臺灣高等法院 臺中分院100年度建上字第54號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　100年度建上字第54號

上訴人

富誠營造股份有限公司

法定代理人

崔恒毓

訴訟代理人

廖健智律師

複代理人

簡汝誼律師

被上訴人

尉鑫開發股份有限公司

法定代理人

陳英哲

訴訟代理人

黃逸仁律師

複代理人

黃惠凌

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年6月15日臺灣臺中地方法院100年度建字第43號第一審判決提起上訴，本院於101年7月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：本件上訴人於民國一百年三月十七日向原審法院提出民事起訴狀，主張依兩造簽訂之承攬契約第十六條第一項、第二十八條第一項之規定，請求被上訴人給付承攬報酬，為其請求權基礎（見原審卷第五至六頁），嗣於同年五月三十一日提出民事訴之變更、追加書狀，追加依民法第一百七十九條、第一百八十一條規定之不當得利返還請求權，及買賣之法律關係，請求被上訴人返還相當之價額，為其請求權基礎（見原審卷第七十一至七十二頁），惟依承攬契約之法律關係，請求給付承攬報酬，與依不當得利返還請求權及買賣之法律關係，請求返還相當之價額，係屬不同之訴訟標的，則其訴之要素即當事人、訴訟標的及訴之聲明有一變更或追加者，其訴即屬變更或追加，故本件訴訟於上訴人提出民法第一百七十九條、第一百八十一條規定之不當得利返還請求權，及買賣之法律關係，請求被上訴人返還相當之價額為其請求權基礎時，即屬訴之追加。又本院於一百年八月十六日行準備程序時，上訴人就上開追加部分即不當得利及買賣之法律關係撤回而不再主張，此亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第七十四頁反面），合先說明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：⑴上訴人承攬「尉鑫主人別墅新建工程」，兩造於九十五年三月八日簽訂書面之工程承攬契約（下稱系爭契約），契約總價為新台幣（下同）5990萬元，嗣被上訴人提出追加、變更工程事項，上訴人已完成該追加、變更承攬工程（下稱系爭工程），其項目及金額如下：①１Ｆ已完成之假隔間部分拆除後改成砌磚：尉鑫主人建案之１Ｆ，依送照圖係採假隔間方式施做，惟於完工後請領使用執照，臺中市政府檢查時表示該假隔間之存在，使用執照無法核發，被上訴人乃委請其設計師變更設計，交由上訴人再依施工圖即竣工圖所示將原假隔間拆除，計有打石工資、人工清除、廢棄物運棄，搭施工架等工程項目，後重新砌磚、粉刷、油漆、打底，總計所生之施作費用為22萬4622元，而各工程項目之明細如九十六年六月十四日之工程變更確認單所載。②１Ｆ大門門框邊緣貼乾式石材：原設計圖面並未標示建材，有施工圖可證，因此初以圓面磚估算價額，後使用執照經臺中市政府核准，被上訴人將大門門框邊緣材料變更為乾式石材，則原外牆貼紫金砂之估價款5萬6550元部分便予扣除，另追加貼附之乾式石材及施工項目（加厚水磨、矽利康），計23萬7006元，有九十六年十月二十九日工程變更確認單可證，是變更設計後扣除上開工程項目之施作金額，計為18萬456元。③Ａ區１Ｆ東向前庭地坪：原設計圖面未標示建材，有施工圖可證，是當初便以花崗石及抿石子估價，該估價金額為5萬1300元，後被上訴人於取得使用執照後，變更原設計改以石材作為地坪，工程項目分別為銹石荔面、駱駝棕、背切、平面倒角水磨及水泥、砂等，計總額為10萬9156元，有工程變更確認單可證，因此扣除原工程項目後，該變更設計後之施作金額為5萬7855元。④中庭圓形座椅：原設計圖面並未註明該圓形座椅之材料，有施工圖可證，因此係以實木板估價，計價金額為3萬2584元，後被上訴人變更圖面設計，以石木材作為施作材料，工程項目分別為駱駝棕圓形座椅及弧形加厚水磨，共增加6萬2541元之工程款，是變更設計後施作增加之總價為2萬9957元，有工程變更確認單可證。⑤中庭地坪改用石材：原設計圖面就中庭地坪係貼附石材，有施工圖可證，因此以該工程項目估價之金額為11萬331元，後被上訴人變更圖面設計，改以拼花施作，工程項目分別為中庭拼花、中庭中道及地坪（新南非淺黑）、中庭中道及地坪（Ｒ５水磨），增加部分之工程款為46萬7636元，復再扣除原工程項目，計增加之總價為35萬7305元，有工程變更確認單可證。⑥ＡＢＣＤ區地下室內部裝修：被上訴人於取得使用執照後，原ＡＢＣＤ區地下室之設計圖如施工圖所示，後被上訴人將ＡＢＣＤ區地下室結構變更，有竣工圖可證，惟當時因設計圖面進度來不及作內部裝修之檢討，於是先向被上訴人作結構體之追加減工程，而此部分前已向上訴人支付完畢，另裝修部分被上訴人表示等設計圖面完成後再辦理追加工程，然原Ａ區ＢＦ中Ａ１－ＢＦ（粉光油漆、地磚、平頂）及Ａ２－ＢＦ（粉光油漆、地磚、平頂）已計入原估價金額，均為3萬6280元，是之後追加工程項目扣除上開原估價額後，計增加之追加工程款項為113萬9938元，有追加減總表可證。⑦鷹架租金：上訴人應被上訴人之要求，為ＣＤ區圍牆追加釘木隔柵之加高工程，並經上訴人於搭棚前先行告知、分析成本，因此由上訴人借用廠商鷹架物料，額外支出計4萬7500元之租金。上開工程項目，上訴人均已提出工程變更確認單或追加減總表，並經被上訴人同意後開始施作，均已完成上開追加、變更之承攬工程，合計為203萬7663元之承攬工程費用。⑵系爭契約之工程已全部完工，被上訴人並於九十六年七月十七日取得臺中市政府核發之使用執照（府都建字第００７４４號），然被上訴人迄未依約給付上開變更、追加之工程款，爰應依系爭契約第十六條第一項、第二十八條第一項之規定，請求被上訴人給付上開追加之工程款項。⑶系爭契約第一條工程名稱：尉鑫主人別墅新建工程。第三條工程總價：本工程之施工及建材選用，甲方（即被上訴人，下同）有權變更計劃或增減工程數量，其變更部分之加減帳金額，依本合約之單價辦理增減。第四條工程期限：本工程應於甲方通知開工日起十日內開工，並於九十六年九月九日個日歷天內完成，俾利交屋事宜。本工程有關呈報主管機關（市政府）之開工、結構勘驗、進度報告、混凝土強度報告、鋼筋輻射報告等及至工程完成使用執照之申請均應由乙方（即上訴人，下同）負責辦理，並包含在工程期限內，不得藉詞遇有偶發情況拖延而要求加計工期及各項申請手續費。附註建材：甲方有權調閱乙方之小包合約施工規範及罰則，並控制工程進度與品質等約定。此有系爭契約書可證，可見系爭契約及變更、追加工程乃約定由上訴人自備建造材料按被上訴人之設計，在被上訴人指定之工程期限內，將尉鑫主人別墅等房屋建造完成後，再交付與被上訴人以取得價金及報酬，性質上係屬承攬與買賣混合契約之不動產買賣承攬（即不動產製造物供給契約）之契約關係，原審囿於承攬之文義，即將本件系爭契約之變更、追加工程定義為承攬契約，顯係忽略系爭契約之變更、追加工程中製造物供給之特性，與民法第一百二十七條第七款所定之一般單純承攬有間。⑷兩造訂立契約書時，已將鋼筋之價額計入合約工程總價，惟被上訴人擔心鋼筋價格上漲，便以代收代付之方式，約定由上訴人叫料，被上訴人直接向材料商付款，嗣待被上訴人給付工程款時再予以扣除，有契約書可證，顯可查悉係爭契約內容約定就工作全部材料均由上訴人供給，僅鋼筋之付款方式另由被上訴人直接先向鋼筋材料商給付，上訴人爰引工作物供給契約之適用並無不合。又上開鋼筋已由上訴人用於建築系爭建案之所有建築物，則因動產附合於不動產，依法律規定由原始起造人取得該鋼筋之所有權，則上訴人既為原始起造人，即取得系爭建案之所有建築物所有權，嗣依契約書之約定將系爭建案之所有建築物移轉予被上訴人，兩造所為工作物財產權之移轉，乃係買賣之一種，並無不合。至被上訴人主張本案工程所需之鋼筋、石材等重要建材均由其提供云云，僅空言辯稱，均未提出相關證據以佐。又再退步言，即使上開鋼筋材料由被訴人供給，然其餘材料亦均由上訴人供給，相較上訴人供給之材料與該鋼筋，上訴人供給之材料仍占總工程款之絕大部分，仍應屬工作物供給契約。⑸上開所有之變更、追加工程均係應被上訴人之要求，因此被上訴人委其建築師變更設計圖後交由工地主任先行施作，上訴人亦按變更後之設計圖施作完成，顯然兩造之契約已然成立。嗣上訴人於工程施作完畢再提出工程變更確認單，惟被上訴人竟拒絕簽名，並持以否認上開之變更、追加工程款未有書面約定，顯故意藉此逃避其應負擔變更、追加工程款項之責等語。起訴聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人203萬7663元，及自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

㈡訴訟費用由被上訴人負擔。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行；於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人203萬7663元，及自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：⑴兩造固就被上訴人所規劃之「尉鑫主人別墅新建工程」訂有系爭契約，依該契約所載，該案工程係於九十五年三月八日所簽訂，期間工程雖曾辦理追加減，惟全案工程於九十六年七月十七日取得臺中市政府使用執照，且該案工程雖未簽署正式之驗收紀錄已明工程完工之時點，系爭契約雙方於簽約時即約定於九十六年九月九日應行完工。另依系爭契約第四條關於付款辦法「三」所示，被上訴人（即乙方）領取驗收款之同時應交付上訴人（即甲方）保固金25萬元及保固支票25萬元，於「保固半年」時退回保證支票25萬元，於「保固一年期滿」時退回保固金25萬元現金。而上訴人於九十八年十二月二十九日行文向被上訴人要求請領上開25萬元現金之保固款，由此觀之，本案工程應可認至遲於九十七年十二月間完工，則當時上訴人本於承攬人之地位即得對於應受領之工程款請求被上訴人支付。然本件上訴人遲至一百年三月始訴請被上訴人給付承攬報酬，已逾請求權二年之時效，爰依民法第一百二十七條之規定，主張罹於時效而拒絕給付。退步言，縱認上訴人之承攬報酬請求權尚未罹於時效，惟上訴人主張該案工程有追加款之情事，亦與事實不符。⑴系爭契約第五條之約定，即有約定系爭工程總價包含二次施工部分，是上訴人上開部分之主張，核屬二次施工，自為上開工程總價所含括，從而上訴人上開請求，應屬無理由。又依系爭契約第十六條之約定，系爭工程施作如有新增建材項目時，應以書面訂定之，上訴人自應提出書面以為證明等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利益之判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免予假執行。

三、本件不爭執事項：

㈠、兩造於九十五年三月八日簽訂工程承攬契約，而由上訴人承攬工程名稱為「尉鑫主人別墅新建工程」，契約總價為5990萬元，且上開工程業已全部完工，並由被上訴人於九十六年七月十七日取得臺中市政府核發府都建字第００７４４號之使用執照。

㈡、以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之系爭契約、使用執照等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。

四、本件爭執事項：

㈠、被上訴人得否對上訴人請求之承攬報酬，主張時效抗辯？

㈡、上訴人得否依系爭契約第十六條第一項、第二十八條第一項之規定，請求被上訴人給付追加工程部分之款項？

五、得心證之理由：

㈠、被上訴人得否對上訴人請求之承攬報酬，主張時效抗辯？被上訴人辯稱：本件系爭工程至遲於九十七年十二月間完工，而上訴人本於承攬人地位即得對應受領工程款請求伊支付，惟上訴人遲至一百年三月始訴請伊給付承攬報酬，已逾請求權二年之時效，伊自主張罹於時效而拒絕給付等語，此為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

⑴、按下列各款請求權，因二年間不行使而消滅：技師、承攬人之報酬及其墊款。商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，民法第一百二十七條第七款、第八款定有明文。又具有承攬與買賣混合契約性質之「不動產買賣承攬」（即不動產製造物供給契約），就不動產財產權之移轉而言，不啻與民法第一百二十七條第七款所定「技師、承攬人之報酬及其墊款」為一般單純之承攬有間，更與同條第八款所稱「商人、製造人、手工業人所供給之商品」係專指「動產」者不相侔。故此類不動產買賣承攬之價金或報酬請求權，應無上開條款二年短期消滅時效期間規定之適用（最高法院八十八年度台上字第一五六號判決、八十九年度台上字第二五九一號判決意旨參照）。

⑵、上訴人主張，兩造於九十五年三月八日簽訂工程承攬契約，而由伊承攬工程名稱為「尉鑫主人別墅新建工程」，契約總價為5990萬元，上開工程業已全部完工，並由被上訴人於九十六年七月十七日取得臺中市政府核發府都建字第００７４４號之使用執照，為被上訴人所不爭執，並有上訴人所提出系爭契約、使用執照附卷可稽（見原審卷第十一至二十三、四十頁），上訴人此部分之主張，應堪為真實。

⑶、被上訴人辯稱：本件系爭工程至遲於九十七年十二月間完工，而上訴人本於承攬人地位即得對應受領工程款請求伊支付，惟上訴人遲至一百年三月始訴請伊給付承攬報酬，已逾請求權二年之時效，伊自主張罹於時效而拒絕給付等語。惟查，依系爭契約第三條、第四條、第五條、第七條、第十九條分別約定：「工程總價：‧‧‧鋼筋材料甲方（即被上訴人，下同）依原設計圖已先行訂購，主結構（含二次工程）四三五噸，檔土牆柱工程十五，合計四五０頓‧‧‧若無變更設計，乙方（即上訴人，下同）應按圖施工，供料數量夠用與否由乙方自行負責，甲方不再另行辦理工程追加減（惟因甲方變更設計增減之數量不在此限，雙方同意以辦理工程追加減方式處理）。本工程之施工及建材選用，甲方有權變更計劃或增減工程數量，其變更部份之加減帳金額，依本合約之單價辦理增減。」、「工程期限：‧‧‧本工程有關呈報主管機關（市政府）之開工、結構勘驗、進度報告、混凝土強度報告、鋼筋輻射報告等及至工程完成使用執照之申請均應由乙方負責辦理，並包含在工程期限內，不得藉詞遇有偶發情況拖延而要求加計工期及各項申請手續費‧‧‧水電工程因含括在本工程內，乙方應估適當時機，提出外水電工程估算繳費施工之申請及完工送水送電等之申請手續，並負責配合辦理完成，不得偶因疏忽而要求延期或加價。若分戶或共同化糞池或其他污水處理需簽證時，應由乙方負責辦理，且均含括在本工程範圍內，不得有展期或加價之要求。」、「合約範圍：本契約包括契約條文及全部圖樣施工說明書、估價單等文件一切在內。乙方應預估二次施工之含括為拆除、啣接、遠運廢棄物、鋼筋搭接、搭架等有關材料及機具、施工安全、時效等均在本工程範圍內。」、「圖說規定：‧‧‧本工程為統包制，在設計圖上未經說明但為工程慣例上所不可或缺者，或為完成本工程所必須辦理者，乙方也應依照甲方或技師解釋或指示辦理，不得藉詞推諉要求加價。」、「工料價格：在工程進行期間，工資及材料價格有變動時，其原訂承包商必須承擔，秉持一貫統包總價承攬之責任承受風險，不得隨意調整變動之要求。」，並於附註約定：「建材：甲方有權調閱乙方之小包合約施工規範及罰則，並控制工程進度與品質。」等語（見原審卷第十一至十二、十六、二十一頁），是依上開系爭契約之約定，足見系爭工程係採統包制，除鋼筋材料由被上訴人提供外，其餘均由上訴人連工帶料施作，且被上訴人亦自承「僅有一小部分是被上訴人供應的，絕大多數都是上訴人供應的。」等語（見本院卷第二一０頁反面），故核其法律性質為具有承攬與買賣混合契約性質之不動產買賣承攬（即不動產製造物供給契約），則依上開說明，顯與民法第一百二十七條第七款所定「技師、承攬人之報酬及其墊款」為一般單純之承攬有間，且與同條第八款所稱「商人、製造人、手工業人所供給之商品」係專指「動產」者不相侔，自無上開條款二年短期消滅時效期間規定之適用，而應適用民法第一百二十五條規定之十五年消滅時效期間。

⑷、依系爭契約第四條約定：「工程期限：本工程應於甲方通知開工日起十日內開工，並於九十六年九月九日個日歷天內完成（包含二次工程、春節十日、送水、送電、業主選材、綠化、清潔、什項等），俾利交屋事宜‧‧‧」，及系爭工程付款辦法約定：「乙方領取驗收款之同時，應交付甲方保固書及保固金25萬元及保固支票25萬元，於保固半年時退回保證支票25萬元。於保固一年期滿時退回保固金25萬元現金」等語。又上訴人於九十八年十二月二十九日發文請求被上訴人退還上開25萬元現金之保固款（見原審卷第十一、二

十二、五十八頁），是依上訴人上開發文日期，逆推系爭工程係於九十七年十二月間完工，為兩造所不爭執（見原審卷第五十五頁、第六十七頁反面），而上訴人係於一百年三月十七日向原審法院起訴請求被上訴人給付系爭工程之承攬報酬（見原審卷第四頁），依上開說明，上訴人請求被上訴人給付系爭工程之承攬報酬，尚未罹於時效消滅，從而被上訴人上開所辯，為不足取。

㈡、上訴人得否依系爭契約第十六條第一項、第二十八條第一項之規定，請求被上訴人給付追加工程部分之款項？被上訴人辯稱：依系爭契約第五條之約定，即有約定系爭工程總價包含二次施工部分，是上訴人上開部分之主張，核屬二次施工，自為上開工程總價所含括，又依系爭契約第十六條之約定，系爭工程施作如有新增建材項目時，應以書面訂定之，上訴人自應提出書面以為證明等語，但為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

⑴、被上訴人辯稱：依系爭契約第五條之約定，即有約定系爭工程總價包含二次施工部分，上訴人上開部分之主張，核屬二次施工，自為上開工程總價所含括等語。查，依系爭契約第三條約定系爭工程總價新台幣5990萬元（含稅）包含所有中庭及二次施工部分，第五條第二款約定「合約範圍：乙方應預估二次施工之含括為拆除、啣接、遠運廢棄物、鋼筋搭接、搭架等有關材料及機具、施工安全、時效等均在本工程範圍內。」，惟依第三條第二款款約定「本工程之施工及建材選用，甲方（指被上訴人，下同）有權變更計劃或增減工程數量，其變更部份之加減帳金額，依本合約之單價辦理增減。」，第十六條第一款前段約定「工程變更：甲方於必要時，得變更工程之設計及內容，其因此而需變更承包商造價及工期時依本合約之單價辦理加減帳。」等語（見原審卷第十一、十二、十五頁），是兩造簽訂之上開系爭契約雖約定系爭工程總價係包含二次工程部分，但在工程期間於必要時，被上訴人得要求變更工程之設計及內容，兩造並同意因此變更致工程造價時依系爭合約之單價辦理加減帳，故依系爭工程契約之約定，雖有約定之總價，但實質上兼有實作實算之承包性質。準此，如系爭工程另有變更追加致工程造價增加時，上訴人自得請求被上訴人給付變更追加之工程款。

⑵、就上訴人主張，上證二至上證七之工程變更確認單及圖說（見本院卷第三十九至五十四頁），為變更追加而增加工程款共計203萬7663元部分。依本院於一百年九月二十九日以中分鎮民群決建上字第１２２５５號函，囑託臺灣省建築師公會鑑定系爭工程有無追加變更？若有，則工程項目為何？所增加之工程款若干？經該會於一百零一年六月四日以台建師鑑（１０００４９）字第２６６９－５號函覆，並檢送鑑定報告書（見本院卷第一三七、一八０頁，鑑定報告書外放），依該鑑定報告書載明：「鑑定結果：㈠本給付工程款事件確實與提供之合約工程明細內容有不同」等語（見上開鑑定報告書第九頁）。再參以本院於一百年十月十三日現場勘驗時，訊問證人即系爭工程工地主任蕭坤明，證稱：「（上訴人複代理人簡汝誼律師問：關於一百年八月二十九日準備書狀中上證一至上證十四之工程變更確認單等是否由被上訴人提出由你計算？〈提示本院卷第八十四至一０九頁〉）是的。」、「（上訴人複代理人簡汝誼律師問：是否拿到被上訴人提出之工程變更確認單之後才施工？）是的。」、「（法官問：〈提示本院卷第八十四至八十九頁〉關於該部分之變更是施工前或施工中提出？）第一項是施工中提出。第二項因圖面有爭議，我們石材僅約定紫金砂、銹石二種。這是過程中有變更。第三項是石材有爭議，雙方對圖例之認知不同。因為我們石材僅約定紫金砂、銹石二種。這是過程中有變更。第四項這部分要看原圖，要對圖例。第五項有更改過。第六項是追加。第七項是追加。」、「（法官問：剛才陳述原設計有兩種石材？）是的。是銹石與紫金砂。」、「（法官問：後來變更為何？）變更為不一樣的石材，就是新南非淺黑與駱駝棕。」等語（見本院卷第一六二頁反面至一六三頁），是依上開鑑定報告書及證人蕭坤明之證詞，足見系爭工程確實另有施作變更追加之情事，顯非上開系爭契約所總價約定之二次工程所含括，應堪以認定，從而被上訴人之上開抗辯，為不可採。

⑶、再依上開鑑定報告書之記載，可知上訴人得向被上訴人請求之變更追加工程部分之項目及金額為：「㈡其項目為①已完成之假隔間部分拆除後改成砌磚計ＮＴ＄22萬4622元；②１Ｆ大門門框邊緣貼乾式石材部分計ＮＴ＄18萬456元；③Ａ區１Ｆ東向前庭地坪部分計ＮＴ＄5萬7855元；④中庭園形座椅部分計ＮＴ＄2萬9957元；⑤中庭地坪改用石材部分計ＮＴ＄35萬7305元；⑥ＡＢＣＤ區地下室內部裝修部分計ＮＴ＄83萬9793元；⑦鷹架租金部分計ＮＴ＄4萬7500元。」等語（見上開鑑定報告書第九頁），而該上訴人所主張變更追加部分，係經由臺灣省建築師公會之建築師會同兩造提供系爭工程之圖說加以核對而來，有臺灣省建築師公會函一份在卷可稽（見本院卷第一七七頁），足堪認上開部分確屬系爭契約總價外因變更追加而增加之工程費用，是上訴人自得依系爭契約第十六條第一項、第二十八條第一項之規定，請求被上訴人給付變更追加工程款173萬7488元（計算式：224622元＋180456元＋57855元＋29957元＋357305元＋839793元＋47500元＝0000000元）；逾此部分之金額，自非屬變更追加之適當及必要工程費用，上訴人此部分請求，洵屬無據。

⑷、至被上訴人辯稱，依系爭契約第十六條後段約定工程變更時，若有新增建材項目單價由甲乙雙方（指兩造）協議用書面訂定之，而上訴人主張之變更追加並未經伊書面同意，故上訴人不得請求等語；上訴人主張，上證一至七之變更追加及圖說係被上訴人提供給伊施作的，伊已施作完成，但因被上訴人拒不簽名，才未有被上訴人簽名等語。經查，依系爭契約第十六條後段固約定工程變更時「若有新增建材項目單價由甲乙雙方協議用書面訂定之。」，惟此契約約定之目的係在保障契約當事人雙方將來舉證之便利而已，否則如契約當事人已口頭約定，承攬人本於誠實信用而施作，卻竟不能請求定作人給付對價之工程款，自難謂乎公平。本件上訴人所承攬之系爭工程業已施作完成，並經被上訴人驗收合格，及上開變更追加部分亦確實已經上訴人施作完成，已如上述，且上開變更追加部分又係被上訴人於施工期間提出請上訴人另行施作，業據證人系爭工程工地主任蕭坤明證述明確（見本院卷第一六二頁反面），為此，系爭變更追加部分既經上訴人施作完作，縱上訴人未依上開約定提出書面訂定之證據，惟此書面訂定既僅係為圖舉證方便而已，從而被上訴人尚不得據此以兩造就系爭工程之變更追加部分未有書面訂定，遽以拒絕給付此部分之工程款，是被上訴人之上開抗辯，實不足採。

六、綜上所述，上訴人依系爭契約第十六條第一項、第二十八條第一項之規定，得向被上訴人請求給付173萬7488元，及自起訴狀繕本送達之翌日即一百年四月十四日（見原審卷第四十七頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，應予准許，逾此部分之請求，即不應准許。原審就上開准許部分為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造陳明以供擔保為條件之准免假執行宣告。至上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述及再開辯論之必要，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。