約第4條亦顯示上訴人與鄭信吉簽訂租約時，亦明確確認竹林之所有權屬承租人鄭信吉。故依最高法院62年度台再字第100號判例意旨及司法院院字第 578號解釋，執行法院顯係拍賣第三人之財產（即系爭土地上之竹林），上訴人自未因拍定而取得系爭土地上竹木之所有權。另上訴人丁秀貞主張系爭土地上之竹林係於93年9月被剷除，惟被上訴人係於93年11月11日委託中興測量公司測量確認界址後始進場，自無可能於進場前之93年9月即將竹林剷除。 3、損害賠償金額之計算：上訴人迄今仍未證明系爭土地上曾有70欉竹木，證人即承租人鄭永彥於刑事偵查中已證述系爭土地上有20欉竹林；台灣台中地方法院92年執丑字第19432號執行事件所委託王廷富建築師所做成之不動產鑑估報告書，勘察日期為92年6月18日，距上訴人丁秀貞主張被砍除日期93年9月，兩者相差15個月，則其證述，不足為取。另前開強制執行事件鑑定報告所評估之價格即每欉3780元係92年6月之價格，且上訴人丁秀貞係於土地3次拍賣流標後始承買，故竹林之價格亦應隨之減價2次，即以每欉2419元計算。（二）關於依不當得利法律關係請求部分：被上訴人等並未占用系爭土地：上訴人丁秀貞既自承於96年6月21日以圍籬將系爭土地圈圍住，可見系爭土地自始至終均係由上訴人管領及占有。由上訴人丁秀貞所提出相片固顯示，有工作材料或建材堆放，但是否置於系爭土地上，仍非無疑。況上開建材非被上訴人等所有，被上訴人設置圍籬僅係為了工地安全，承包商亦證稱不曾受任何人指示使用土地，故伊並無占用系爭土地，亦無藉此獲有任何利益。又上訴人既把系爭土地出租鄭信吉，則其主張無法使用系爭土地期間之損害，自應以出租予鄭信吉之租金為計算之基準。（三）就挖取系爭土地土壤及回填建築廢棄物而請求賠償部分：被上訴人等否認有挖取系爭土地土壤及回填建築廢棄物，依最高法院17年上字第917號判例意旨，在上訴人丁秀貞未確實舉證證明伊有挖取系爭土地土壤及回填建築廢棄物之前，伊毋庸積極證明伊未為前述行為。況上訴人丁秀貞於本院前審稱：「他們偷挖土壤大約是95年10月間，那時房子已經蓋好，且有廢棄物。」等語，則房子既然已經蓋好，伊亦無挖取土壤之必要。且臺灣省園藝花卉商業同業公會聯合會之鑑定函，僅能證明系爭土地有傾倒土壤之事實，其數量約1,100立方米（尚包含943號土地），並未說明系爭土地之土壤有被盜挖之事實，鑑定人陳江泗之證述，亦不足以證覆蓋土有清除之必要。況上訴人丁秀貞於本院前審勘驗時稱「當初是種竹筍，為何現在借用土地之人，還要買土來置於系爭土地，以利種植蔬菜？」等語，足證系爭土地上之土壤為上訴人丁秀貞同意借用人填置土壤所致。且上訴人丁秀貞既自承系爭土地為市場用地，則重填沃土回復至原來林地之狀態，亦非必要之行為。又若被上訴人要負損害賠償之責，至多僅能清除。前開鑑定報告要扣除系爭土地土壤之數量。（四）另如按原應認定之事實及時點認系爭土地上之竹林係於93年9月砍除，93年11月土地被圈圍，上訴人丁秀貞自承於95年3月發現，並於96年6月將系爭土地圈圍，則上訴人丁秀貞對被上訴人總瑩公司受僱人之賠償請求權於97年3月即已屆至，上訴人丁秀貞未向該受僱人請求賠償，而僅向被上訴人請求，惟依民法第276條第2項規定，於消滅時效已完成之債務人應分擔之部分，他債務人亦同免其責任。被上訴人與受僱人間並無應分擔部分，則被上訴人依上開民法第276條第2項規定，主張時效利益即得免負本案之連帶責任。四、上訴人丁秀貞主張：伊於92年自台灣台中地方法院92年度執字第19432號強制執行程序中因拍賣取得系爭土地所有權，並於93年1月13日移轉登記完畢，系爭土地緊鄰台中縣太平市「公園大鎮」房屋建案，該建案之起造人為被上訴人總瑩公司、承攬人為龍億公司，系爭土地上之竹木於93年9月間被砍除等情。已據其提出土地登記簿謄本、拍賣公告、點交函等為證，並有台灣台中地方法院92年度執字第19432號執行卷附調閱之台灣台中地方法院檢察署96年度偵續字第479 號偵查卷足稽，復為被上訴人所自認為真正（見本院卷第一宗第145頁、本院前審卷第一宗第111至119頁），自堪信屬真正，至上訴人丁秀貞主張係被上訴人總瑩公司砍除系爭土地上70欉竹木，伊受有70萬元損害等情，則為被上訴人總瑩公司所否認，並以系爭地上竹木非伊砍除，另上訴人丁秀貞之請求權已罹於時效，亦非地上竹林之所有權人及強制執行程序既經3次拍賣流標，鑑定報告之地上竹木價格亦因隨之減價等前揭情詞置辯。茲就兩造對上訴人丁秀貞請求砍除竹木損失部分之爭點論究如下：（一）按侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。民法第197條第1項前段定有明文。又為一部請求者，就實體法而言固得自由行使該一部債權，惟在訴訟法上乃為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍仍以該起訴之聲明為限度，且祇就該已起訴部分有中斷時效之效果。從而因一部請求而起訴之中斷時效，並不當然及於嗣後將其餘殘額擴張請求之部分。最高法院著有98年度台上字第511號裁判足參。本件上訴人丁秀貞既主張其於95年3月下旬間發現系爭地上物竹木被砍，土地上置放有大批建築材料，經向現場施工人員查詢，方知悉係被上訴人總瑩公司所為云云（見原審卷第1、2頁），是其於95年3月下旬即知悉賠償義務人及損害之發生，其迨99年4月22日本院前審中始擴張此部分竹木40欉共40萬元本息請求之聲明（見本院前審卷二第38頁），稽諸前開最高法院裁判說明，自屬罹於二年之請求權時效。是上訴人丁秀貞擴張之訴，即無理由，應予駁回。（二）至於上訴人丁秀貞於原審起訴請求系爭土地上30欉竹木被砍伐部分，經查，上訴人丁秀貞係因原審法院92年度執字第19432號強制執行程序而取得系爭土地，已經認定如前所述，而上開執行程序中所拍賣之系爭土地含地上之竹木，拍賣公告已載「五、編號1、2、3（即系爭土地）之土地查封時種植竹林，作物價格已計入土地價格中，土地於拍定後點交。」（見本院前審卷第一宗第111至113頁），且與不動產現值鑑估報告書及所附「農作物改良物鑑估價值分析表」所載，顯示系爭土地上有綠竹林70欉，每欉單價3780元，農作改良物估價金額為265,000元，此有原審法院92 年度執字第19432號拍賣抵押物執行卷附調閱之台灣台中地方法院檢察署96年度偵續字第479號偵查卷足稽，證人即鑑估報告之估價師王廷富亦證稱：確認系爭土地上有竹木，鑑估精確度，在當時不會有問題。（見本院前審卷第一宗第172至173頁），另證人即系爭土地承租人鄭信吉之子鄭永彥於訴外人張廖貴峰被訴竊佔之刑事案件偵查中亦證稱：伊父在原地主楊先生時代承租種竹筍，後來土地被拍賣，由上訴人購得，伊父續租，而建設公司於93年9月底將伊父親所承租之系爭土地上之竹林砍掉，伊告訴建設公司，承租之土地地主是丁秀貞，而建設公司告訴伊說，他們已告知丁秀貞了，所以砍除竹林，砍掉竹林的人應該是建設公司之人等語（見調閱之台灣台中地方法院檢察署95年度他字第4553號偵查卷第68頁）。證人王金龍亦證稱，伊住系爭土地附近，系爭土地原為鄭姓者（即承租人鄭信吉）種植麻竹筍，種植約7、80欉，附近土地多種植竹筍、伊的土地亦為總瑩公司侵占，且賠付3欉竹木被砍伐之損失等語（見本院前審卷第一宗第188至190頁）。足見上訴人丁秀貞因拍定取得系爭土地時，其上確有約70欉，價值為265,000元之竹木。被上訴人總瑩公司所稱：伊非砍除系爭土地上竹木之人，或上訴人未證明系爭土地有竹木、或應以鄭永彥所稱之20欉計云云，即非可取。另中興測量公司測量員楊長燁固於前揭刑事案件偵查中證稱於93年11月11日前往系爭土地測量僅有一些竹林，但不多等語，然而測量前鏟除地上物以利測量施作，本屬測量之常態或經驗，此亦與證人鄭永彥所稱於93年9月間砍除竹木之情相符。被上訴人總瑩公司徒以其委由中興測量公司於93年11月11日測量前不可能進場施作而砍除竹木云云，顯與經驗法則不符，不足為取。中興測量公司之93年11月11日現況套繪成果圖（見原審卷第26頁）未顯示系爭土地上有竹林，亦不足為有利被上訴人總瑩公司之認定。（三）另未與土地分離之樹木，依民法第66條第2項規定，為土地之構成部分，故不論栽種者係土地所有權人或第三人，該第三人是否經土地所有權人之同意，凡尚未與土地分離之樹木，均屬土地所有權人所有，第二人無主張所有權之餘地。至本件系爭土地上之竹木固為訴外人鄭信吉所承租、栽種、但承租人僅對租賃物有使用、收益之權，出租人並不因而喪失物之所有權。再觀諸上訴人丁秀貞與鄭信吉所訂租期自93年3月 20日起至93年12月31日止之土地租賃契約第4條記載：「租賃期限屆滿如乙方（指鄭信吉）有意續租，須獲得甲方（指上訴人丁秀貞）續租許可，如未獲許可，則不得再繼續使用，且竹林歸甲方砍除，乙方不得有異。」，有土地租賃契約書附卷足稽（見原審卷第82頁）。益證上訴人丁秀貞並未放棄系爭土地上竹木所有權，鄭信吉對系爭土地使用之收益應係收割竹筍，但上訴人丁秀貞未允許其砍除竹林。故被上訴人總瑩公司辯稱上訴人丁秀貞並未取得竹木所有權云云，自非足取。（四）至被上訴人總瑩公司辯稱上訴人丁秀貞之承租人既於93年9月已知悉系爭地上竹木被砍除，依民法第224條規定，承租人即為上訴人丁秀貞之使用人，則上訴人於96年6月22日始提起本件訴訟，伊得主張時效抗辯而拒絕給付云云。惟本件被上訴人總瑩公司係於93年9月間砍除系爭地上竹木，經認定如前揭所述，惟上訴人丁秀貞於本件起訴時已稱其於95年3月下旬始知悉上情，此核與其於前揭刑事案件偵查中稱於95年4 月知悉相差不多，且參諸前揭證人鄭永彥證述：建設公司告訴伊已告知丁秀貞，但伊沒有丁秀貞電話，未能與其聯繫等語。（見前揭原審法院檢察署95年度他字第4553號卷第68頁）上訴人丁秀貞主張於95年3月間知悉權利受損之事實，應堪採信，而其於受損之知情，亦應可歸責於被上訴人總瑩公司誤導承租人所致。從而，上訴人丁秀貞於96年6月22日提起本件訴訟，請求竹木被砍之損失，並未罹於時效。上訴人總瑩公司前揭所辯，尚不足取信。（五）又關於上訴人丁秀貞本件竹木被砍伐之損失部分，因系爭土地上約有70欉，依強制執行時之鑑估報告價值265,000元，每欉單價3,780元，已經認定如前揭（二）所述，上訴人丁秀貞起訴時請求賠償30萬元，雖未逾前揭認定損失金額範圍，但其於原審係就30欉部分為請求（見原審卷第134頁），迨至本院前審始請求其餘40欉（已經前揭理由中認定請求罹於時效），是被上訴人總瑩公司辯稱上訴人於原審僅請求30欉損失金額，非全部竹木損失，原審以鑑估報告全部竹木價值計為不當一節，即屬有理。故上訴人丁秀貞此部分請求範圍在113,400元（計算式為3,780×30）範圍為有理由，逾此範圍，為無理由。另雖被上訴人總瑩公司以每欉竹木價格應依減價拍賣次數再予減價計云云，因上訴人丁秀貞之損失為其受損時所持有物之當時價值，非其於前買受之價格，是被上訴人總瑩公司前開所辯，自非足取。五、上訴人丁秀貞依不當得利之法律關係訴請被上訴人連帶給付93年11月11日起至96年6月21日間占用系爭土地之相當於租金之損害金1,985,280元部分：（一）系爭土地緊鄰台中縣太平市「公園大鎮」房屋建案，該建案之起造人為被上訴人總瑩公司、承攬人為龍億公司，建案自93年底開始對外銷售，93年11月11日被上訴人總瑩公司委由中興測量公司前往測量，被上訴人總瑩公司先將上訴人所有系爭土地亦一併以鐵絲網圈圍供測量之用，後設有施工圍牆、大門、警衛管制人員車輛進出，且於施工中有板模、建築材料等堆置於系爭土地上等情，為兩造所不爭執（見本院卷第一宗第145頁），並有中興測量公司之現況套繪成果圖、照片等附卷足稽（見原審卷第26頁、第166頁、本院前審卷一第52至56頁、前揭95年度他字第4553號偵查卷第65頁、71頁）。建案工地主任陳席珍於訴外人張廖貴峰被訴竊佔之刑事案件中亦證稱當時有於系爭土地設圍籬、門禁管制，放置板模等情（見調閱之前揭95年度他字第4553號卷）。另被上訴人總瑩公司之董事長特別助理及負責管理總瑩公司之工務事務之張廖貴峰被訴竊佔案中，亦經認定：因意圖為被上訴人總瑩公司施工方便，於93年11月間指示不知情之施工人員在建築基地外圍架設鐵絲網時，將系爭土地圈圍於鐵絲網之範圍內，並在圈圍之鐵絲網設立大門、管制人車出入，容任從事營造之不知情施工人員於施工時，將建築板模、廢土等堆放於系爭土地等情。有調閱之本院99年度上易字第1688號張廖貴峰竊佔案卷足稽。足證被上訴人總瑩公司確將系爭土地以鐵絲網圈圍以供不知情之建築商堆放板模、建築廢棄物、營建工具等，顯已將系爭土地置於其實力支配之下為使用。且其全面利用系爭土地僅係為置放建築材料、廢棄物或車輛，增加工作之便利性與減少支出，而非「有使用之必要」，尚難認與民法第792條鄰地所有人之鄰地使用權規定相符。上訴人丁秀貞請求被上訴人總瑩公司給付此部分之不當得利，為有理由，至於被上訴人龍億公司並未圈圍系爭土地以供使用之人，另其工地主任石宜哲於前揭95年度他字第4553號偵查案件中亦供稱：億昇工程行於系爭土地上置放模板等建材，伊以為有經上訴人同意等語，核與施工廠商林東地之證述相符（見上開偵查卷第33頁、46頁）。堪認因被上訴人總瑩公司圈圍系爭土地於其建案範圍，致承攬人龍億公司誤為可使用之土地，但系爭土地仍屬定作人即被上訴人總瑩公司管領範圍。上訴人依民法第191條請求被上訴人龍億公司連帶賠償圈圍系爭土地期間相當於租金之損害，顯非有理。（二）次按無法律上之原因而受利益，致他人損害者，應返還其利益。民法第179條定有明文。又無權占有他人之土地，可得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，而依土地法第110條所定耕地之地租不得超過地價百分之八，該地價係指法定地價，且此係指租金之最高限額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，利用價值之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益，並與鄰地租金相比較以為決定，並非必達申報總地價年息百分之八最高額。最高法院著有61年臺上字第1695、68年臺上字第3071號判例足參。本件系爭土地面積為1142.89平方公尺、地目為旱。依95年10月15日照片、本院98年4月17日勘驗筆錄所載、地籍圖及航照圖顯示，被上訴人未開發系爭建案前，系爭土地附近多數為農耕使用，系爭土地緊鄰被上訴人所建設開發之大批建案，一面緊鄰福星小學預定地，審酌開發程度及其利用狀況、上訴人出租予訴外人鄭信吉之租金等情以觀，本院認以申報總地價年息百分之五為當。而系爭土地面積為1142.89平方公尺，93年1月起至95年間之申報地價每平方公尺880元，96年1月起申報地價每平方公尺1,304元，有地價第二類謄本附卷足稽（見本院卷第43頁），則上訴人丁秀貞得請求93年11月11日至93年12月31日止相當於租金之損害6889元（計算式：880×1142.89×0.05×50 ÷365），94年1月1日至95年12月31日止相當於租金之損害100,574元（計算式：880×1142.89×0.05×2 ），96年1月1日至96年6月21日止之相當於租金之損害35,115元（計算式：1,304×1142.89×0.05÷365 ×172），合計得請求之相當於租金損害為142,578元。六、關於上訴人丁秀貞主張系爭土地之沃土被挖除，並埋置廢棄物，請求被上訴人等連帶賠償回復原狀之費用1,583,721元（即清除廢棄土部分1,024,760元及回填沃土費用558,961元，其中龍億公司應負擔已確定部分155,994元，另有 1,427,727元與前述不當得利請求之1,985,280元合計為上訴人聲明第四項所示之3,413,007元）部分：經查：（一）上訴人丁秀貞主張被上訴人總瑩公司之受僱人張廖貴峰有挖掘系爭土地之沃土一節（見本院卷第一宗第 163頁），為被上訴人所否認，依舉證責任分配之法則，自應由上訴人負舉證責任。而上訴人所舉之證人楊靜、照片、張廖貴裕於本院99年度上易字第1688號刑事案件之證述為據。但證人楊靜證稱：伊入住社區後，該社區房屋還未全部完工，工程仍在興建中，伊有看到工程車輛在系爭土地挖土，用來鋪設E區土地，伊只看過一次，一台車，載土的車輛來回超過三趟以上。另伊看過一次工程車將廢棄物棄置於系爭土地等語（見原審卷第215頁反面），此固足以證明系爭土地有建築廢棄物堆置及挖取系爭土地上之土壤，但不能證明所挖取者係原先棄置於系爭土地上之建築廢土或系爭土地原有之土壤，就上訴人丁秀貞所為挖取系爭土地上土壤之主張，自不能以此為有利之證明。至上訴人所主張為證之照片（見本院前審卷第52至57頁）與其於前揭刑案偵查中所提出之照片（見96年度偵續字第479號卷第135頁、第116頁、第65頁、6頁）以觀，系爭土地上固有挖土機、土堆、建築廢棄物、建築材料、停放車輛等物品，惟觀諸照片所示之地面平整及地上土壤含磚塊等建築廢棄物，亦僅得認挖土機挖除者係地上連同建築廢棄物之土壤，且系爭土地既以圍籬圈圍、設置管制口、供建築承攬人放置建築材料、停放車輛之用，衡諸常情，建築承攬人為利用系爭土地之方便，不可能於建築本建案之初已予以挖掘系爭土地下之土壤；反是其於本建案基地才可能開挖土方，挖掘出大量土壤於系爭土地上置放。此觀負責本建案基地開挖之證人趙介民於前揭偵查案中，亦稱伊將高一點的基地土挖到低處基地去填補，土不夠，有向外買等語（見96年度偵續字第479號卷第102頁）。是苟被上訴人有挖取系爭土地上良質土壤之行為，其大可用於建案基地中，而非證人楊靜所稱建案已大致完工，伊已進住，所見卡車運土至他地之情形或上訴人所指稱房屋已蓋好之95年10月間。益證上訴人指述被上訴人盜挖泥土一節，不足為取。（二）再者，系爭土地及其附近地勢高低不一，系爭土地高於對面即西北方之學校預定用地，東面之長億8街地勢又高於長億10街，有本院勘驗筆錄足稽（見本院前審卷一第205至212頁）。上訴人所提之航照圖亦稱該區為山林地。另前揭刑案偵查中，檢察官開挖現場結果為「第一點一米處褐色土壤兼雜大小卵石、一廢棄磁磚、塑膠管。約一米七，褐色土壤兼雜大小卵石，大則直徑5公分，小者直徑1公分。第二點約一米處，有大、小不一之建築廢棄土塊、紅磚及卵石、為褐色土壤，約1米4處，類似第1個點之褐色土壤兼大、小卵石，從1米4至1米7，皆是同樣情形即褐色土壤混雜大、小卵石。」（見97年度偵字第19290號卷第68 頁），足見含建築廢棄物土壤深度約1.4米，其他含有卵石之土壤則為系爭土地之原有狀態。另依照片觀諸，建築廢棄物均係於地面淺層，核與鑑定證人陳江泗所稱：掩埋過的土層（即指外物加入者）與沒有掩埋的土層明顯不一，下面的土層即沒有掩埋的很乾淨等語相符（見本院前審卷三第32頁）。是其地形本即高低不一，系爭土地土壤上層即為混有建築廢棄物之土壤，難認另有挖掘原有土壤後再堆置含建築廢棄物土壤之情形。況上訴人指稱訴外人張廖貴峰有竊取系爭土地泥土一節，亦經本院99年度上易字第1688號刑事判決為該部分無罪之諭知。有調閱之上開刑事卷證足稽。再從93年11月11日之套繪成果圖顯示，系爭土地於93年11月11日之土地高程為71.23公尺及71.21公尺，而98年8月14日之高程測量圖顯示，系爭土地高程為71.41及71.38公尺，亦即由兩個測量圖比較，系爭土地現時之高程比93年11月11日之高程為高。況上訴人丁秀貞於前揭刑案偵查中自承：建案施工中，伊去看過工地，沒有注意到有無漥地（見96年度偵續字第479號偵查卷第32頁）。或稱伊等親眼見被告挖取土方，聽說深度3米，伊向警察局講，但警察說地檢署已在處理，伊站在門口拍照等語（見97年度偵字第 19290號卷第9頁）。苟有如上訴人所稱系爭土地曾被全面挖掘深度高達3米多之泥土，上訴人當無不知之理，依其所述，亦不可能提不出有系爭土地成為漥地之照片。從而，上訴人丁秀貞指稱被上訴人盜挖系爭土地之泥土，尚非足取，其請求賠償沃土費用 558,961元，亦非有據，應予駁回。（三）再查，系爭土地確有遭堆置建材、含建築廢棄物之土石等，為兩造所自認（見本院卷二第28頁），且有照片附卷足稽，並經本院囑託台灣省園藝花卉商業同業公會鑑定結果，亦略謂：「系爭土地之土壤，有遭傾倒之實，其數量約1100立方米。」（見本院前審卷二第117頁）。然系爭土地上之廢棄物既為興建建築物過程中所產生，被上訴人總瑩公司定作、被上訴人龍億公司承攬之本建案復與系爭土地相毗鄰，被上訴人總瑩公司有圈圍系爭土地以供承攬之被上訴人龍億公司使用堆置建築材料、工具、廢棄土等情，亦經認定如前揭所述。而被上訴人總瑩公司只是定作人，無須為任何施工行為，縱其有圈圍系爭土地之情形，亦非其堆置含建築廢棄物之土壤，而係由承攬人龍億公司所為。從而，上訴人丁秀貞依侵權行為之法律關係請求被上訴人龍億公司賠償清除堆置含建築廢棄物之泥土所受損害，即屬有據。又按侵權行為損害賠償，除法律另有規定外，應回復他方損害發生前之原狀。是被上訴人龍億公司自應除去含廢棄建物之土壤。而清除上開廢棄土之費用每立方米約需1,000元，有台灣省園藝花卉商業同業公會99年3月17日省園藝泗字第 99018號附卷足稽（見本院前審卷二第215頁），而上開認含廢棄物之土壤共1,100立方米之鑑定係含與系爭土地同段之943號土地，本件系爭土地面積為 1142.89平方公尺，同段943號土地面積為83.91平方公尺，兩筆合計為1,226.8平方公尺，有土地登記簿謄本附卷足稽（見本院卷第二宗第78、79頁）。是應依上開二筆土地面積之比例計算廢棄土之數量，即上訴人丁秀貞所有系爭土地之廢棄土數量為1,024.76立方米（計算式為1,100立方米×1142.89÷1226.8），從而，清除系爭土地上之廢棄物所需費用為1,024, 760元（1,000×1024.76）。原審已判令給付15萬元確定，是被上訴人龍億公司自應再給付868,766元。（四）至上訴人丁秀貞另依民法第188、189條等規定，訴請被上訴人總瑩公司負連帶賠償責任部分，為被上訴人總瑩公司所否認，而被上訴人總瑩公司係定作人，並非雇用人，又被上訴人總瑩公司固有圈圍系爭土地，指示承攬人使用系爭土地之意，但難認有指示承攬人堆置建築廢棄土於系爭土地之意。上訴人丁秀貞就被上訴人總瑩公司有民法第189條但書之定作、指示有過失之情形，亦未舉證以實其說，已難遽信。況且上訴人丁秀貞於95年6月3日即對訴外人張廖貴峰就系爭土地被堆置建材之事實，提出刑事訴追，衡情，被上訴人總瑩公司亦不可能再指示被上訴人龍億公司開挖或堆置含建築廢棄物之土壤於系爭土地，已免遭刑事訴追。自難認被上訴人總瑩公司有民法第189條但書所指之定作、指示有過失之情形。上訴人丁秀貞就系爭土地上被棄置含建築廢棄物土壤之情況，訴請被上訴人總瑩公司連帶負賠償責任，自非足取。七、至被上訴人另主張上訴人丁秀貞對被上訴人受僱人之賠償請求權於97年3月即已屆至，其未向該受僱人請求賠償，而僅向被上訴人請求，惟依民法第276條第2項規定，於消滅時效已完成之債務人應分擔之部分，他債務人亦同免其責任。被上訴人與受僱人間並無應分擔部分，則被上訴人依上開民法第276條第2項規定，主張時效利益即得免負本案之連帶責任云云。惟被上訴人之受僱人係受被上訴人之指示而為，其是否有故意、過失責任，亦未確定，尚難認確係本件共同侵權行為人，況渠等是否為時效抗辯，亦未可知，被上訴人前揭抗辯，尚非足取。八、綜上所述，上訴人丁秀貞依侵權行為法律關係訴請被上訴人總瑩公司賠償系爭地上物竹木被砍除之損失以113,400元及自96年9月4日起至清償日止，按年息5％計算之範圍，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。至於上訴人丁秀貞敗訴部分（含於本院前審擴張請求部分），其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人丁秀貞勝訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。被上訴人總瑩公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。至上開應准許部分，原審判命被上訴人總瑩公司給付，並為假執行之宣告，核無違誤，被上訴人總瑩公司上訴意旨，就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至上訴人丁秀貞依不當得利之法律關係訴請被上訴人連帶給付相當於租金之利益部分，於請求被上訴人總瑩公司給付142,578元及自96年9月4日起至清償日止，按年息5％計算之範圍，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。其敗訴部分假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。就超過上開應准許部分，原審予以駁回，自無不當，上訴人丁秀貞上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，自屬無據，應予駁回。至上訴人丁秀貞主張系爭土地被埋置廢棄物，請求被上訴人等連帶賠償回復原狀之費用1,024,760元及利息部分，上訴人丁秀貞請求被上訴人龍億公司給付在1,024,760元及自96年9月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息範圍，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。惟本院前審就此部分僅判令被上訴人龍億公司給付15萬元及利息確定，從而，上訴人上訴在上開二金額之差額 874,760 元及其利息部分，為有理由，自應由本院將此部分予以廢棄，改判命被上訴人龍億公司應再給付上訴人丁秀貞874,760元及自96年9月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息（原審係將上訴人丁秀貞此部分請求全部駁回）。故原審將上訴人對被上訴人龍億公司請求逾1,024,760元及利息部分駁回，自無不當，上訴人丁秀貞就此上訴，即無理由，應予駁回。至上訴人丁秀貞主張系爭土地沃土被挖除，請求被上訴人等連帶賠償558,961元本息部分，難謂正當，不應准許，上訴人丁秀貞此部分之上訴為無理由，應予駁回。另本件上訴人丁秀貞勝訴部分未逾150萬元，於本院判決後，被上訴人即不得再上訴，無假執行之必要，原審將此部分假執行之聲請駁回，亦無不合。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。九、據上論結，本件上訴人丁秀貞及被上訴人總瑩公司之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人丁秀貞擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書、第78條，判決如主文。中華民國 101 年 8 月 8 日民事第六庭審判長法官袁再興法官陳賢慧法官吳惠郁以上正本係照原本作成。上訴人得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。書記官詹雅婷中華民國 101 年 8 月 9 日

臺灣高等法院臺中分院100年度上更㈠字第10號

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