100年度建上字第53號｜民事：給付工程款｜裁判日期：101 年 07 月 18 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　100年度建上字第53號上　訴　人　茂勝工程有限公司法定代理人　陳泉源訴訟代理人　張智學律師被　上訴人　德昌營造股份有限公司法定代理人　黃政勇訴訟代理人　蔣志明律師複　代理人　黃盈智上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年 5月31日臺灣臺中地方法院98年度建字第96號第一審判決提起上訴，本院於101年7月4日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由甲、上訴人即原告主張：一、兩造於民國（下同）93年12月7日簽訂「中雲B區開發工程- 土方工程」（下稱系爭工程）之工程承攬契約（見原審卷㈠55至67頁，下稱系爭契約），由上訴人依系爭契約內容施作各項工程項目，工程已經完工，被上訴人稱待與業主行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局（下稱中部科學工業園區管理局）結算後，定會依約給付所有工程款項，而中部科學工業園區管理局已經完成結算，被上訴人理應給付上訴人所有工程款、溢付實驗費等費用，計新台幣（下同）2 1,489,859元（見原審98年度司促字第27504號支付命令卷《下稱支付命令卷》7至12頁），迄今尚未給付，經上訴人於 97年7月3日以北港北辰郵局第042號存證信函催告被上訴人於文到10日依約履行，於97年7月4日送達被上訴人（見支付命令卷3至5頁），被上訴人則於97年7月22日以（97）德營字第0439號函回覆說明有部分工程款未核算完成，被上訴人已儘速辦理上述工程款項之核算作業云云（見支付命令卷6 頁），從未表示過已經沒有應給付工程款，足見被上訴人知悉本件工程款請求，並以該函文承認上訴人之債權，並進行核算程序，故上訴人始會等待被上訴人結算之後再請求，但被上訴人一直未給結算資料，並於98年2月初派原先擔任工地主任之蔡天澤前往上訴人公司商談，希望上訴人先開立土方證明，被上訴人將儘速把工程款撥付予上訴人。另被上訴人公司人員屢屢以電話催促上訴人傳真領款計算表，可見被上訴人是承認上訴人有工程款債權存在，否則何需核算工程款，且不論工程款核算結果如何，均是承認上訴人有工程款債權存在，是本件請求權時效已因上訴人之催討及被上訴人之承認而中斷。況且系爭工程結算驗收證明書係在97年7月 18日填發完成（見原審卷39頁被證2），可見系爭工程數項計算一直遲延到97年7月18日才完成，才可以請求款項，而非如被上訴人所稱在95年5月31日完工即可請求所有款項。二、本件請求數項、金額計算方式及請求依據陳述如下：㈠、工地拆除及鐵道拆除：依系爭契約及民法第491條規定擇一請求。數量部分係依被上訴人與業主結算數項860立方米（項次壹-31），扣除已領數量150立方米，乘以系爭契約單價360元，可以請領255,600元（計算式：360元×《 860－150》＝255,600元，見原審卷㈠69頁、支付命令卷 7、8頁，並為兩造所不爭執《見不爭執事項三》）。㈡、填方機具滾壓、夯實：依系爭契約及民法第491條規定擇一請求。數量部分係依被上訴人與業主結算數項226,180 立方米（項次壹-09），扣除已領數量17,160立方米，乘以系爭契約單價12元，可以請領654,960元（計算式：12 元×《226,180－17,160》＝654,960元，見原審卷69頁、支付命令卷7、9頁，並為兩造所不爭執《不爭執事項四》）。㈢、級配：依系爭契約及民法第491條規定擇一請求。數量部分係依被上訴人與業主結算數項30,526.77立方米（項次壹-03），扣除已領數量29,558.77立方米，乘以系爭契約單價540元，可以請領522,720元（計算式：540元×《30 ,526.77－29,558.77》＝522,720元，見原審卷69頁、支付命令卷7、10頁，並為兩造所不爭執《不爭執事項五》）。㈣、客土砂質壤土：依系爭契約及民法第491條規定擇一請求。數量部分係依被上訴人與業主結算數項1,967.59立方米（項次壹-07，原審誤載為09），扣除已領數量1,852立方米，乘以系爭契約單價245元，可以請領28,319元（245元×《1,967.59－1,852＝28,319元，見原審卷69頁、支付命令卷7、10頁，並為兩造所不爭執《不爭執事項六》）。㈤、購土：依系爭契約、情勢變更原則及民法第491條規定擇一請求。數量部分係依被上訴人與業主結算數項106,187 .98立方米（項次壹-08）。被上訴人與業主結算之鬆實比為1.15，鑑定後鬆實比應為1.2，經換算數量應為108,21 0立方米。被上訴人結算時表土利用部分46,475.8立方米，而表土部分在兩造簽訂系爭契約，約定屬於有機質之廢棄物需要清除及掘除（數量：24.5公頃、單價48,240元、金額1,181,880元），被上訴人主張不得運離工區，上訴人只好堆置有機質之廢棄物表土讓其腐爛，完全沒有使用，累計上訴人所提供之土方已經有154,685.8立方米，扣除已領數量95,800立方米，乘以契約單價245元，可以領請14,472,021元（計算式：245元×《154,685.8－95,80 0》＝14,472,021元）。但僅依原先支付命令卷附表請求已提供之土方數量146,103立方米計算，故購土部分請求為12,324,235元（計算式：245元×《146,103－95,800》＝14,472,021元）（見支付命令卷7、11頁，本院卷㈠22 4頁）。被上訴人與業主結算鬆實比以及增加無法利用之有機質表土，均是簽訂系爭契約當時所無法預料，上訴人實際上供土154,685.8立方米（上訴人實際上供土僅請求 146,103立方米），業主結算僅有106,187.98，依原有系爭契約之效果顯失公平，依民法第227條之2規定，請求增加給付之內容。即購土部分請求增加給付12,324,235元。㈥、保留款：依系爭契約請求2,574,371元（見支付命令卷7頁，並為兩造所不爭執《不爭執事項七》）。㈦、透水砂層材料：依系爭契約及民法第491條規定擇一請求。透水砂層材料實際上沒有使用透水砂，而係使用土方，單價為245元，數量8,698立方米，計2,131,010元（計算式：245元×8,698＝2,131,010元）。㈧、實驗費：依民法第312條規定、不當得利及無因管理法律關係向被上訴人求償1,800,000元（被上訴人向桂田實驗室簽訂契約，卻自被上訴人處扣工程款，轉給付桂田實驗室款項，而所有檢測報告均不是經過上訴人，相關發票也沒有開立上訴人公司，上訴人也沒有受益百分之5稅金，對於被上訴人是否有支付檢測費用也存有疑問，實無理由轉嫁上訴人公司負擔）。實驗費是由被上訴人公司自行簽約，實驗項目為何，上訴人並不知悉，當由被上訴人自行負擔，被上訴人應提出所謂相關實驗費用契約、單據及實驗檢驗報告，以澄清有需要進行實驗。且系爭契約第14條第6款規定「契約推定乙方履約標的應經第三人檢驗者」，檢驗費用始由上訴人負擔，系爭契約並沒有約定上訴人履行契約之標的應該由第三人檢驗之條款，被上訴人要求上訴人負擔檢驗費用並無理由。被上訴人所提出被證8支出明細，實際上內容應非真正，且由於含有漿紙污泥之土壤，即為系爭契約所謂之沃土，是以被證8、8－7、8－8 支出桂雲檢驗科技工程行、三普環境分析股份有限公司（下稱三普公司）檢驗費依序為1,762,984元、1,523,809元，合計3,286,793元（見原審卷㈠卷89頁、原審卷㈢58至 71 頁）並非必要之費用，為被上訴人片面提出，上訴人否認之。㈨、污水管線填方、機具滾壓：依系爭契約及民法第491條規定擇一請求。數量部分係依被上訴人與業主結算數項92, 931立方米（項次壹四-03），乘以系爭契約單價12元，可以領請1,115,172元（計算式：12元×92,931＝1,115,17 2元，見原審支付命令卷7、12頁）。㈩、污水管線床滾壓夯實：依系爭契約及民法第491條規定擇一請求。數量部分係被上訴人與業主結算數項6,956（項次壹四-06)，乘以系爭契約單價12元，可以領請83,472元（計算式：12元×6,956＝83,472元，見原審支付命令卷 7、12頁）。上述系爭工程之㈨、污水管線填方、機具滾壓、㈩、滾壓夯實之工程項目是由上訴人公司施作，被上訴人所提出與長奇企業社之工程契約書（見原審卷㈠71至77頁），僅是被上訴人與長奇企業社間成立契約，不足以證明上開工程項目並非上訴人施作。 、以上上訴人得請求之工程款合計21,489,859元。三、上訴人提供之系爭紙漿污泥得當作沃土使用，仍為合格之砂壤土；系爭紙漿污泥究填在中央分隔島表面50公分處，係經被上訴人同意紙漿污泥充當沃土使用，且被上訴人須通知上訴人修補沃土之瑕疵；不合格之沃土得運回金元利廢土場；關於被上訴人於原審提出被證8-1、8-2、8-3、8-4、8-5、 8-6等證據，並不實在；系爭不合格沃土之試驗費應由被上訴人負擔。故被上訴人抗辯處理系爭工程紙漿污泥之回填補土支出1,488,130元、不合格土壤開挖581,991元、紙漿污泥處理費4,125,000元、試驗費3,286,793元、遭業主罰款10, 000元、修復毀損號誌16,860元，合計9,508,774元，而主張抵銷，並無理由。四、爰聲明請求「⑴被上訴人應給付上訴人21,489,859元及自9 7年7月14日（即上述北港北辰郵局第042號存證信函送達後之第10日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑵ 願供擔保，請准宣告假執行。」。五、原審以：【㈠、本件報酬請求權之時效，應自96年5月23日正式驗收合格之日起算，被上訴人於97年7月22日以97德營字第0439號函承認上訴人有工程款債權，上訴人於98年6月 19日聲請支付命令，未罹於時效；㈡、上訴人請求未領路基之購土12,324,235元部分：系爭工程購土經業主結算驗收數量為106,187.98立方米（見原審卷㈠69頁被證3壹一08），上訴人主張應再加計寬鬆比換算數量為108,210立方米，洵非有據。又系爭工程有使用表土46,475.8立方米，上訴人不能證明此部分土方係由其向外購買提供，依前述系爭工程購土認定之事證以觀，難認有何情事變更，非訂約當時所得預料之情事存在，上訴人主張其實際提供土方154,685.8立方米（嗣已主張為146,103立方米），業主結算僅有106,187. 98立方米，依原有契約之效果顯失公平，依民法第227條之 2規定，請求增加給付之內容云云，洵非有據。而上訴人已領之購土數量為95,800立方米，而被上訴人與業主結算驗收之購土數量為106,187.98立方米，故上訴人未領之部分有1 0,387.98立方公尺，以單價為245元計算，則上訴人依系爭工程契約請求被上訴人給付2,545,055元（計算式：10,387 .98×245＝2,545,055），為有理由，自應准許。逾此部分，自屬無據，不應准許；㈢、上訴人請求透水砂層材料2,1 31,010元部分，此部分已估驗完畢，上訴人並已向被上訴人領取該部分款項，上訴人再請求該部分款項，為無理由：㈣、上訴人請求污水管線填方、機具滾壓1,115,172元，及污水管線床滾壓夯實83,472元部分，上開污水管線工程之「填方，機具滾壓」、「管床滾壓夯實」項目，既係由證人紀宜佐之長奇企業社進場施作污水管線工程，足認上訴人並無施作污水管線工程之「填方，機具滾壓」、「管床滾壓夯實」項目。故上訴人主張被告應給付施作污水管線工程「填方，機具滾壓」、「管床滾壓夯實」項目之工程款1,115,172元、83,472元，亦無理由；㈤、上訴人依民法第312條規定、不當得利及無因管理法律關係向被上訴人求償1,800,000元實驗費部分：兩造於系爭契約第3條約定，本契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，雙方同意以甲方之解釋為準。本契約文件間如有抵觸者，其適用之順序如下：⒈契約補充說明…⒋契約條款等語；第14條第6款約定，契約規定乙方（按指原告）履約標的應經第三人檢驗者，其檢驗所需費用，由乙方負擔等語；又系爭契約特別補充條款第4點亦約定，本工程所有相關之檢驗所需一切費用由乙方自行負責等語，有系爭契約書及其附件㈢特別補充條款（見原審卷㈠105、109、123頁）在卷可稽。又系爭契約施工規範約定，於土方工作應進行「壓實度檢驗」、「滾壓檢驗」，於借土應檢驗「路基頂面材料之CBR值」、「路基下層材料之CBR值與土壤分類」，於基地及路堤填築應檢驗「填築滾壓之壓實度」，於路基整理應檢驗「平整度、壓實度、GBR 值」，以及於路床滾壓及整修應檢驗「路基整理之平整度、壓實度、GBR值」等項目，亦有系爭契約施工規範1份在卷可參（見原審卷㈠141至142、157、169、174、1 80頁）。是系爭契約既有約定契約補充條款之效力優先於契約條款，則系爭契約施工規範羅列系爭工程應檢驗項目之檢驗費用，即應依系爭契約附件㈢特別補充條款所定，而由上訴人負擔前揭檢驗費用。又原審為釐清與系爭契約工程有關之實驗費用數額，委託臺灣省土木技師公會進行鑑定，鑑定意見以桂田實驗室98年12月24日桂字第098122401號函函覆之施作檢測項目明細、桂田實驗室開立之發票，並檢視施工日誌及土壤試驗報告研判，有關土壤分類、土壤含水量及土壤夯實、鬆實比等試驗包括所有路基填土，包括上訴人購土及被上訴人提供之土方，計算被上訴人就「中部科學工業園區雲林基地開發工程─B區道路及公共管線工程」委託桂田實驗室進行檢驗，總計支出3,376,095元，經扣除與系爭工程無關之排水工程、自來水工程、污水管線工程、電信工程之檢驗費等項目，與系爭工程有關之實驗費用數額為2,970,686元，再扣除被上訴人應分擔之土壤試驗費543,898元，上訴人應負擔之實驗費為2,426,788元，有臺灣省土木技師公會99年6月15日（99）省土技字第3516號鑑定報告書（見5頁、附件九）、99年12月22日（99）省土技字第7447號鑑定報告書（見4、5頁）、桂田實驗室98年12月24日桂字第098122401號函及函覆之施作檢測項目明細各1份、桂田實驗室收據14紙在卷可佐（見原審卷㈠205至212、311頁、原審卷㈡148至149 頁及卷附證物）。足認被上訴人就系爭工程，確有委託桂田實驗室進行檢驗並支出實驗費3,376,095元。與系爭契約工程有關之實驗費用數額為2,970,686元，又上訴人應負擔之部分，則為2,426,788元。從而，上訴人主張被上訴人依民法不當得利、無因管理及第312條規定，被上訴人應給付溢扣實驗費1,800,000元，自屬無據。㈥、兩造不爭執之系爭工程之工地拆除及鐵道拆除費用255,600元、填方機具滾壓、夯實費用654,960元、級配費用522,720元、客土砂質壤土費用28,319元、工程保留款2,574,371元等費用，共4,03 5,970元（計算式：255,600元＋654,960元＋522,720元＋2 8,319元＋2,574,371元＝4,035,970元）。㈦、總計上訴人得向被上訴人請求工程款為6,581,025元（計算式：2,545, 055元＋4,035,970元＝6,581,025元），與被上訴人主張代上訴人處理系爭工程不合格土方（紙漿污泥）支出費用之9 ,508,774元其中經原審准許之7,699,996元抵銷後，上訴人已無款項可領，而判決駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。】等語，自有未合。茲僅就原判決經准予抵銷之數額6,581,025元部分聲明上訴（其餘上訴人請求工程款敗訴部分，上訴人未聲明不服，已告確定），上訴聲明「⑴原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人21,489,859元及自97年7月14日（即北港北辰郵局第042號存證信函送達後之第10日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑶願供擔保，請准宣告假執行。 ⑷第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔」。乙、被上訴人即被告則以：一、兩造於93年12月7日簽訂系爭契約，由上訴人依系爭契約內容施作各項工程項目，被上訴人給付工程款。上述所稱之開發工程，原係由被上訴人承作中部科學工業園區管理局之「中部科學工業園區雲林基地開發工程-B區道路及公共管線工程」（下稱本工程），再由被上訴人將本工程之土方工程分包予上訴人。本工程之開工日期為93年10月24日，實際竣工日期為95年5月31日，開始驗收日期為95年10月27日，驗收完畢日期為96年5月23日。至於原審認定本件報酬請求權之時效，應自96年5月23日正式驗收合格之日起算，被上訴人於97年7月22日以97德營字第0439號函承認上訴人有工程款債權，上訴人於98年6月19日聲請支付命令，未罹於時效等語，被上訴人不再爭執。二、就上訴人上述請求「工地拆除及鐵道拆除」255,600元、「填方機具滾壓、夯實」654,960元、「級配」522,720元及「保留款」2,574,371元，合計4,035,970元雖不爭執，惟上訴人另有扣款事由，即被上訴人可向上訴人扣款被上訴人處理系爭工程紙漿污泥之回填補土支出1,488,130元、不合格土壤開挖581,991元、紙漿污泥處理費4,125,000元、試驗費3 ,286,793元、遭業主罰款10,000元、修復毀損號誌16,860元，合計9,508,774元，而抵銷完畢（詳後述，並參照被上訴人於本院卷㈡220之1頁─被上訴人代上訴人處理紙漿污泥相關費用一覽表即附表1－1），上訴人已無款項可領，故上開項目所得請求之金額皆已為被上訴人抵扣完畢，上訴人之請求無理由。三、上訴人請求透水砂層材料2,131,010元部分：上訴人請求「透水砂層材料」未領數量及單價不符，依系爭契約第4條約定，結算數量應以業主之結算數量為主（見原審卷㈠70頁被證3壹三03，即為8,261，上訴人實際已領數量為8,698，上訴人卻將此數量8,698當作未領數量計算請求金額；又契約所訂單價為180元，亦非上訴人所列245元，因此本項得請求之金額計算之後顯然為負數，即被上訴人反而應向上訴人扣回78,660元。（計算式：180元×8,261＝1,486,980元；1, 486,980元－2,131,010元＝－78,660元）。此部分已估驗完畢，上訴人並已向被上訴人領取該部分款項，有工程材料請款單6份在可稽（見原審卷㈠70、284至294頁，原審卷㈢49 、50、54、55頁），上訴人再請求該部分款項，為無理由。（本院按：此部分業經原審認定上訴人之主張為無理由而判決上訴人敗訴，上訴人就此部分未聲明不服，已告確定，此部分本院不再論述，併予敍明）。四、上訴人請求「污水管線填方、機具滾壓」1,115,172元、「污水管線床滾壓夯實」83,472元部分，均非系爭契約工作範圍：㈠、依雙方簽訂之系爭契約內容，並無涵蓋此二工項，即便有相似之工項，僅為上訴人於整地及道路工程中所施作之「填方、機具滾壓夯實」，然非污水管線工程中之「填方、機具滾壓夯實」、「床滾壓夯實」。㈡、表土清除、掘除後，承商必須滾壓（即上訴人所稱之整地），以便收方，此乃工程慣例，並無獨立計價之問題。污水管工程被上訴人發包由長奇公司施作，從一開始的測量放樣、開挖、管床的滾壓，再開始進行接管的動作，都完成檢測後，開始進行結構物的回填，結構物的回填是每2 0公分回填一次，回填至「路基」，全部完成後，最後曾進行TV檢視及漏水試驗等情，業據證人即長奇企業社負責人紀宜佐於原審結證屬實。故而，至「路基」為止，有關污水管線填方、機具滾壓及污水管線床滾壓夯實等，均是長奇企業主所施作（見原審卷㈡71至78頁被證4），被上訴人已支付相關款項與長奇企業社，亦據證人紀宜於原審證述在卷（見原審卷㈡39至42頁）。至於長奇企業社施作到路基後，上訴人接續施作，縱有填土併經滾壓、夯實，均非屬上述兩項工程之範圍，上訴人亦不得請求該兩項之費用。（本院按：此部分業經原審認定上訴人之主張為無理由而判決上訴人敗訴，上訴人就此部分未聲明不服，已告確定，此部分本院不再論述，併予敍明）。五、上訴人請求「購土」結算數量、已領數量與業主之數量不符，計算後並無可請求之金額：依系爭契約第4條工程價款約定，結算數量應以業主之結算數量為主，即106,187.98立方米（見原審卷㈠69頁被證3壹一08），已估驗數量113,479立方米（見原審卷㈡20頁被證 20）。每立方米單價為245元，因此本項上訴人得請求之金額計算之後顯然為負數，即被上訴人反而應向上訴人扣回1 ,786,299元。（計算式：245元×《106,187.98立方米－11 3,479立方米》＝－1,786,299元）。故上訴人已不得再向被上訴人請領此部分款項。【本院按：原審認定上訴人已領之購土數量為95,800立方米，非被上訴人辯稱之113,479立方米，已如上述，而被上訴人與業主結算驗收之購土數量為1 06,187.98立方米，故上訴人未領之部分有10,387.98立方米，以單價為245元計算，則上訴人依系爭工程契約請求被上訴人給付2,545,055元，亦如上述。再者，原判決准予被上訴人抵銷之金額為7,699,996元，並就此項上訴人得請求之 2,545,055元予以抵銷，上訴人上訴聲明未就此部分請求敗訴部分（即上訴人主張請求增加給付12,324,235元－2,545 ,055元＝9,782,180元本息部分）聲明上訴，被上訴人亦未就原審此部分認定被上訴人應給付上訴人2,545,055元聲明不服，參照最高法院80年台上字第2917號判例意旨，原審此部分判決已告確定，兩造於本院均不得再行爭執，併予敍明】。六、上訴人依民法第312條規定、不當得利及無因管理法律關係向被上訴人求償1,800,000元桂田實驗室「實驗費」費用部分：㈠、依上述系爭契約第14條工程檢驗第5、6項及補充特別條款第4條，均約定系爭工程所有相關檢驗所需一切費用由上訴人負擔。故關於實驗費用之負擔，本應由上訴人給付要無疑義。上訴人現今請求多計算應退回之數據從何而來，上訴人應負舉證責任為是。檢驗費用之負擔自94年7月24 日第六期估驗款即開始發生，之後陸續於第八、十一、十二期等亦有發生，且上訴人領款時於工程材料請款單亦有簽認。故如非上訴人當所負擔之費用，被上訴人於一開始將其應領工程款中扣除檢驗費時，是否應即表態？暫不論有無異議之聲明，就其簽認於請款單之行為，顯然默示同意被上訴人所提送之單位（檢驗單位須經業主核可）與金額；質言之，上訴人對於被上訴人提送檢驗樣本予桂田實驗室檢驗及費用等事宜，是知悉且明瞭的，甚至採樣現場原告公司人員協同在場。又檢驗費用雖由桂田實驗室開立被上訴人公司抬頭之發票，惟被上訴人相對地需將每筆扣款之費用逐次開立折讓單予上訴人抵稅。上訴人主張被上訴人就實驗費多計算1,800,000元應扣回，未具體提出其金額計算基準何在。㈡、況依臺灣省土木技師公會99－0114號補充鑑定報告亦認定上訴人應負擔之實驗費為2,426,788元，此有臺灣省土木技師公會99年6月15日（99）省土技字第3516號鑑定報告書（見5頁、附件九）、99年12月22日（99）省土技字第 7447號鑑定報告書（見4、5頁）、桂田實驗室98年12月2 4日桂字第098122401號函及函覆之施作檢測項目明細各1 份、桂田實驗室收據14紙在卷可佐（見原審卷㈠205至21 2、311頁、原審卷㈡148至149頁及卷附證物）。足認被上訴人就系爭工程，確有委託桂田實驗室進行檢驗並支出實驗費3,376,095元。與系爭契約工程有關之實驗費用數額為2,970,686元，又上訴人應負擔之部分，則為2,426,78 8元。從而，上訴人主張被上訴人依民法不當得利、無因管理及第312條規定，被上訴人應給付溢扣實驗費1,800, 000元，自屬無據。（本院按：此部分業經原審認定上訴人之主張為無理由而判決上訴人敗訴，上訴人就此部分未聲明不服，已告確定，此部分本院不再論述，併予敍明）。七、由被證21系爭工程記錄相片觀之（見原審卷㈡22至26頁），上訴人回填之紙漿污泥，並未與砂混合，而是整車導入，故紙漿污泥開挖後，係呈現帶狀，有如三明治被夾在上下層砂壤土間，上訴人只是將砂壤土覆蓋在紙漿污泥上，用以避人耳目而已。此外，由台灣雲林地方法院95年度訴字第858號刑事判決記載（見原審卷㈠66至125頁），上訴人僱用之貨車司機陳忠義、塗再順、林明倫、侯清華、陳達順等人於調查局、偵查中均供稱：彼等自94年l0月間起至95年4月、5月間止，分別自「萬有紙廠股份有限公司」載運紙漿污泥，依吳友勝之指示將所載紙漿污泥傾倒在中科園區雲林基地等語，足證該紙漿污泥根本就未與砂混合，而直接倒入回填。證人曾銘華證稱當初才拿紙漿污泥混合在現地，作中央分隔島沃土使用云云，惟徵諸業主於紙漿污泥事件爆發後，已責成被上訴人全數挖除運離，自非合格之客土（見原審卷㈠236 、237頁－中興顧問公司98年l2月l4日園區路航字第098004 6168號函說明三自明），證人曾銘華所述要非真實，自不足採。八、有關客土（砂質壤土）工程，兩造於94年9月30日另外簽訂有「中雲B區-客土」契約（見原審卷㈠90至93頁）。要與本件「中雲B區-土方工程」系爭契約（見原審卷㈠104至212頁），分屬兩個不同契約。原告辯稱客土亦係土方工程，當然屬於工程契約云云，故意將兩個不同契約，混為一誤，自不足取。九、沃土只能回填在中央分隔島表面50公分，「路基」部分不得以沃土回填，上訴人將其所謂之沃土（即紙漿污泥）回填於路基部分，已違反系爭契約之約定。況上訴人就該紙漿污泥直接傾倒於中央分隔島，並未先與砂壤混合，此觀被證21開挖之工程記錄照片即足明晰（見原審卷㈠22至26頁），上訴人辯稱係屬合格砂壤土云云，自無足取。十、又不論屬於土方工程契約施作範圍之RD25-02、RD25-03、專4坵塊，抑或RD60-02中央分隔島表面50公分以下之「路基」部分，均不得以紙漿污泥回填，何況紙漿污泥並非合格之沙壤土，上訴人竟將紙漿污泥填在RD60-02中央分隔島表面50 公分以下之「路基」、土方工程契約施作範圍之RD25-02、 RD25-03路邊坡，及專4坵塊（見本院卷㈠93頁被證27－紙漿污泥回填示意圖），被上訴人自無庸通知上訴人修補瑕疵。又不合格之沃土（即紙漿污泥），只能運至合格處理場為處理，不得運回金元利廢土場；不合格沃土之試驗費，依約本即應由上訴人負擔，上訴人空言辯飾，冀圖規避，自不足採。從而，被上訴人代上訴人處理紙漿污泥所滋生之費用，即被上訴人為處理系爭工程紙漿污泥之回填補土，而支出1,4 88,130元、不合格土壤開挖581,991元、紙漿污泥處理費4, 125,000元、試驗費3,286,793元、遭業主罰款10,000元、修復毀損號誌16,860元，合計9,508,774元（見本院卷㈡220之1頁附表1-1）均得向上訴人請求給付，被上訴人自得以此金額與上訴人上開得請求之工程款相互抵銷等語，資為抗辯。十一、答辯聲明「⑴上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請求免為假執行之宣告。⑶訴訟費用由上訴人負擔。」。十二、上訴人於原審請求被上訴人給付工程款21,489,859元，經原審詳為審酌後，認其中6,581,025元於法有據，其餘工程款請求核無理由，並准許上訴人以處理不合格土方所支出費用9,508,474元中之7,699,969元（按准許用以抵銷後之剩餘額1,808,505元，被上訴人暫保留請求權）與前揭 6,581,025元之工程款債權為抵銷，故上訴人已無工程款可得請領，而駁回上訴人於原審之請求，並無違誤。上訴人之上訴，為無理由，應予駁回。答辯聲明「⑴上訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請求免為假執行之宣告。⑶第二審訴訟費用由上訴人負擔」。丙、不爭執事項：一、兩造於93年12月7日簽訂「中雲B區開發工程-土方工程」之承欖契約即系爭契約（見原審卷㈠55至67頁、104至212頁），由上訴人依系爭契約內容施作各項工程項目。二、前述之開發工程，原係由被上訴人承作中部科學工業園區管理局之「中部科學工業園區雲林基地開發工程-B區道路及公共管線工程」即本工程，再由被上訴人將本工程之土方工程分包予上訴人。三、上訴人就系爭工程工地拆除及鐵道拆除可請求之費用：數量部分係依被上訴人與業主結算數項860立方米（項次壹-31），扣除已領數量150立方米，乘以系爭契約單價360元，可以請領255,600元（計算式：360元×《860－150》＝255,600 元，見原審卷㈠69頁、支付命令卷7、8頁）。四、上訴人就系爭工程填方機具滾壓、夯實可請求費用：數量部分係依被上訴人與業主結算數項226,180立方米（項次壹-0 9），扣除已領數量17,160立方米，乘以系爭契約單價12元，可以請領654,960元（計算式：12元×《226,180－17,16 0》＝654,960元，見原審卷69頁、支付命令卷7、9頁）。五、上訴人就系爭工程可請求級配費用：數量部分係依被上訴人與業主結算數項30,526.77立方米（項次壹-03），扣除已領數量29,558.77立方米，乘以系爭契約單價540元，可以請領522,720元（計算式：540元×《30,526.77－29,558.77 》＝522,720元，見原審卷69頁、支付命令卷7、10頁）。六、上訴人可請求系爭工程之客土砂質壤土費用：數量部分係依被上訴人與業主結算數項1,967.59立方米（項次壹-07，原審誤載為09），扣除已領數量1,852立方米，乘以系爭契約單價245元，可以請領28,319元（245元×《1,967.59－1,8 52＝28,319元，見原審卷69頁、支付命令卷7、10頁）。七、系爭工程保留款為2,574,371元。丁、爭執事項：一、系爭紙漿污泥即令得當作沃土使用，是否為合格之砂壤土？二、系爭紙漿污泥究填在中央分隔島表面50公分處？抑或是「路基」層？被上訴人是否同意紙漿污泥充當沃土使用？又被上訴人須否通知修補沃土之瑕疵？三、不合格之沃土得否運回金元利廢土場？四、關於被上訴人於原審提出被證8－1、8－2、8－3、8－4、8 －5、8－6等證據，是否屬實？五、系爭不合格沃土之試驗費應由何造負擔？戊、本院判斷：一、查，本件上訴人於原審請求被上訴人給付工程款21,489,85 9元，經原審詳為審酌後，認其中6,581,025元於法有據（即兩造不爭執之上訴人得請求系爭工程之工地拆除及鐵道拆除費用255,600元、填方機具滾壓、夯實費用654,960元、級配費用522,720元、客土砂質壤土費用28,319元、工程保留款 2,574,371元等費用，計4,035,970元，及上訴人未領之購土部分2,545,055元。合計6,581,025元《計算式：2,545,055 元＋4,035,970元＝6,581,025元》），其餘工程款請求為無理由，並准許被上訴人以處理不合格土方所支出費用9,508 ,474元中之7,699,969元（按准許用以抵銷後之剩餘額1,80 8,505元，被上訴人暫保留請求權）與前揭6,581,025元之工程款債權為抵銷，故上訴人已無工程款可得請領，而駁回上訴人於原審之訴及假執行之聲請。而上訴人就其餘工程款請求敗訴部分未聲明不服，已告確定，上訴聲明僅請求被上訴人應給付6,581,025元本息；再者，被上訴人亦未就原審判決被上訴人應給付上訴人未領購土部分2,545,055元聲明不服，參照最高法院80年台上字第2917號判例意旨，原審此部分判決已告確定，兩造於本院均不得再行爭執，併予敍明。從而，本件應審酌者，僅為被上訴人主張被上訴人代上訴人處理紙漿污泥所滋生之費用，即被上訴人為處理系爭工程紙漿污泥之回填補土，而支出1,488,130元、不合格土壤開挖 581,991元其中之476,432元、紙漿污泥處理費4,125,000元、試驗費3,286,793元其中之1,601,434元（見本院卷㈡220 之1頁附表1-1，但另請求被上訴人遭業主罰款10,000元、修復毀損號誌16,860元部分，不合格土壤開挖請求無理由部分105,559元《計算式：581,991元－476,432元＝105,559元》，試驗費請求無理由部分1,676,359元《計算式：3,286,79 3元－1,601,434元＝1,676,359元》，經原審判決駁回，被上訴人不再爭執，但保留請求權，此部分本院不再審酌）是否均得向上訴人請求給付？被上訴人是否得以此金額與上訴人上開得請求之工程款相互抵銷？及得抵銷金額多少？合先敍明。二、系爭紙漿污泥即令得當作沃土使用，是否為合格之砂壤土？上訴人主張：漿紙汙泥是可以作為有機肥，以改善土壤ph值及有機質，而含有漿紙汙泥之土壤可以作為沃土使用，改善土壤ph值之合理方式可以灌溉水淋洗或施用硫磺粉中和云云；惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。查：㈠、按「紙漿污泥」固為94年「經濟部事業廢棄物再利用種類及方式」所公告得再利用之事業廢棄物（按新法已被排除），惟依經濟部事業廢棄物再利用辦法規定，必須送往經政府機關登記有案，或依法律規定免辦理登記之工廠（場）等再利用機構，進行再利用（見本院卷㈠92頁被證26）。依此規定，「紙漿污泥」自不得將之直接傾倒於系爭「中科園區雲林基地」。經查，證人吳友勝、陳志全、陳義忠、塗再順、林明倫、侯清華、陳達逸、林萬田、張淯森等人於雲林地檢署95年度他字第600號刑案檢察官偵查中，均供陳彼等受僱於曾銘華、或經吳友勝介紹後，駕駛曳引車，至「萬有紙廠股份有限公司」載運紙漿污泥，傾倒在「中科園區雲林基地」等情屬實（見原審卷㈡75頁反面至76頁反面）。又堆置於「中科園區雲林基地」之紙漿污泥，於94年10月28日經環保署環境督察總隊中區環境督察大隊至「金元利有限公司四湖堆置場」採樣送驗結果，鉻及其化合物之檢測值高達21㎎/l（有害事業廢棄物認定標準為5㎎/l），最終判定結果屬有害事業廢棄物（見原審審卷㈡81頁正面）。次查，監造單位即中興顧問公司於9 5年4月21日發現含紙漿污泥不合格土方後，即要求被上訴人清除原土方進行換土，並於95年5月26日更召開施工協調會，決議全面清查系爭工程用土，是否有混雜紙漿污泥等情，有中興顧問公司中部科學工業園區雲林基地開發工程異常項目處理紀錄表、中部科學園區開發籌備處95年6 月6日中三字第09500 07584號函、95年6月13日中三字第 0950007948號函、中部科學園區開發籌備處95年5月26日施工協調會會議紀錄、中興顧問公司中科雲林基地工務所95年6月27日（95）中科雲工字第05 26號函、95年6月30 日（95）中科雲工字第0534號函、95年6月26日B區道路及公共管線工程廢紙漿處理會議紀錄在卷可稽（見原審卷㈠79至86頁被證6：原審卷㈠218頁－中興顧問公司98年11月10日園區路航字第09 80036643號函函附附件四）。被上訴人身為主承攬廠商而應業主及監造（即中興顧問公司）之要求（見被證6、原審卷㈠236、237頁－中興顧問公司 98年l2月l4日園區路航字第0980046168號函說明三），出面為上訴人處理上開污泥事件，包含開挖所有問題土方、清運至合格之廢棄物處理廠及重新購土回填等，而上訴人亦坦承該材料有不符合契約品質之情事屬實（見原審卷㈠87、88頁被證7）。上訴人於原審爭點整理時，對11組不合格之檢驗報告，及被上訴人將紙漿污泥運出交與台灣省事業廢棄物處理設備利用合作社處理，俱無爭執；又上訴人亦自承使用紙漿污泥回填於系爭工程中央分隔島之事實（見原審卷㈠102頁背面、原審卷㈡36頁反面）。且證人即上訴人公司經理曾銘華於原審到庭證稱：當初原告要使用紙漿污泥與泥土混合加工後，作為沃土，這些紙漿污泥經過經濟部公告可再利用，可做有機物，當初才拿紙漿污泥混合在現地，做中央分隔島沃土使用；紙漿污泥是經濟部公告可以做為有機肥料。現場就是把紙漿污泥與土石方攪拌。攪拌完，才搬到中央分隔島或有設計沃土區回填；紙漿污泥有拿去化驗，化驗有寫合格，有寫不合格等語（見原審卷㈡45、46頁）。㈡、上訴人提出桂田台南實驗室94年11月14日、94年11月15日、95年2月22日、95年6月8日加州承載比試驗報告影本11 件，其上蓋有「合格允收」章戳，並有被上訴人工地主任之簽章，惟此係就上訴人「外購土方」之加州承載比CBR 「單項」試驗報告結果，未與契約相違，而予允收。況此部分之土方係屬另一土方工程契約之施作範圍；兩造爭執之客土契約之沃土，並無須作CBR試驗。準此，上訴人自不得以此CBR試驗報告，資為其所回填之紙漿污泥，其他檢驗值亦與系爭契約相符之證明。再者，即令紙漿污泥可當作沃土，亦只能回填RD60-02之中央分隔島表面50公分處，不得隱藏回填在「路基」之中；另RD25-02、RD25-0 3及專4坵塊係屬另一土方工程契約之範圍，而非屬客土契約施作之範圍，上訴人更不得以紙漿污泥充當沃土回填在路基、邊坡及坵塊（見本院卷㈠93頁被證27）。各該違約之回填，既經檢驗不合格，致遭監造人中興顧問公司要求運離工區（見原審卷㈠218頁中興顧問公司98年11月10日園區路航字第0980036643號函），因而滋生之各項改善費用，依約即應由上訴人負擔，自不得因被上訴人未發現其弊，而於95年5月21日就沃土予以估驗計價，而有所影響。上訴人尤不得援此估驗計價反推被上訴人同意使用紙漿污泥改善土方。上訴人辯稱係被上訴人同意使用紙漿污泥；95年4月21日將未攪拌完全之紙漿污泥載回金元利土資場，經過充分混和後，消除尿素味道，由中興顧問公司及被上訴人驗收合格後，運至工區施作沃土工程云云，不足採信。㈢、再查，上訴人100年11月11日準備書㈥狀提出之證物（見本院卷㈠136至144頁），其送驗之土壤，分別自RD20-01 、RD25-03、RD16-02及路口坵塊等處採樣，均屬另一中雲B 區－土方工程契約之施作範圍，與被證25中雲B區－客土工程契約書（見本院卷㈠60至70頁、原審卷㈠90至93頁被證9）無關。再查中雲B區－土方工程契約之外購進土，始須作CBR值、乾密度之試驗，此觀中雲B區－土方工程契約書第02336章（P02336-3）規定即明。而客土部分，依中雲B區－客土工程契約書補充特別條款第6條規定：「本工程所採用之土壤應為透水良好具有機質之砂質壤土（有機質含量20%以上，酸鹼值在PH5.5-7.5之間）且不含礫石（直徑3公分以上）、泥塊、雜草根及其他有毒或有礙生長之雜物，「送樣檢驗」並經工程司核可」，並無須作C BR值與土壤乾密度實驗。足證上開上訴人100年11月11日準備書㈥狀所有證物取樣地點，既非RD60-02之中央分隔島，所作之試驗均為另一土方工程外購進土部分試驗，均與客土工程契約無關。㈣、至於保證責任台灣省事業廢棄物處理設備利用合作社100 年9月19日保則100社字第10009191號回函稱：因漿紙污泥由出廠廠方運至雲林縣虎尾中科園區，已「倒入」土方中，所以再次運至本社時，漿紙污泥中含有土方等語，係就集中堆置後再運交該社處理之紙漿污泥為觀察，自不能以此反推上訴人回填當時，紙漿污泥即先拌砂壤土後再回填。證人吳友勝於本院到庭證稱：「…如果紙漿污泥從萬有紙廠載到四湖金元利土資場攪拌，攪拌後再載運到系爭工地，…。」云云（見本院卷㈠84頁反面），惟查，一則金元利土資場，非屬合格之廢棄物再利用之處理機構，且嗣後上訴人所謂之「沃土」檢驗結果確屬不合格，難認該紙漿污泥係合格之沃土；又其所言，與之被證21相片顯示之情況（詳如後述）亦有不符，自無足採。㈤、綜上，系爭紙漿污泥並非系爭契約上所稱之沃土，即令得當作沃土使用，亦非合格之砂壤土，堪予認定，被上訴人之主張自屬可採。而上訴人所辯則無可採。三、系爭紙漿污泥究填在中央分隔島表面50公分處？抑或是「路基」層？被上訴人是否同意紙漿污泥充當沃土使用？又被上訴人須否通知修補沃土之瑕疵？上訴人主張：系爭紙漿污泥究填在中央分隔島表面50公分處，係經被上訴人同意使用，且被上訴人須通知修補瑕疵云云。惟被上訴人辯稱：系爭紙漿污泥究填在中央分隔島之路基層，被上訴人不同意使用。紙漿污泥除係不合格之沃土外，且未依約填置在中央分隔島表面50公分處，填置位置違反契約約定之瑕疵之改善，自非在現場改善土壤ph值，即足奏效。況被上訴人已於95年6月30日、7月12日二次催告上訴人。（見本院卷㈠59頁被證24）等語。查：㈠、中雲B區中央分隔島回填沃土（客土），現場施工順序，依序為1.清除掘除→2.路基回填夯實→3.設置25公尺寬中央分隔島緣石→4.回填表面50公分（25＋20＋5＝50）之沃土（客土），亦即中央分隔島係在「路基」之基礎上施工，回填之沃土，則須堆放在路基上面，此有中央分隔島剖面圖，附狀可稽。（見本院卷㈠58頁被證23）；次查「填方區填築材料，應為經工程司認可之適當材料並不得含有淤泥、樹根、草皮、腐植土、其他有害物質及不適用材料。不適用材料需符合第02320章『不適用材料』之規定。」、「在開始清理棄土區及棄土前，承包商應先擬定棄土施工計畫，送請工程司審核，必要時轉送相關機關或地方政府主管機關同意，方得開始進行棄土工作，並依主管機關核准棄土場之施工規定進行棄土工作。」兩造簽訂之「中雲B區開發工程－土方工程」契約書第02331章第2.1 .1；第02323章第1.5.1規定甚明。又「單價需含所有相關檢驗費用，日後不得追加工程金額」、「本工程所採用之土壤應為透水良好具有機質之砂質壤土（有機質含量20% 以上，酸鹼值在PH5.5-7.5之間）且不含礫石（直徑3公分以上）、泥塊、雜草根及其他有毒或有礙生長之雜物，送樣檢驗並經工程司核可。」、「乙方須提供土壤來源、地點、進廠數量之證明文件，並於合格實驗室或學術單位進行土壤分析。」、「工程施作依施工規範規定辦理，…。」亦為兩造簽訂「中雲B區－客土」契約書「補充特別條款」第3點、6點、7點、8點所明定。準此，上訴人就系爭紙漿污泥直接傾倒於中央分隔島下方「路基部分」，並非堆放在表面50公分處，已與契約之施工規範不符，且並「未」先與砂壤土混合，亦難認係「沃土」，此觀被證21開挖之相片，即足明晰。上訴人辯稱係屬合格砂壤土云云，自無足取。又系爭紙漿污泥既經檢驗結果不合格（見原審卷㈠218頁中興顧問公司98年11月10日園區路航字第0980 036643號函）上訴人亦坦承該材料有不符合契約品質之情事屬實（見被證6），致遭監造人中興顧問公司要求運離工區。㈡、依客土契約補充特別條款第6款既已約明：「本工程所採用之土壤應為透水良好具有機質之砂質壤土（有機質含量20%以上，酸鹼值在PH5.5-7.5之間）且不含礫石（直徑3 公分以上）、泥塊、雜草根及其他有毒或有礙生長之雜物，送樣檢驗並經工程司核可」，則被上訴人自不可能同意上訴人以不合格之紙漿污泥充當砂質壤土回填於中央分隔島表面（50公分處）。從而，證人曾銘華於本院證稱：「簽約前，簽約後都叫我施工時以紙漿污泥及沙壤土攪拌後鋪設於中央分隔島」（見本院卷㈠83頁反面）；證人蘇郁詔於本院證稱：「（問：德昌公司的人有過去查看過攪拌情形嗎？）答：金元利部分，德昌的工地主任蔡天澤先生有過去過，我帶他過去至少有2次，他有看過這些土。堆置場部分，因他每天都在工地所以都有看到。」云云（見本院卷㈠169頁反面），核與上開規定不符，尚無可採。又承攬契約之成立，須出自於兩造之合意，因之，上訴人願以每立方米245元承攬客土工程，即令低於市價屬實，亦不可能以此遽為推論被上訴人同意以紙漿污泥回填於中央分隔島。況如被上訴人真有同意以紙漿污泥當作沃土回填，上訴人自可堂而皇之填置於中央分隔島表面50公分處，何須夾藏於「路基」之中？又「邊坡」、「坵塊」既不是中央分隔島，而屬另一「土方工程」契約之範圍，上訴人豈能回填紙漿污泥？㈢、再查上訴人將紙漿污泥傾倒回填於「路基」、「邊坡」、「坵塊」部分（見被證27），均已違上開「土方工程契約」02331章第2.1.1之約定，只能依棄土之規定運出工地。至於中央分隔島之紙漿污泥既非回填在中央分隔島表面5 0公分處，土壤之PH值、有機值，即令可以改善，但上訴人將系爭紙漿污泥直接回填「路基」，已違反契約之約定，即不生能否改善、瑕疵得否修補之問題。又依「中雲B 區開發工程－客土」、「中雲B區開發工程－土方工程」第14條第2項之約定：「…如乙方不遵期辦理，甲方得自行修補或另行交商修補、修正，甲方因而產生之一切費用及損失均應由乙方負責。」。系爭紙漿污泥經檢驗不合格，遭監造人中興顧問公司通知運離工地，已如前述。被上訴人既於95年6月30日、7月12日先後兩次催告上訴人進行紙漿污泥清運作業（見被證24），如上訴人認瑕疵得以改善、修補，惟卻從未修補，且上訴人未能遵期清運，被上訴人始依約另行交商處理，因此而生之費用，自應由上訴人負擔，被上訴人支出之7,699,996元既屬必要之費用，自無違反誠信之可言。㈣、依兩造94年9月30日簽訂「中雲B區－客土工程契約書」補充特別條款第七點：「乙方（按即上訴人茂勝公司）須提供土壤來源、地點、進廠數量之證明文件，並於合格實驗室或學術單位進行土壤分析」，縱如上訴人主張紙漿污泥可充作沃土使用，惟依上開條款之規定，上訴人仍應提出客土之「來源」、「地點」、「進廠數量」等證明文件，上訴人主張客土無須提供來源等證明云云，自無足取。經查，上訴人就其主張充作沃土使用之紙漿污泥，無法提供來源、地點、進廠數量等證明文件，始會將之隱藏於中央分隔島「路基」部分。再者，路基之築填，被上訴人只須目視有滾壓後，即可報監造單位取樣送試驗，由於工期之壓力，上訴人於取樣後立即再築填第二層，不待試驗報告之結果，業據證人蔡天澤（被上訴人公司工地主任）於本院到庭結證在卷（見本院卷㈠160頁）。質言之，即嗣後若試驗不合格，上訴人應無條件挖除重作，準此，上訴人主張須待檢驗合格後才能滾壓第二層云云，要無足取。次查，被證21相片第2頁所示（見原審卷㈡23頁），中央分隔島內紙漿污泥開挖，所顯現之水泥混凝土工作物係「A 型隔樑」，業經證人蔡天澤於本院結證在卷（見本院卷㈠161頁）。按「A型隔樑」係施築在中央分隔島表面層下5 0公分處（即沃土填置區下方），用以支撐中央分隔兩側基座，而基座、A型隔樑即係路基之最上層，屬於路基之一部分，此有被證23中央分隔島剖面圖，在卷可稽。準此，被證21相片第2張既已顯示紙漿污泥置放地點尚在「A型隔樑」之下，即足證明上訴人並非將紙漿污泥填置在中央分隔島表面50公分，而係隱藏在「路基」之中，並有證人蔡天澤證述：「中央分隔島…發現的（紙漿污泥）是開挖的高程位置是『路基』，…。」等語實屬（見本院卷㈠1 60頁）。則上訴人在中央分隔島路基部分，填置紙漿污泥，除填置位置有違土方工程契約02331章第2.1.1之約定外，紙漿污泥未經合格處理廠處理，逕自埋藏在路基，亦與上開補充特別條款第7點有違，上訴人辯稱係屬合格砂壤土云云，亦無足取。㈤、再按承包商請領估驗款，須先開立發票，但往往業主會有扣款或其他抵銷項目，必須扣減當期估驗款，承包商勢須更改發票金額，一來一往，可能耽誤當期請款之時機，對承包商資金之週轉有莫大影響。故工程實務上，承包商往往會將空白發票蓋好印章交與業主，待與業主協商得請領金額，才委由業主代為填載，以爭取時效。準此，上訴人提出2張統一發票才由證人蔡天澤代填。又系爭2紙發票，即令是上訴人請領客土施工工程款之發票，證人蔡天澤於本弊案爆發前，既不知情，尚難以此資為被上訴人同意以紙漿污泥填置於中央分隔島路基之證據，亦不能憑此資為紙漿污泥是合格之砂壤土之證明。㈥、又上訴人聲請傳訊被上訴人總經理陳豐中於本院到庭之證詞（見本院卷㈡32至34頁），亦未能證明被上訴人有同意上訴人以紙漿污泥充當沃土使用；尤未能證明被上訴人同意於RD25-02、RD25-03、專4坵塊、RD60-2中央分隔島表面50公分以下之「路基」部分，得回填紙漿污泥。四、不合格之沃土得否運回金元利廢土場？上訴人主張：可以。惟被上訴人主張：不可以。查：㈠、金元利廢（棄）土場，並非經政府機關登記有案或依法律規定免辦理登記之廢棄物「再利用機構」（見被證26），被上訴人辯稱本件不合格之紙漿污泥既經業主及監造單位命令運出工區，自不得運回金元利廢（棄）土場，必須運至經政府機關登記有案之再利用機構處理，故被上訴人將挖除之不合格紙漿污泥送往上訴人陳報之「保證責任台灣省事業廢棄物處理設備利用合作社」處理，自屬有據。㈡、「台灣省事業廢棄物處理設備利用合作社」係上訴人所提出之最終處理廠，經監造單位中興顧問公司審核同意備查在案，此有被上訴人公司95年6月30日（95）德營字第03 92號函可稽（見被證22），而上訴人清運之初期，亦自行僱車運至該合作社處理，竟嗣後異議，自不足取；且系爭紙漿污泥既屬有害事業廢棄物，本即應交合格有執照廢棄物處理場為處理，金元利有限公司（廢土場）既非合格之廢棄物處理場，在檢察官偵辦之下，當時已驗出係含毒物之廢棄物，何能運交金元利有限公司處理？上訴人辯稱被上訴人將紙漿污泥運交「台灣省事業廢棄物處理設備利用合作社」之費用，非屬必要費用云云，自無足採。五、關於被上訴人於原審提出被證8-1、8-2、8-3、8-4、8-5、 8-6等證據，是否屬實？上訴人主張：不實。惟被上訴人主張：實在。查：㈠、關於被證8-1紙漿污泥之回填補土336,630元（未稅部分，見原審卷㈢12至14頁）： ⒈被上訴人抗辯為處理紙漿污泥之回填補土，支出336,630 元，並提出上訴人95年6月7日開立之統一發票、工程材料請款計價單1份為據（見原審卷㈢12至14頁）。經查，前揭發票係由上訴人所開立，足認回填土方工程係由上訴人所施作，且發票日期為95年6月7日，係上述中部科學園區開發籌備處95年5月26日施工協調會決議檢測系爭工程土壤之日後所開立，對照上述中興顧問公司98年11月10日園區路航字第0980036643號函函附附件四紙漿污泥查核表所示之查核時間（查核結果為「有」、補救措施為「運離工區」部分）大致相符，且工程材料請款計價單載有「擬請公司先行核撥款項，待（工程材料請款計價單上誤載為『代』）後續請款時扣回」、「中央分隔島用缺失改善補土、336,630」、「中央分隔島內、坵塊內補土作業全數完成」等語；且上訴人開立之前揭發票，其發票日期與工程材料請款計價單上之核章日期相近，金額大致相符，足認係將紙漿污泥運離工區後，回填土方所支出。是被上訴人主張為清除紙漿污泥之填土，支付必要費用336,630元，自屬有據。 ⒉客土契約所載數量1,852ｍ係概估數量，惟工程價款，依客土契約第4條第2項約定採「實做實算」方式計價；補充特別條款第2款亦載明：「數量依實作實算，數量採實方計算」（見被證25），準此，被上訴人實際補土數量既為1,374ｍ，自應以此核計工程價款為336,630元（245元× 1,374＝336,630元）。此部分進土，係為因填補不合格而遭挖除之紙漿污泥部分，業已註記於95年6月8日工程材料請款計價單中。 ⒊上開1,374ｍ之進土，確係用於中央分隔島缺失改善之補土，已如前述。自不因其就便記載在「補貼金額及其他加減款項補充說明」欄內，而得任意曲解為係被上訴人要補貼上訴人之款項，並非缺失改善之款項。況在記載進土數量1,374ｍ之次一行，亦記明：「中央分隔島內缺失改善補土」等字樣。上訴人辯稱係被上訴人給付與伊之工程款云云，不足採憑。 ⒋上開統一發票之品名欄內容記載，不論係出自何人之筆跡，但兩造均確知係用於中央分隔島缺失改善之補土，故以245元／ｍ計價，自不因誤載為「土方工程」而有影響。 ⒌匯入上訴人帳戶金額353,462元，係336,630元加計5%之營業稅之結果，與上訴人開立之統一發票上所載金額353,4 62元完全相符。 ⒍95年6月8日被上訴人雖准先就1,374ｍ進土估驗計價，惟於被證8-1說明欄第1點已載明「擬同意先行核發撥款，後續請款時扣回」等語，故被上訴人已於嗣後第17期估驗計價中扣回（見本院卷㈠220之1頁附表1－1）。故被上訴人此部分主張處理紙漿污泥之回填補土336,630元，自屬有據。原判決亦為相同認定。㈡、關於被證8-2之不合格土壤開挖1,151,500元部分（見原審卷㈢15至17頁）： ⒈被上訴人抗辯為處理紙漿污泥之回填補土，另支出1,151 ,500元，並提出上訴人95年6月19日開立之統一發票、工程材料請款計價單1份為據（見原審卷㈢15至17頁）。經查，前揭發票係由上訴人所開立，足認回填土方工程係由上訴人所施作，且發票日期為95年6月19日，係上述中部科學園區開發籌備處95年5月26日施工協調會決議檢測系爭工程土壤之日後所開立；且上訴人開立之前揭發票，其發票日期與工程材料請款計價單上之核章日期相近，金額大致相符，足認係將紙漿污泥運離工區後，回填土方所支出。是被上訴人主張為清除紙漿污泥之填土，支付必要費用1,151,500元一節，自屬有據。 ⒉上開1,151,500元（245×4,700）係被上訴人為處理紙漿污泥，上訴人回填乾淨合格之土壤之費用。因上訴人無錢可供支付，被上訴人始同意先撥付應急，嗣後被上訴人已於第18期估驗款中扣抵。上訴人辯稱係被上訴人給付與伊之工程款云云，自無足取。 ⒊統一發票之「品名」欄記載「土方工程」等字樣，係為上訴人自行填寫。又查，上開土方工程回填後，現場須整平、清潔，故需僱工為處理，被上訴人因此代為支付22,10 0元僱工費用。1,129,400元係為1,151,500元扣除代僱工 22,100元之結果（1,151,500元－22,100元＝1,129,400元）。又本期估驗款扣除保留款185,870元（1,151,500＋5 6,470（稅）－22,100－185,870＝1,000,000），餘1,00 0,000元。 ⒋被上訴人實際匯入上訴人帳戶金額為999,970元（即1,00 0,000－30《匯費》）。 ⒌上開1,000,000元係被上訴人先行撥款予上訴人應急之用，嗣於第18期估驗計價中扣抵（見本院卷㈠220之1頁附表1－1）。 ⒍綜上，被上訴人主張為清除紙漿污泥之填土，支付必要費用1,151,500元一節，自屬有據，應予准許。原判決就此部分亦為相同認定。㈢、關於請求不合格土開挖被證8-3：581,991元部分： ⒈查，不合格土開挖＋堆置、場內搬運、挖土機工資、鏟土機工資係為處理紙漿污泥期間所衍生之費用，系爭工地僅上訴人所承攬之土方工程與客土契約有爆發紙漿污泥事件，故不合格土處理係屬紙漿污泥處理。而瀝青混凝土係因為路基開挖檢測時發現有紙漿污泥，回復原狀所使用，則該費用應由上訴人負擔。 ⒉被上訴人抗辯支出不合格土壤開挖581,991元，並提出富翔企業社、大富企業社、精工重機械材料行、鴻運五金行、振隆商號、坤穎企業股份有限公司、尚傑工程行、鈺耀工程行開立之發票、工程材料請款計價單為據（見原審卷㈢18至44頁）。經查，前揭發票之發票日期，均為上述中部科學園區開發籌備處95年5月26日施工協調會決議檢測系爭工程土壤之日後開立，且工程材料請款計價單載有「不合格土開挖+堆置」、「不合格土場內搬運」、「帆布、覆蓋不合格土壤」、「起重機、移鋪面磚」、「清潔路面（換土）」、「挖土機工資」等工項，足認被上訴人確有支付該等不合格土壤開挖費用，然依前揭發票金額總計為476,432元，應認被上訴人為開挖、移置不合格之紙漿污泥、整平之必要費用為476,432元，逾此部分，洵非有據。上訴人辯稱：含有漿紙汙泥之砂壤土酸鹼值或有機質不符合契約約定，是可以進行改善，使酸鹼值、有機質符合契約約定，所支出之費用並非屬於必要費用。且路基並沒有使用漿紙汙泥，也沒有檢測報告指出路基有使用漿紙汙泥，瀝青混擬土費用並非修補瑕疵之費用云云，委無可採。㈣、關於被證8-4、8-5、8-6：被上訴人代處理紙漿污泥處理費用4,125,000元部分： ⒈查中興顧問公司前於95年6月30日發函被告，要求被告清除自系爭工程清除之紙漿污泥，並須將該紙漿污泥運至合格之一般事業廢棄物處理廠處理。廢紙漿污泥經收方計約3,200M，並要求被上訴人依所提送之清運計畫書執行，並請於2週期限內（95.07.13）清運完畢。此有上述中興顧問中科雲林基地工務所95年6月30日（95）中科雲工字第 0534號函在卷可憑（見原審卷㈠86頁被證6）。另紙漿污泥處理費用，除中央分島部分外尚有其他不屬於中央分隔島的三處（即邊坡、坵塊及路基），故除了客土契約範圍外，尚有屬於土方工程契約之範圍。 ⒉嗣被上訴人乃將紙漿污泥委託訴外人保證責任臺灣省事業廢棄物處理設備利用合作社處理，共支出4,125,000元，有保證責任臺灣省事業廢棄物處理設備利用合作社於95年7月26日、95年7月27日、95年8月1日開立紙漿污泥處理費之發票、工程材料請款計價單各3份在卷可憑（見原審卷㈢45頁至57頁被證8-4、8-5、8-6）。又棄土數量3,115ｍ，係為有問題之土方集中堆置後，依據長×寬×高所得出之數量（即體積法），一般工程數量皆以此方式計算。至於台灣省事業廢棄物處理設備利用合作社所處理之數量為4,250噸，該數量係送交處理場處理前，需經由地磅秤重（即總重－空車重）後所得之數量（即重量法），因處理費係依重量計價。又上開合作社確實處理虎尾工地所堆置紙漿污泥共計4,250噸，此有妥善處理證明書在卷可稽（見被證33）。是被上訴人抗辯將清除之紙漿污泥運至廢棄物處理廠處理共支出4,125,000元一節，核屬有據，應予准許。至於上訴人辯稱：現場並沒有單純的漿紙污泥，均是混合砂壤土的有機土，並沒有廢棄物。且清運是將物品運離特定區域，處理是將標的物改變性質，所以清運與處理不相關的事情。又混合漿紙污泥的砂壤土是有價值的在利用資源，應該是要返還金元利土資場，當然不能交付廢棄物處理機關處理云云，亦無可採。原判決就此部分，亦為相同之認定。六、系爭不合格沃土之試驗費應由何造負擔？上訴人主張由被上訴人負擔；惟被上訴人則主張由上訴人負擔。㈠、「客土」並非不須作任何實驗檢驗，此觀上開「中雲B區開發工程－客土」契約「補充特別條款」第3、6、7點規定甚明。況該紙漿污泥係回填在路基部分，依「中雲B區開發工程－土方工程」補充特別條款第4點「本工程所有相關之檢驗所需一切費用由乙方自行負責」，亦須檢驗。準此，系爭紙漿污泥之檢驗費自應由上訴人負擔。㈡、被上訴人抗辯為檢驗系爭工程是否有使用紙漿污泥，以及為檢驗清除後之土壤，是否有重金屬殘留，共支出試驗費3,286,793元，並提出桂雲檢驗科技工程行、三普環境分析股份有限公司（下稱三普公司）開立之發票為據（見原審卷㈢58至68頁）。經查，業主即中部科學園區開發籌備處於95年7月5日召開研商B區道路及公共管線工程工區土壤檢測會議，於該會議中決議：「1.為確認『B區道路及公共管線工程』回填於部分工區之紙漿污泥挖除後，是否殘留重金屬或其他有害物質（包括台糖公司要求之PH值及導電度檢測），同意德昌公司委託環保署認證環保檢測機構辦理（三普公司）土壤檢測事宜，所需試驗費全由德昌公司支出」等語，有前揭會議紀錄在卷可佐（見原審卷㈢70頁），足認被上訴人委託三普公司進行之檢驗，係為確認系爭工程清除紙漿污泥後是否有重金屬殘留之用，則被上訴人提出之三普公司開立金額1,523,809元之發票，應認係被上訴人檢驗回填之紙漿污泥挖除後所需之檢測費用。至桂雲科技檢驗工程行部分，依被上訴人提出之上述中部科學園區開發籌備處95年5月26日施工協調會會議紀錄，決議事項第2點載明「有關報載本工程採用紙漿污泥拌合土壤回填乙節，…為再確認回填土是否含有紙漿污泥成分，本工程所有填築土方區域，全面重新開挖取試驗」等語（見原審卷㈠80頁），足認系爭工程係於95年5月26日施工協調會後，方就系爭工程土方進行紙漿污泥之試驗。惟被上訴人提出上述桂雲檢驗科技工程行開立之發票，除其中1張發票之發票日期為95年7月1日外，其餘發票之發票日期為95年4月3日、95年5月2日、95年5月22日，均早於前揭工程協調會召開之95年5月26日，尚難認供檢驗紙漿污泥之用，被上訴人亦未舉證證明係供檢驗紙漿污泥之用；至發票日期為95年7月1日之發票，依上開土壤檢測會議決議：「2.有關B區工程回填於工區內紙漿污泥已清理完畢，目前堆置於公2用地，日前已由承商德昌營造及桂田實驗室人員會同監造單位中興顧問公司取樣5組送驗，檢驗八大重金屬成分」等語，惟對照99年6月15日鑑定報告書附件十所示95年7月試驗明細資料，僅於95年6月27日採樣試驗PH值5組金額2,625元、八大重金屬5組84,000元，合計86,625元（計算式：2,625元＋84,000元＝86,625 元，見置於本院卷外之台灣省土木技師公會99年6月15日（99）省土技字第3516號鑑定卷63頁桂田實驗室95年7月試驗明細資料），應認此部分金額86,625元係被上訴人檢驗回填之紙漿污泥所需之檢測費用，逾此部分，洵非有據。故被上訴人此部分請求應予准許部分共為1,610,434元（計算式：1,523,809元＋8 6,625元＝1,610,434元），逾此部分，於法無據，應予准回。被上訴人主張此部分上訴人應給付被上訴人3,286,793元，固無可採。而上訴人辯稱：被上訴人所主張試驗費用是針對全區全面重新開挖取樣試驗，並非必要費用，應由被上訴人負擔云云，亦無可取。七、從而，被上訴人為處理紙漿污泥之回填土方費用1,488,130 元、不合格土壤開挖費用476,432元、紙漿污泥處理費4,12 5,000元、試驗費1,610,434元，合計7,699,996元，堪予認定，則被上訴人請求為處理紙漿污泥之費用7,699,996元，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。八、本件工程因上訴人施工過程中有上述土方不合格之情事發生，是否造成上訴人得領之上述工程款、保留款合計6,581,0 25元，因被上訴人以其上列合計7,699,996元之債權主張抵銷後，而已無款項可領？㈠、查，系爭工程之工地拆除及鐵道拆除費用、填方機具滾壓、夯實費用、級配費用、客土砂質壤土費用、工程保留款等費用，共4,035,970元，為兩造所不爭執（見不爭執事項三、四、五、六、七）。又上訴人得向被上訴人請求之購土費用2,545,055元，亦如上述。是上訴人總計得向被上訴人請求給付工程款為6,581,025元，逾此部分之請求，洵非有據。㈡、本件被上訴人抗辯前揭處理不合格土方共支出之7,699,9 96元，應與被上訴人未給付之工程款、保留款抵銷等語。經查： ⒈按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵」，民法第492 條定有明文。又按「債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任。承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，依同法第495條規定並得請求損害賠償」（參照最高法院89年度台上字第2097號判決要旨）；「若瑕疵之發生係因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則同時發生不完全給付之問題，此時定作人除得為前述請求外，並得行使債務不履行之損害賠償請求權，應以瑕疵之發生係可歸責於承攬人之事由為要件」（參照最高法院9 4年度台上字第1126號判決要旨）。查系爭契約第12條第 8項約定：「甲方發現乙方有下列情事時，得暫停簽證或付款，並得在必要範圍內，扣發乙方承辦其他工程所應得之款項，至停止付款原因消除為止：㈠、有缺陷之工作經業主提出或經甲方通知乙方限期改善，而乙方未於期限內改善至甲方滿意者。…㈢、乙方如有違約之情事或不履行因本契約所生之一切義務與損害賠償責任時，無論該責任與損害賠償數額是否已確定。…㈤、乙方因承攬或其他原因積欠甲方之款項已適於抵銷者。」。又系爭契約第14條第2項約定：「甲方如發現乙方工作品質不符合本契約規定，或有不當措施將危及工程安全時，得指示乙方限期改善，或將不符規定部分拆除重作，乙方不得藉詞要求延期或補償。如乙方不遵限期辦理，甲方得自行修補或另行交商修補、修正，甲方因而所產生之一切費用及損失均應由乙方負責」（見原審卷㈠108、109頁）。經查，被上訴人處理紙漿污泥之回填補土工程係由上訴人施作一節，業如前述，且如上述，被上訴人處理紙漿污泥之回填補土工程，應由上訴人支付費用，但上訴人並未處理紙漿污泥開挖、清運、檢驗、廢棄物處理等改善事宜，尚難認上訴人其已盡改善全責。 ⒉再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1項設有規定。抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（參照最高法院50年台上字第291號判例意旨）。查上訴人提供之土方中，確有部分與系爭契約約定不合，上訴人提供前揭土方，應擔保合於契約約定之品質，然該不合格土方係經上訴人與砂土混合後猶不符契約酸鹼值、有機質檢驗標準，業如上述，且上訴人並未舉證不可歸責之事由，則該工作物之瑕疵應認可歸責上訴人之事由所致，揆諸前開說明，上訴人就該等瑕疵即應負損害賠償責任，並依上述系爭契約第12條8項㈤規定，適於抵銷。而上訴人承攬系爭工程使用不合格之紙漿污泥土方，被上訴人為處理回填土方混雜紙漿污泥衍生費用（含清除、補土、檢驗、清運、廢棄物處理）共計7,699,996元，業如上述，依系爭契約之約定、前揭法條規定、最高法院判例意旨，被上訴人自得不待上訴人同意，對上訴人得向被上訴人請求給付之上開工程款債權6,581,025元（其餘工程款請求尚非有據，已如前述），以前揭處理不合格土方所支出費用7,699,996元之損害賠償債權主張抵銷，於法有據，自應准許。從而，上訴人本得請領上開工程款債權，因被上訴人以其上開債權主張抵銷後，上訴人已無款項可領而生消滅債務之效果。是上訴人請求給付工程款，既經被上訴人抵銷已無款項可領，其請求被上訴人給付上開工程款，不應准許。㈢、綜上所述，上訴人本於承攬契約等法律關係，請求被上訴人給付6,581,025元，及自97年7月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦因敗訴而失所附麗，應併予駁回之。原審判決駁回上訴人之訴，而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合（上訴人其餘請求之工程款，經原審判決敗訴，上訴人未聲明不服，已告確定，併予敍明）。上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，並不影響本件判決結果，毋庸審酌之，附此敍明。己、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 101 年 7 月 18 日民事第一庭審判長法官吳火川法官陳繼先法官胡景彬以上正本係照原本作成。上訴人得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官陳振海中華民國 101 年 7 月 19 日

臺灣高等法院臺中分院100年度建上字第53號

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