臺灣高等法院 臺中分院100年度建上字第23號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 100年度建上字第23號

上訴人

長泰營造股份有限公司

法定代理人

謝玟玲

訴訟代理人

陳怡成律師

複代理人

蘇仙宜律師

被上訴人

交通部公路總局第二區養護工程處

法定代理人

陳敬明

訴訟代理人

陳鴻謀律師

複代理人

陳育仁律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年2月18日臺灣臺中地方法院第一審判決（99年度建字第92號），提起一部上訴，本院於100年6月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：（一）兩造於民國（下同）98年3月25日簽訂「台1線大安溪橋P12-P23橋基短期緊急保護工程」之工程契約，契約總價為新台幣（下同）223,450,000元。伊於當日依約開工後，被上訴人先於同年4月22日通知伊「混凝土型框坦固工」暫不施工，並於同年5月21日就台1線大安溪橋、大甲溪橋多處橋基短期緊急保護工程之施工方式召開檢討會議，公路總局表示為維護下游側中油管線安全，原則同意專家學者意見，將大安溪、大甲溪相關保護工程格框施作工項移除，而採用其他施工方式。嗣被上訴人之台中工務段雖有依上開會議結論，於同年6月8日與伊進行協商，約定於6月30日前就新增契約項次部分完成議價程序後再進場施工，但，就混凝土型框取消不予施工致影響伊權益部分應如何處理，則未達成共識。其後，兩造再就新增項目於同年7月22日完成議價手續，而新增工程費為13,849,858元，並將新增項目詳細價目表追加為契約附件之一。嗣系爭工程於同年8月28日竣工，12月18日驗收合格，結算總價為127,802,420元，即系爭工程因減作而減少工程款95,647,580元，高達原契約總價之約43%。是系爭工程因被上訴人設計疏失不當，未發現下游側埋有中油公司油管，於開工後指示變更設計取消下游側混凝土型框及型框內排放10T鼎型塊工程，致工程費大幅減少，應認被上訴人有不完全給付之債務不履行情事，造成伊受有預期利益之損失4,140,588元，伊自得請求被上訴人賠償。（二）又系爭工程依水利法第78條之1第7款及河川管理辦法第28條第3、4款、第46條等規定，本應向經濟部水利署第三河川局（下稱第三河川局）申請許可。惟，被上訴人遲至決標前一日即98年3月19日始申請許可，並於3月23日緊急申請核准進場施工，至4月21日確認有中油既有油管影響橋墩保護工施工位置，期間不到一個月，故倘被上訴人能循正常程序，在系爭工程原設計確定後、未發包前，即按97年11月5日保護工法現場會勘結論及97年12月5日系爭工程河床固床工工程設計產則審查會按會議結論㈠、㈣，依規定申請取得河川公地使用許可，即可提早發現河床埋有中油油管影響河床保護工之情事，並得即時變更設計再行發包。詎料，被上訴人遲至伊得標開工後，均未取得河川公地使用許可，亦未就河床現況為查明，致未發現原設計下挖河床埋有中油油管，因而辦理變更設計，取消混凝土型框坦固工，自屬可歸責於被上訴人。再者，定作人如未提供適當之基地供承攬人施工，除依民法第507條規定，係違反其應盡之協力義務，承攬人於定期催告未果後，得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害外，若定作人係因可歸責於己之事由，致未提供適當基地，則同時亦構成民法第227條所定不完全給付，從而，承攬人亦得不解除契約，僅請求定作人賠償因此所生之損害。是系爭工程既確有因可歸責於被上訴人之事由，致為變更設計及減作，伊自得請求被上訴人賠償，其賠償範圍，依民法第216規定，包括所失利益。況且，被上訴人明知系爭工程用地全是水利地，使用前應依法申請許可，竟未循誠信原則於發包前先向主管官署申請許可，再為正確之工程設計與發包，以擔保系爭工程契約目的之完全達成，自屬可歸責於被上訴人機關之事由，而違反擔保本件契約目的完全達成之附隨義務，據此，亦應依民法第227條第1項負債務不履行之損害賠償責任。（三）又系爭工程結算明細表中，工作項次壹、七「包商利潤及管理費」較原契約減少8,281,175元（原契約金額19,346,320元－結算金額11,065,145元＝8,281,175元，參見原審卷第85頁），而依工程慣例，「包商利潤及管理費」中之包商利潤、管理費各占半數，則伊因上開可歸責於被上訴人之不完全給付事由，所受所失利益（包商利潤）之損害為4,140,588元。再本件確因可歸責於被上訴人之事由，致系爭工程變更設計並減作，致伊受有減少預期利益之損害，依民事訴訟法第277條後段規定，應認伊就受有上開數額之預期利益損害已舉證證明確，始符公平，若被上訴人仍有所爭執，可由本院協同兩造選定適當之專業鑑定機構，就伊於系爭工程可得之預期利益究為「包商利潤及管理費」之若干比例乙事為鑑定。另伊請求之所失利益僅限減作未作工程部分，伊並未請求減作未作工程部分之發包費，自無獲得因未施工而減少支出工程成本之利益，故被上訴人主張損益相抵、未扣除未施工而減少支出之利益云云，顯屬誤會。又伊僅就工程合約中詳細價目表之「包商利潤及管理費」之半數請求，顯係已預扣因此變更設計而減少支出之減作各該細項之工料成本及依一般工程慣例的半數管理費用成本等情，爰依債務不履行（不完全給付）之法律關係提起本件訴訟，聲明求為命被上訴人應給付伊4,140,588元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5% 加計遲延利息之判決（上訴人於原審併依情事變更原則及不完全給付法律關係請求被上訴人給付購買混凝土成本增加4,176,183元暨此部分之包商利潤208,809元、多餘之23組鼎型塊鋼模工料費1,563,356元、溢繳履約保證金之利息損失352,454元、溢繳印花稅之損失91,092元、預期利益損失4,140,588元，合計10,532,482元本息，經原審判決駁回上訴人之訴，上訴人僅依不完全給付法律關係就其中預期利益損失4,140,588元本息部分提起上訴，其餘部分未據聲明不服，已告確定）。

二、被上訴人則以：（一）系爭工程於設計、發包前，伊無從得知河床下游側埋有中油公司管線，系爭工程之變更設計並非可歸責於伊，伊自無需負債務不履行之賠償責任，詳言之：

⒈中油公司埋設管線時，固應向管轄之第三河川局申請河川公地使用，惟，並不會向僅為道路主管機關之公路總局或伊申請或通知有關埋設管線之事宜。⒉第三河川局於97年11月5日共同會勘、97年12月5日「台1線大安溪橋及大甲溪橋橋墩河床固床工工程設計原則審查會議」時，均未告知河床下埋有中油公司之油管乙事，由此可證伊於發包系爭工程前，已請求第三河川局會勘，已盡機關之協力義務，第三河川局未告知，實非伊事先所能知悉。⒊中油公司管線巡查人員發現上訴人施工，始通知上訴人，上訴人再通知伊後，伊即於98年4月7日召開系爭工程中油公司河床既有管線影響保護工施工會議，當時對於中油公司管線埋設位置並非明確，遂要求由上訴人進行管線探挖作業，並請中油公司派員赴現場配合。經探挖後，於98年4月21日會勘，第三河川局亦有派員參與，再由公路總局擇期召開變更設計審查會。而系爭工程需向河床下降挖6公尺，恰與中油公司所埋設之管線高度相同，而有變更設計之必要。故系爭工程變更設計非可歸責於伊，伊自不負賠償之責。⒋又系爭工程本無需作水理分析，況系爭工程係於施作後始發現中油管線，則縱如上訴人所言由伊提前申請河川公地許可，然如未經上訴人實際開挖，仍無法發現中油管線，是上訴人主張伊未做水理分析、伊倘能先申請河川公地許可，即可提早發現河床中埋有中油油管云云，實非可採。（二）又民法第507條之定作人協力義務之不履行，僅能構成免除承攬人遲延責任之理由，原則上不得作為承攬人請求定作人賠償之依據，僅例外於承攬人解除契約、且因此喪失原得獲致之利潤時，允許承攬人得請求賠償。本件兩造既經合意變更契約，並由上訴人完成工作，並無解除契約之情事，自與上開例外情形不符，伊並非違反協力之義務，自不成立不完全給付。再上訴人既認系爭工程因變更設計，而減少工程費達1/3以上，則依施工說明書一般條款Q7之規定，上訴人本得選擇行使終止契約之權利，然，上訴人並未選擇終止契約，而係同意變更設計，並就新增工程項目與伊重新議價，則契約之給付內容自應以變更後之契約以為判斷，原契約之給付內容已因合意變更而不復存在。另上訴人既已依變更後之契約完工並辦理驗收，則伊並無不完全給付之情形，自不生應否負損害賠償責任之問題。（三）再者，上訴人就減作部分既未經施作而不得請求該部分工程款，就該部分之預期利益亦應不得請求。又「包商利潤及管理費」係以工作費、交通維持費、安全衛生設施及管理費、環保設施及管理維護費、工程品質管制作業費、營造綜合保險費等項目總和之10%計算，而上訴人於原審請求之系爭混凝土、10T三腳空心鼎型塊減作部分之應付工程款為前揭「工作費」項下之一部分，是上訴人就系爭混凝土及10T三腳空心鼎型塊減作部分之請求既經認定為無理由，則上訴人請求伊增加給付預期利益損失，亦無理由。退步言之，依系爭契約之約定，上訴人固可獲得19,346,320元之利潤，然亦需支付全部工程193,463,204元之成本，變更設計後，減少支出之工作費為82,811,759元（減少工作費95,647,580－減少之包商利潤及管理費8,281,175－減少之營業稅4,554,646＝82,811,759），此減少支出之工作費按上訴人於原審計算利息之方式，上訴人可多獲得相當於3,051,551元利息之利益（計算式：82,811,759×5%÷365×269＝3,051,557），自應適用民法第216條之1規定，予以扣除。再系爭契約原定總價為223,450,000元，變更後之總價為136,040,241元，實際驗收之金額為127,802,420元，則實際履約金額約占「契約變更後金額」之94%，然，上訴人卻以實際施作金額與「原定契約金額」作比較，主張減少工程款95,647,580元、占原契約總工程款之43%云云，即非正確等語，資為抗辯。

三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人未於系爭工程開標前依規定向第三河川局申請使用許可，致未能發現系爭中油油管存在，致於開標後施工時發生設計變更情事，因申請使用許可為被上訴人之協力義務，不能認為被上訴人有何不完全給付情事，亦無情事變更原則適用。而兩造既於系爭契約一般說明書內就系爭工程設計變更時之處理方式，於本件系爭工程發生重大變更而有契約更新情事時，自應依系爭契約一般說明書Q4第2項規定增加給付。縱認前揭協力義務為被上訴人之附隨義務，而有不完全給付情事，亦因上訴人未能舉證證明其受損害為何，是其請求被上訴人給付混凝土及10T三腳空心鼎型塊減作所受損害暨預期利益損失，為無理由。另系爭工程，上訴人係由銀行出具履約保證書，事實上不因系爭工程變更而受有何損害，及系爭工程係採實作實算，依印花稅法施行細則第9條、稅捐稽徵法第28條規定，得請求主管機關退稅，其此部分請求，亦無理由，均應予駁回。而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起一部上訴，聲明求為判決：（一）原判決關於駁回上訴人後列第二項聲明之訴部分廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人4,140,588元，及自原審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。(三)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。

四、兩造不爭執之事項

（一）被上訴人為辦理「台1線大安溪橋P12-P23橋基短期緊急保護工程」，於98年3月25日與上訴人簽訂系爭工程契約，契約總價為223,450,000元，且上訴人依系爭契約價金繳納履約保證金22,345,000元及印花稅212,809元。

（二）系爭工程施工位置位於大安溪，而中油公司在大安溪河床下埋設管線，是故系爭工程開工後，被上訴人先於98年4月22日通知上訴人「混凝土型框坦固工」暫不施工，並98年5月21日就原設計型框固坦工工程是否施作事宜召開施工方式檢討會議。

（三）在上開98年5月21日會議中，公路總局表示為維護下游側中油管線安全，原則同意專家學者意見，將大安溪與大甲溪相關保護工程之格框施作工項移除。然上訴人當場表示工程投標時依工程圖說明定數量估算，採上述等方案，工程減做數量達30%以上，影響施工計畫執行及承包商權益等語，是以該會議做出以下結論：「4、後續契約變更依實做數量辦理結算，請本處台中工務段與承包廠商對其權益影響及契約變更進行協商，並做成協議書；後續契約變更將依程序陳報上級機關（公路總局）核定。」。

（四）被上訴人之台中工務段依上開會議之結論4，於98年6月8日與上訴人就變更設計新增項目進行協商，就新增契約項次「拋石費」、「9公尺H型鋼筋打設費」、「植筋費」部分，因無法引用原契約單價，為恐日後廠商權益受損，遂約定於6月30日前完成議價程序後，再進場施工；但有關契約設計圖P12-P23下游側混凝土型框取消不予施工，影響上訴人權益部分，雙方並未就如何補償、賠償，達成共識。

（五）兩造於98年7月22日僅就系爭工程變更設計之「新增項目」完成議價手續，而新增工程費為13,849,858元，並將新增項目詳細價目表追加為契約附件之一，然對於混凝土型框取消不予施工部分之賠償與補償仍未達成共識。

（六）系爭契約變更後之總價為136,040,241元，系爭工程於98年8月28日竣工，同年12月18日驗收合格，而結算總價為127,802,420元。

（七）原契約所需強度210kg/cm2之混凝土數量為46,232m3、強度280kg/cm2之混凝土數量為25,490m3，工程驗收結算時210kg/cm2之混凝土數量減為35,083m3、強度280kg/cm2之混凝土數量減為2,825m3，總計混凝土數量減少47%。

（八）系爭工程因刪除「下游側混凝土型框」及「型框內排放10T鼎型塊」工作，導致原契約約定「10T三腳空心鼎型塊」數量由2,628個減為564個。

五、本院得心證之理由：本件上訴人主張被上訴人應給付伊關於系爭工程減作所失之預期利益4,140,588元，乃以系爭工程因河床埋有中油公司之油管而變更設計減作，屬可歸責於被上訴人之不完全給付情事為據。按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。倘債務人未盡此項義務，債權人固得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利（最高法院98年度台上字第78號判決參照）。惟查被上訴人依系爭契約所負之給付義務為給付承攬報酬，至被上訴人應於開標前向水利主管機關申請許可，則並非被上訴人對上訴人所負之給付義務之一部，而係上訴人履行系爭合約過程中，兼需被上訴人之行為始能完成承攬工作，應屬被上訴人之協力義務，並非被上訴人對上訴人所負之從給付義務或附隨義務，是被上訴人雖未於系爭契約開標前先向第三河川局申請使用許可，致發現埋有油管後須變更設計減作，依系爭契約，亦僅生上訴人得否依民法第507條解除契約及請求因解除契約而生之損害問題而已（最高法院99年度台上字第1096號判決參照），尚不構成被上訴人不完全給付之債務不履行，故上訴人依民法第227條之規定請求被上訴人賠償其損害，已無所據。又按「契約更新」係指明確現存之契約使之消滅，而以一新的債之關係取代之。又在工程承攬契約中若契約屬「重大變更」，即已構成原契約基本架構之變動，此屬契約更新之情形。若僅變動部分內容，而基本架構不變，即屬契約變更之情形。查原系爭契約總價為223,450,000元，系爭契約變更後之總價為136,040,241元，共減少87,409,759元之工程款，是系爭工程減少之工程款約達43%（87,409,759÷223,450,000＝43.1182，小數點以下四捨五入）。又系爭工程減作結果，系爭混凝土部分減作數量達47%，系爭「10T三腳空心鼎型塊」數量由所需鋼模30組減為7組，減作數量達77%。準此，因系爭工程之混凝土型框施工需向河床下挖6公尺，此工項與中油公司所埋設之管線高度相同，勢必影響中油公司既有油管之安全，是故系爭工程之「下游側混凝土型框」及「型框內排放10T鼎型塊」工項必須取消不予施工，且系爭工程亦須變更設計，而變更設計後所減少之工程款高達43%，參酌系爭工程契約施工說明書Q7第1款規定，甲方（按即被上訴人）變更工程計畫減少工程費達1/3以上時，承包商（按即上訴人）得終止契約之約定觀之，足徵系爭工程之變更設計已達「重大變更」情事，應為契約更新。查上訴人既已同意被上訴人變更設計，系爭工程契約因而有「契約更新」之情形，揆諸前揭說明，兩造新合意之債之關係已取代原契約關係，則上訴人猶主張兩造間新合意之債之關係所無、僅存於原契約關係中之預期利益，自非有理。況上訴人所主張受有預期利益損失之4,140,588元，係以系爭工程結算明細表中「包商利潤及管理費」較原契約減少，其中包商利潤部分占半數為其依據。惟，前揭「包商利潤及管理費」之計算基礎，係以工作費、交通維持費、安全衛生設施及管理費、環保設施管理費、工程品質管制作業費、營造綜合保險費等項目總和之10%為其計算基礎（原審卷81頁至85頁參照），而上訴人於原審請求之系爭混凝土及「10T三腳空心鼎型塊」減作部分應給付之工程款為前揭「工作費」項下之一部分（項次7、13、14）（原審卷81、82頁參照），而上訴人就系爭混凝土及10T三腳空心鼎型塊減作部分應給付工程款之請求，既經原審判決認屬無理由而駁回確定，則其請求被上訴人給付此部分之預期利益損失，亦無理由，不應准許。綜上，本件尚不構成被上訴人之債務不履行，且上訴人於兩造合意成立新債之關係後，猶請求被上訴人賠償原契約關係中之預期利益損失，為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。原審法院因而為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之訴及假執行之聲請，依法並無不合。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，就判決結果已不生影響，故不予一一論列。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

Ａ