臺灣高等法院 臺中分院100年度建上字第59號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 101 年 06 月 21 日
• 法官: 吳火川、陳繼先、胡景彬
• 法定代理人: 黃婉婷、吳立文
• 上訴人: 交通部台灣區○道○○○路局中區工程處
• 被上訴人: 廣鑫營造有限公司法人

臺灣高等法院臺中分院民事判決　100年度建上字第59號
上　訴　人
即被上訴人　廣鑫營造有限公司
法定代理人　黃婉婷
訴訟代理人　駱忠誠律師
被　上訴人
即　上訴人　交通部台灣區○道○○○路局中區工程處
法定代理人　吳立文
訴訟代理人　蔡慶文律師
複　代理人　楊雅舒
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國100年4月28日臺灣臺中地方法院98年度建字第117號第一審判決各自提起
上訴，本院於101年6月6日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人廣鑫營造有限公司下開第二項之訴部分，，暨命上訴人廣鑫營造有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人交通部台灣區○道○○○路局中區工程處應再給付上訴人廣鑫營造有限公司新臺幣伍拾壹萬伍仟肆佰貳拾捌元，及自民國九十七年十月三日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
上訴人廣鑫營造有限公司其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人交通部台灣區○道○○○路局中區工程處之上訴駁回。
第一審關於命上訴人廣鑫營造有限公司負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴人廣鑫營造有限公司上訴部分，由上訴人交通部台灣區○道○○○路局中區工程處負擔十分之一，餘由上訴人廣鑫營造有限公司負擔。第二審訴訟費用關於上訴人交通部台灣區○道○○○路局中區工程處上訴部分，由上訴人交通部台灣區○道○○○路局中區工程處負擔。
本判決第二項所命給付，及原判決所命給付部分（即本判決第四項上訴人交通部台灣區○道○○○路局中區工程處上訴駁回部分），於上訴人廣鑫營造有限公司以新臺幣玖拾捌萬肆仟捌佰柒拾陸元為上訴人交通部台灣區○道○○○路局中區工程處預供擔保後，得假執行；但上訴人交通部台灣區○道○○○路局中區工程處如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣貳佰玖拾伍萬肆仟陸佰貳拾捌元為上訴人廣鑫營造有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
上訴人即被上訴人廣鑫營造有限公司（下稱廣鑫公司）之法定代理人於民國（下同）100年9月6日由黃婉婷更換為林武
煉，此有廣鑫公司提出之廣鑫公司變更登記表為證（見本院卷㈡19至22頁），廣鑫公司於101年4月6日向本院具狀聲明
廣鑫公司之法定代理人由林武煉承受訴訟，揆諸民事訴訟法第170條、175條、176條規定，並無不合，應予准許，合先
敍明。
貳、實體方面：
甲、上訴人即被上訴人廣鑫公司主張：
一、緣被上訴人即上訴人交通部台灣區○道○○○路局中區工程處（下稱高公局中工處）辦理「97年度國道一號中沙大橋潛堰緊急搶修工程」（下稱系爭工程）採購案，經開標後，於97年5月13日決標予廣鑫公司，兩造並於97年5月15日訂立本工程契約（見原審卷㈠16至33頁原證1：下稱系爭契約）。
並由捷統工程顧問股份有限公司（下稱捷統公司）為設計及監造單位。系爭工程於97年6月4申報開工，工期為40日曆天，預定竣工日為97年7月13日。高公局中工處核定展延工期
21日，故應至97年8月3日竣工（見原審卷㈠34頁原證2：工
期展延申請總表）。惟於此期間，因97年7月18日卡玫基颱
風及同年7月28日鳳凰颱風侵襲，致使河水暴漲，河床嚴重
沖刷，因而造成地形地貌改變，廣鑫公司即以97年7月21日
97廣營字第612號函表示因受卡玫基颱風豪雨侵襲，系爭工
區嚴重受損，請捷統公司儘速辦理會勘，並要求高公局中工處辦契約變更（見原審卷㈠115頁原證11），廣鑫公司並於
97年8月1日以97廣營字第647號函提出移排水計畫書及平面
圖予捷統公司（見原審卷㈠180頁原證16），高公局中工處
並於97年8月5日會勘後，要求廣鑫公司增加施工範圍，高公局中工處並承諾「因災損所需的搶修工期、金額得另行單獨核計辦理契約變更」（見原審卷㈠216至219頁原證20：97年8月5日會勘記錄）。故由於施工區加長及施工條件改變，致系爭工程北岸施工時，其移排水作業更加艱鉅，已無法依契約原設計，即僅以打設鋼板樁導水，經廣鑫公司依核定之移排水計畫辦理，增加「施築土堤」導水及作為「鋼板樁背填土」以抵抗河水沖擊等方式進行移排水，此增設部分自屬於災損所增加之工作。嗣後終因河道過寬及上流集集欄河堰不定期放水等因素，致移排水工作一再遭沖毀，高公局中工處仍於97年9月4日提出變更設計，放棄拋放塊石（按不再繼續施作移排水工作），而改採直接於鼎塊方式（見原審卷㈠
225至233頁原證22：契約變更書），方使系爭工程於97年9
月2日始申報竣工（見原審卷㈠35頁原證3：工程結算驗收證明書）。
二、然系爭契約詳細表雖訂有壹項A13「抽移擋排水」施工項目
（見原審卷㈠23頁原證1），惟契約之單價分析表係打設鋼
板樁（見原審卷㈠56頁原證9：單價分析表），並不包括施
作土堤施作，惟由於先前97年7月18日卡玫基颱風、7月28日鳳凰相繼來襲，及上游集集攔河堰不定時，調節性洩洪、上游電廠、水庫放水等不可預見之因素，造成抽移擋排水圍堰工項施工範圍及施工條件嚴重改變。根本無從以原設計之僅打設鋼板樁之方式進行，經廣鑫公司提出移排水計畫書及平面圖，必須施作土堤，而增加挖方及填方之處理，高公局中工處亦承諾「因災損所需的搶修工期、金額得另行單獨核計辦理契約變更」（見原證20）。惟經廣鑫公司檢附相關資料，向高公局中工處請求給付此部分費用新臺幣（下同）2,439,200元（見原審卷㈠58、59頁原證10：移擋排水使用機具
日報表），惟高公局中工處卻以系爭契約工項為一式計價，廣鑫公司不得據此要求加價或展延工期規定予以拒絕。經計算此部分共計2,439,200元，自應由高公局中工處核實給付
。
三、另同前所述之事實，由於施工範圍及施工條件改變，致廣鑫公司無法於約定之工期內完成，高公局中工處卻認廣鑫公司施工逾期30天，因此，扣除逾期違約金515,428元（見原審
卷㈠35頁原證3：工程決算書）。然查，造成廣鑫公司延遲
之事由，係不可抗力之颱風改變北岸地形及集集攔河堰不定時放水，根本無法依原設計之施工方式及條件施工，故此逾期應非可歸責於廣鑫公司，是以，高公局中工處自應返還已扣之逾期違約金515,428元。
四、又系爭契約項次壹（B）3「直立筐網導流工」工項53組（詳原審卷㈠23頁原證1），屬河道中構造物，打設位置位於主
要行水區，高公局中工處希望利用筐網之特性，造成筐網下游區的淤積，以達保護中沙大橋橋墩之目的。廣鑫公司於97年6月25日完成該工項，捷統公司亦已查驗完成在案（見原
審卷㈠36至47頁原證4：第一次筐網查驗表）。惟97年7月18日卡玫基颱風侵襲，致直立筐網導流工全數沖毀流失。高公局中工處即指示廣鑫公司儘速修復，廣鑫公司乃依原來之設計，立即採購材料進場施工，並於97年9月9日再度施作完成，並經捷統公司查驗在案（見原審卷㈠48至50頁原證5：第
二次筐網施工查驗表）。然在高公局中工處尚未正式辦理驗收前，即97年9月13日，又逢辛樂克颱風來襲，所施作完成
之直立筐網導流工項，再度毀損及流失。由此，已知廣鑫公司已依高公局中工處之指示完成該「直立筐網導流工」53組共二次，且均經高公局中工處所委之捷統公司查驗確無誤，且高公局中工處於97年10月6日召開協調會，捷統公司即表
明：「本工程屬緊急搶修工程，於11月既將進行潛堰永久修復工程，本工程採3年之洪峰流量（Q3=6650CMS）為設計標
準，97年7月18日卡玫基颱風達到重現距為25年之洪峰量（
Q25）遠超過原設計Q3，又97年9月13日辛樂克颱風亦屬重現期距為5年之洪峰量（Q5）同樣超過過設計之Q3」（見原審
卷㈠51、52頁原證6：捷統公司說明書，及原審卷㈠55頁原
證8：高公局中工處97年11月21日中斗字第0976009667號函
）。顯見兩次颱風造成之洪峰流量，均遠超當初之設計值，直立導流工損毀，自屬不可歸責廣鑫公司之因素所致，且本工項已先行使用且已發揮功能，並於凹處產生淤積效果（見原審卷㈠53、54頁原證7：高公局中工處97年10月24日中工
字第0976008597號函﹚及（原審卷㈠55頁原證8：高公局中
工處97年11月21日中斗字第0976009667號函），廣鑫公司已善盡履約責任。捷統公司亦查驗在案，捷統公司乃為高公局中工處之履行輔助人，且天災大於當初之設計值，筐網導流工已發揮當初設計緊急搶修功能，因此，廣鑫公司主張高公局中工處應依相關完竣相片及查驗資料辦理驗收結案，並給付兩次施作費用共6,630,800元（詳原審卷㈠23頁原證1）×
2＝12,616,000元，惟高公局中工處至今僅給付「第二次直
立筐網導流工3,870,000元」及「第一次直立筐網導流工」
保險公司所理賠之3,726,142元，尚餘5,019,858元未給付（計算式：12,616,000元－3,726,142元－3,870,000元＝5,019,858元）。
五、爰就高公局中工處所扣除逾期違約金515,428元部分，廣鑫
公司依系爭契約法律關係及民法第179條不當得利規定，請
求高公局中工處返還扣除逾期違約金515,428元及自驗收完
畢日即驗收合格日97年10月3日起至清償日止，按年利率百
分之5計算之法定遲延利息；就廣鑫公司已完成二次「直立
筐網導流工」工項費用5,019,858元部分，依系爭契約法律
關係請求高公局中工處應給付5,019,858元及自97年10月3日起至清償日止，按年利率百分之5計算之法定遲延利息；就
土方及填方2,439,200元部分，依系爭契約法律關係請求高
公局中工處應給付2,439,200元及自97年10月3日起至清償日止，按年利率百分之5計算之法定遲延利息。合計聲明請求
「⑴高公局中工處應給付廣鑫公司7,974,486元及自驗收完
畢日97年10月3日起至清償日止，按年利率百分之5計算之法定遲延利息。⑵訴訟費用由高公局中工處負擔。」。
六、原審法院認「本件就廣鑫公司請求逾期違約金部分，因廣鑫公司無法證明系爭工程之逾期，係屬可歸責（原判決34頁誤載為不可歸責）於廣鑫公司之事由所致，自無由准許；另就請求二次施作「直立筐網導流」工項部分，亦因高公局中工處及保險公司已就廣鑫公司施作給付報酬及賠償，廣鑫公司復無法提出除上揭給付外，尚有高公局中工處應給付金額之依據，廣鑫公司此部分請求，亦無理由；至於土方及填方費用部分，原審綜觀兩造契約履行過程中之紀錄，認兩造間已就現場情狀之改變，有變更契約之合意，其已與原先契約當時所載之「一式計價」顯有不同，且由廣鑫公司所提之施工紀錄以觀，確實亦有相關使用機具等紀錄，堪認廣鑫公司就此部分之舉證已足，另就廣鑫公司所請求金額之利息起算點，因高公局中工處未為反對論述，爰依廣鑫公司訴之聲明所認定之利息起算點」，從而判決「高公局中工處應給付廣鑫公司2,4392,00元，及自97年10月3日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。廣鑫公司其餘之訴駁回。第一審訴
訟費用由高公局中工處負擔十分之三，餘由廣鑫公司負擔」。惟兩造各就原審判決對其敗訴部分均有不服，而分別向本院提起上訴。廣鑫公司上訴聲明「⑴原判決不利於廣鑫公司部分廢棄。⑵上開廢棄部分，高公局中工處應再給付廣鑫公司5,5535,286元，及自97年10月3日起至清償日止按年利率
百分之5計算之遲延利息。⑶願供擔保請准為假執行之宣告
。⑷第一、二審訴訟費用由高公局中工處負擔。」；答辯聲明「⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由高公局中工處負擔」。
乙、被上訴人即上訴人高公局中工處則以：
一、廣鑫公司請求高公局中工處返還逾期違約金515,428元，並
無理由：
㈠、系爭工程之逾期，係可歸責於廣鑫公司：
⒈系爭契約主文第4條「工作期限」約定，完工期限係自高公
局中工處書面通知開工日起算40日曆天（見原審卷㈠135頁
反面被證1），系爭工程於97年6月4日申報開工，原預定竣
工日期為97年7月13日，期間因颱風等因素，經廣鑫公司申
請展延工期，高公局中工處遂依系爭契約主文第4條「工作
期限」第4項：「因故延期：如因工作數量增加、工作變更
設計、不可抗拒因素、除外風險、發生延滯非承包商所能控制者等，致延長完工日期時，承包商得書面函請機關核定延期日數，承包商對機關核定之延期日數，應予同意。已逾約定竣工期限或竣工後所提之申請，機關不予受理。」規定（見原審卷㈠135頁反面被證1），同意展延工期日數計21日，就不符前開規定之展延申請則未予同意（並見原審卷㈠34、35頁原證2、3）。
⒉廣鑫公司主張係因97年7月18日發生卡玫基颱風，同年7月28日又有鳳凰颱風侵襲，致本件施工之北岸行水區擴大，其圍水抽擋排水更困難，故不應再依契約所定方式計算工期云云。惟查，系爭工程施工區位於○道內，施工期跨越汛期，為廣鑫公司所明知，且施工當時主要行水區即在北岸之河道，故為降低汛期之不確定性風險，廣鑫公司之施工工序，即應選擇自北岸先行施工，始得將相關風險降至最低。詎廣鑫公司捨此不為，而先自無水之南岸施工，以致其後北岸先後遭卡玫基颱風、鳳凰颱風侵襲，行水區因而擴大，上開不利益，顯係因廣鑫公司專業能力有所不足而自招，自不得據以解免其逾期責任。況依系爭契約「特訂條款」壹、一般規定第23：「本工程施工區位於○道內，施工期跨越汛期（5月1日～11月30日），承包商應考量本身施工之危險性，評估其履約風險，為於工期內順利完工必要時應投入機具與人力24小時施工，廠商不得要求展延工期及提高各工項單價，…」約定（見原審卷㈠141頁反面被證1），廣鑫公司之展延工期申請，高公局中工處並無同意之義務。
⒊系爭工程辦理第一次契約變更後，完工期限訂為97年7月13
日，此有契約變更預算書可稽（見原審卷㈡22頁被證8），
而卡玫基颱風、鳳凰颱風及辛樂克颱風係分別於97年7月18
日、同年7月28日、同年9月13日來襲，均在約定完工期限之後，故上述風災帶來之影響，顯係廣鑫公司逾期完工所致，應由廣鑫公司承擔。況廣鑫公司於工程施工期間疑涉盜採砂石案件，遭臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查以致無法施作系爭工程而影響工程進度（見原審卷㈡23頁被證9），則
關於系爭工程逾越完工期限後施作之工程遭到上揭颱風侵襲所造成之損害，實可歸責於高公局中工處。
㈡、系爭工程之逾期，無民法第227條之2情事變更原則之適用：系爭工程逾越完工期限後施作之工程遭到上揭颱風侵襲所造成之損害，實可歸責於廣鑫公司等情，業如上述。再所謂情事變更必須在法律關係成立時非當事人所能預料，且無法預料，如於法律行為成立時，即預見情事將有變更，雙方對之應如何調整給付，有所約定者，自無情事變更之適用。最高法院著有80年度台上字第524號、82年度台上字第2154號、
84年度台上字第760號、86年度台上字第1364號等判決。本
件廣鑫公司因涉嫌盜採砂石，始有於本件工程施工期間遭臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查以致無法施作系爭工程而影響工程進度，甚且以之向高公局中工處申請展期之理由；又臺灣地區幾乎每年夏、秋季節都會遭到颱風侵襲，如不及早開始並完成系爭工程，將會導致嚴重損害。凡此，均為廣鑫公司所得以預見，揆諸上開說明，本件應無情事變更之適用。又廣鑫公司因涉嫌盜採砂石之行為，致系爭工程施遭到延宕，其間難謂無相當因果關係。是本件應無民法第227條
之2情事變更原則之適用。
二、廣鑫公司請求高公局中工處給付完成二次「直立筐網導流工」工項費用5,019,858元，為無理由：
㈠、「直立筐網導流工」工項之毀損、滅失，其危險應由廣鑫公司負擔：
⒈按工程尚未辦理驗收程序者，此時危險負擔仍未移轉至定作人，承攬人自應負擔工作物毀損滅失之危險，向為司法實務所持之見解（參照最高法院93年度台上字第999號民事判決
、85年度台上字第1833號民事判決要旨），質言之，就工作及報酬之危險負擔，係以「驗收」為時點，驗收前工作及報酬之危險由承攬人負擔，驗收後則移轉由定作人負擔。「驗收」始係定作人「受領」工作。
⒉本件監造單位捷統公司所為查驗，其性質與高公局中工處依系爭契約辦理驗收不同，應嚴予辨明。系爭「直立筐網導流工」工項於高公局中工處受領前即因故毀損、滅失，依民法第508條前段：「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前
，由承攬人負擔」規定，自應由廣鑫公司負擔「直立筐網導流工」工項毀損、滅失之危險。換言之，在高公局中工處尚未受領系爭「直立筐網導流工」工項前，廣鑫公司依法仍應負擔工作毀損、滅失之危險。另觀諸系爭契約主文第17條工程保管：「…在工作未經正式驗收以前，所有已做工作以及存在於工地機具材料及成品，均應由承包商負責保管與防護。」、第18條工作驗收：「工作完竣，經工地工程司簽認後，再由機關派員辦理驗收，…」等語（見原審卷㈠137頁正
面被證1），亦規定甚明。
⒊民法第508條第1項前段所定「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔」係指於定作人受領前，因不可歸責於雙方當事人之事由，以致工作物滅失而給付不能時，承攬人仍不得請求報酬之危險負擔規定，依該規定可知定作人給付報酬之代價，並非在於承攬人為完成工作所為之努力，而在於承攬人透過勞務之提供而完成特定之工作結果，故在不可歸責於雙方當事人之事由，以致給付不能時，承攬人尚不得請求報酬。是本件工程關於「直立筐網導流工」工項費用部分，既因不可歸責於雙方當事人之事由，於高公局中工處驗收受領前即毀損滅失，廣鑫公司自不得請求該工項之承攬報酬。
⒋系爭契約主文第2條約定：「契約總價」契約總價計4,300萬元整，竣工結算時，除另有規定之項目外，應以契約（含契約變更書）中所列各工作項目辦理，並按照實際驗收合格數量及契約單價結算。」；特訂條款壹、一般規定第12：「施工期間若遇意外事故致完成項目損壞時，應即處理，重新再做，不另計價。」；第20、保險：「㈢以上之各項保險，保險期間為預定開工之日起至全部工作驗收合格日止，並且投保應以工程司為受益人（團體意外傷害險之受益人除外），並約定保險理賠須先行給付工程司處理，保險範圍不足或未能自保險公司獲得足額理賠者，其損失或損害賠償應由廠商自行負擔。」等語（見被證1）。本件97年10月6日召開之協調會議，兩造及捷統公司均同意，已遭颱風損毀之筐網不再修復；捷統公司提報仍具設計功能之筐網計30套，其提報數量與上訴人估驗計價數量相當；系爭工程筐網契約數量為53套，雖經捷統公司於97年9月8日查驗合格，惟廣鑫公司未能於97年9月13日辛樂克颱風侵襲前完成分段查驗或部分驗收
程序，致部分筐網遭颱風毀損、滅失，是高公局中工處僅能就尚存且具功能之筐網辦理估驗計價事宜。又卡玫基颱風災害發生後，廣鑫公司即向保險公司辦理勘災出險事宜，並於97年7月22日完成勘災，經查災損總金額為6,586,596元，廣鑫公司自負額為2,124,080元，本次災損賠償金額總計為3,726,142元。為使工程順利進行，廣鑫公司於97年8月26日重
新進料及重新（第二次）施作筐網，並於97年9月8日經捷統公司查驗合格，嗣於97年9月13日復遭辛樂克颱風侵襲致部
份毀損、滅失。綜上，廣鑫公司就系爭工程筐網部份共施作二次，高公局中工處僅同意支付30套筐網契約價金3,180,000（106,000元×30套＝3,180,000元）及相關排水費690,000
元，暨第一次筐網施作災損理賠金額3,726,142元，合計7,596,142元（3,180,000元＋690,000元＋3,726,142元＝7,596,142元），併予敍明。
㈡、本項並無民法第510條所規定，依工作之性質，無須交付者
，以工作完成時視為受領之適用：
⒈依最高法院50年度台上字第2705號判例意旨，及學者多數見解認為：「工作完成後，有須交付者，如工作係物之製作，則製成物尚須交付於定作人是；有無須交付者，如工作係無形之結果，則多無須交付是（亦有須交付者，如學術上之創作）。其無須交付之工作，一經依債務本旨完成，即屬義務已盡；但其須交付者，則承攬人尚有交付之義務。」、「工作完成，有須交付，有無須交付者。一般言之，工作係無形之結果者，原則上無須交付；反之，工作為有形結果者，原則上須經交付。」【參照學者鄭玉波「『民法債編各論《上冊》』著作（見被上證5）、邱聰智『債法各論』著作（見
被上證6）】。
⒉第按系爭契約主文第2條關於契約總價即約定：「…。竣工
結算時，除另有規定之項目外，應以契約（含契約變更書）中所列各工作項目辦理，並按照實際驗收合格數量及契約單價結算。」，及系爭契約主文17條「工程保管」條款、第18條「工作驗收」條款之約定（見原證1），系爭工程完工後
，系爭契約既有約定須經驗收合格並經交付，始得視為受領，即無民法第510條之適用餘地，臺灣高等法院91年度重上
字第293號判決、最高法院94年度台上字第1669號判決意旨
亦同此見解。
⒊系爭工程並無民法第510條之適用，已如所述。又工作毀損
、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔，民法第508條第1項定有明文。是系爭工程自應以「驗收合格」作為危險負擔移轉之時點，最高法院93年度台上字第999號判決意旨亦同此見解
。
㈢、本項未達到民法第508條第1項所定之「受領」：
⒈系爭契約之主文固明定「經雙方同意，依政府採購法及相關法令規定簽訂本契約」等語，惟衡諸該條文之用語「依政府採購法及相關法令規定」，除列有政府採購法外，併列「相關法令」，是其性質核屬「補充約定」，即當雙方契約內容有所遺漏而未予明定之事項，始有適用「政府採購法及相關法令」餘地。
⒉再政府採購法施行細則第99條雖規定：「機關辦理採購，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期間」等語，但此細則非法律強制規定，其性質係行政機關之內部監督規範，為行政機關辦理採購時之取締規定，而非效力規定，縱採購機關未依該法規定辦理採購，僅生該機關首長或採購人員之行政責任，尚不影響政府機關依民事法規締結採購契約之效力。當事人自得以契約排除其適用（見最高法院100年度台上字第481號民事判決意旨、臺灣高等法院95年度建上字第9號民事判決意旨）。
系爭工程契約主文第17條約定：「在工作未經正式驗收合格以前，因機關需要先行通車或使用，非因不正常使用而造成之損壞，應由承包商負責修復，其費用由承包商負擔。…在工作未經正式驗收以前所有已做工作以及存在於工地機具材料及成品，均應由承包商負責保管與防護」等語，則上開約定已明文排除政府採購法施行細則第99條之適用。至於廣鑫公司主張前述契約主文第17條約定係用於道路工程，於本件工程並不適用云云，亦非可採；蓋上述條文係謂「通車或使用」，依其文義解釋及衡諸常理，自係指本件工程無訛。是廣鑫公司主張高公局中工處違反前開細則第99條規定，屬受領遲延云云，洵非可採。
⒊廣鑫公司固主張其於97年6月25日完成「直立筐網導流工」
之工項（第一次施作），然高公局中工處並無受領遲延之情事。按系爭契約主文第3條約定︰「本工作付款辦法，依下
列之規定︰一、無預付款，開工後每個月得申請估驗，給付該期內完成工作價值百分之95，保留該期估驗款金額百分之5作為保留款，或承包商亦可一次提出決標總價百分之5之保留款保證金作為擔保，則每期估驗付款時不扣保留款，保留款之發還依本契約投標須知規定辦理。」。蓋估驗程序之給付目的，在於使承包商（即廣鑫公司）資金周轉順利且迅速核付工程款，故於個別工項達到預訂進度時，得依契約內容之請款條件於完工前請款，而其申請程序應依系爭契約主文第5條所約定之「交通部台灣區○道○○○路局中區工程處
工程標準作業程序」為之。依該標準作業程序5.2.2各期估
驗付款之「估驗申請文件」，即明文規範承包商申請估驗時，應提出「工程估驗單」，並附「各期估驗情形一覽表」、「各期估驗情形總表」及「工程估驗詳細表」等文件裝訂成冊後，送監造單位審查（見被上證2）。廣鑫公司雖主張已
於97年6月25日完成該「直立筐網導流工」之工項，惟觀諸
其於同年7月15日向高公局中工處申請估驗之「工程估驗詳
細表」中，編號壹.B.3「直立筐網導流工」之工項下，三項完成欄位均屬空白（見被上證3）。是以，廣鑫公司既未將
之列為申請估驗之項目，則嗣後於同年7月18日卡玫基颱風
來襲，致「直立筐網導流工」工項全數沖毀流失，即難認高公局中工處有何受領遲延之情事。
⒋另就廣鑫公司第二次施作之53套筐網，高公局中工處亦無受領遲延情事乙節，請參酌行政院公共工程委員會調解建議三、因辛樂克颱風所致部分「⒉查申請人（按指廣鑫公司）於97年8月26日重新進料及重新（第2次）施作之53套筐網，97年9月9日再度施作完成，並經監造單位於97年9月8日查驗合格，惟於他造當事人（按指高公局中工處）辦理正式驗收前，又因97年9月13日辛樂克颱風侵襲導致部分毀損、滅失，
導致他造當事人於驗收時僅就其中30套予以計價，餘23套因已全部毀損致他造當事人無法計算予申請人。⒊審諸前項申請人重新進料、施作完成、監造單位查驗合格及颱風來襲等時間點，應堪認定他造當事人無受領遲延之情事。4．綜上
，他造當事人對於申請人重新施作之部分筐網，於正式驗收前因颱風來襲而遭毀損，致未予計價，依前揭民法第507條
（按：應係第508條）第1項規定，並無不合。」等語（見被上證4、被證6）可明。
㈣、本項並無民法第509條所定「定作人指示不適當」之情事：
廣鑫公司固主張其第二次提出之災損（辛克樂風災）顯然為設計疏失云云，惟未見廣鑫公司就系爭直立筐網導流工工項之設計應如何為之？其毀損滅失與「設計不當」有何相當因果關係？或就系爭直立筐網導流工工項設計之具體缺失舉證以實其說，已非可採。由於直立筐網導流工工項之主要目的僅為保全97年颱風季北岸高灘地，避免進一步遭到沖刷，屬緊急搶修之性質，則系爭直立筐網導流工工項之設計，自毋須如長期性工程般設計之。況廣鑫公司為甲級營造廠，本身即具河川工程之專業，如廣鑫公司對於系爭直立筐網導流工工項之設計認為不合理，可按投標須知第五條規定：「廠商對招標文件之任何部分有疑義時，得自公告日起至等標期（自公告日起至截止投標日止）之4分之1（其尾數不足1日者
，以1日計）前期限內參考『廠商疑義請求釋疑電傳表』之
書面格式填寫後電傳招標機關請求解釋，…」對之提出疑義，請求高公局中工處釋疑，惟廣鑫公司並未就上開問題提出異議，則縱認廣鑫公司所主張高公局中工處「指示不當」云云為真，因廣鑫公司未及時將所謂「指示不當」（即廣鑫公司所云設計瑕疵）之情事通知高公局中工處，依民法第509
條反面解釋，廣鑫公司亦不得請求該工項之報酬。
㈤、本項並無民法第267條之適用：
系爭直立筐網之毀損、滅失既不可歸責於高公局中工處，本項自無民法第267條之適用。
㈥、本項亦無民法第227條之2情事變更原則之適用：系爭工程逾越完工期限後施作之工程遭到上揭颱風侵襲所造成之損害，實可歸責於廣鑫公司等情，業如前述。再所謂情事變更必須在法律關係成立時非當事人所能預料，且無法預料，如於法律行為成立時，即預見情事將有變更，雙方對之應如何調整給付，有所約定者，自無情事變更之適用。最高法院著有80年度台上字第524號、82年度台上字第2154號、84年度台上
字第760號、86年度台上字第1364號等判決。本件廣鑫公司
因涉嫌盜採砂石，始有於本件工程施工期間遭臺灣雲林地方法院檢察署偵查以致無法施作系爭工程而影響工程進度，甚且以之向高公局中工處申請展期之理由；又臺灣地區幾乎每年夏、秋季節都會遭到颱風侵襲，如不及早開始並完成系爭工程，將會導致嚴重損害。凡此，均為廣鑫公司所得以預見，揆諸上開說明，本件應無情事變更之適用。又廣鑫公司因涉嫌盜採砂石之行為，致系爭工程施遭到延宕，其間難謂無相當因果關係。是本件應無民法第227條之2情事變更原則之適用。
三、廣鑫公司請求高公局中工處給付土方及填方之費用2,439,200元，並無理由：
㈠、就政府採購契約而言，其屬債權契約性質，當機關辦理招標作業，發出招標公告或邀標通知，為要約之引誘，廠商依該招標文件規定，參與機關招標作業所為之投標行為則屬要約，至於機關之決標行為，則屬機關對於投標廠商要約所為之承諾，故機關決標時，代表機關與該投標廠商對於招標文件規定之權利義務關係已經合意，該契約即為成立。本件系爭工程招標公告報價方式：「採用PCCES報價，單價分析表為
填寫詳細價目表參考，報價時無須檢附，餘詳投標須知規定。」（見被證2）是兩造關於擋排水費用依高公局中工處工
程招標公告之單價分析表（見被證3）暨廣鑫公司投標時所
附單價分析表（見被證4），該工項係以一式計價，且工程
招標公告單價分析表僅屬開標前提供予投標廠商參考，廣鑫公司應自行考量清楚後投標，故該工項仍以一式計價辦理結算。本件系爭抽擋排水費工項一式金額1,500,000元，業經
高公局中工處給付廣鑫公司。
㈡、系爭契約特訂條款壹、一般規定第23規定：「本工程施工區位於○道內，施工期跨越汛期（5月1日～11月30日），承包商應考量本身施工之危險性，評估其履約風險，為於工期內順利完工必要時應投入機具與人力24小時施工，廠商不得要求展延工期及提高各工項單價，…，承包商亦應評估施工期間若有洪災可能造成之損失，並應投保相關保險，以將災損減至最低。」；參、施工要求第11抽擋排水費：「1.潛堰固床工之修復區部分位於目前行水區內，承包商須詳細評估擋排水措施，避免失敗而影響工期。…4.於施工期間，鋼板樁若遭遇洪水沖毀或流失，承包商應自負損失，不得要求加價及賠償。」等語（見被證1）。前揭規定暨抽擋排水工項依
「一式」計價乙節，於高公局中工處發出招標公告，為要約之引誘時，廣鑫公司已於投標前充分瞭解，如廣鑫公司對於抽擋排水工項依「一式」計價或對於前述契約內容認為不合理，可按投標須知第5條規定：「廠商對招標文件之任何部
分有疑義時，得自公告日起至等標期（自公告日起至截止投標日止）之四分之一（其尾數不足一日者，以一日計）前期限內參考『廠商疑義請求釋疑電傳表』之書面格式填寫後電傳招標機關請求解釋，…」（見被證5），對之提出疑義，
請求高公局中工處釋疑，惟廣鑫公司並未就上開問題提出異議，足認廣鑫公司已同意前開抽擋排水工項依「一式」計價之約定。
㈢、嗣廣鑫公司依上開招標文件規定，參與高公局中工處招標作業而為投標行為，故於決標時，對於招標文件規定之權利義務關係兩造業已達成合意；準此，廣鑫公司尚不得藉詞請求增加土方及填方之費用。復按系爭工程施工區位於○道內，施工期跨越汛期，為被上訴人所明知，且施工當時主要行水區即在北岸之河道，故為降低汛期之不確定性風險，廣鑫公司之施工工序，即應選擇自北岸先行施工，始得將相關風險降至最低。詎廣鑫公司捨此不為，而先自無水之南岸施工，以致其後北岸先後遭卡玫基颱風、鳳凰颱風侵襲，行水區因而擴大，上開不利益，顯係廣鑫公司專業能力不足所致，已如前述。是廣鑫公司請求增加土方及填方之費用2,439,200
元，自無理由。
㈣、就本件機關招標流程而言，單價分析表（標單）（見被證3
）附於招標文件，係供廠商投標計算成本參考之用，但非正式契約；廠商投標時應填附詳細價目表，得標後，原則上即以詳細價目表為契約之一部分。又工程慣例所謂「一式計價」意指：為完成合約中某一工作項目，所需之一切工、料及相關附屬設施全部費用在內；亦即，工程契約之全部或其中某一工程項目，雖然包含多項作業，但在工程估價、成本控制及工程管理上均視為一式計價項目，並按一定金額給付，不予增減，而不論該項工作項目實作之數量為何。蓋由於在工程實務上，並非工程契約中每一工作項目，皆能精確計算出其所組成之人、機、料及工作數量，或一工作項目可能有多種不同施工方式，因此機關於規劃設計階段，或準備工程投標文件時，對於此種工作項目先以其所得知之資料或以其經驗認為最合理之施工方式預行估算，並於詳細價目表中約以一式計付，此種「一式計價」之計價方式，優點在於能節省估價作業手續，並避免工作項目遺漏。
㈤、再依系爭契約一般條款D．契約文件D．5「契約文件及其優
先順序」約定，系爭契約「特定條款」應優先於圖說適用（被證11），既然系爭契約特訂條款壹、一般規定第12：「施工期間若遇意外事故致完成項目損壞時，應即處理，重新再做，不另計價。」、第23規定：「本工程施工區位於○道內，施工期跨越汛期（5月1日～11月30日），承包商應考量本身施工之危險性，評估其履約風險，為於工期內順利完工必要時應投入機具與人力24小時施工，廠商不得要求展延工期及提高各工項單價，…，承包商亦應評估施工期間若有洪災可能造成之損失，並應投保相關保險，以將災損減至最低。」；參、施工要求第11抽擋排水費：「1.潛堰固床工之修復區部分位於目前行水區內，承包商須詳細評估擋排水措施，避免失敗而影響工期。…4.於施工期間，鋼板樁若遭遇洪水沖毀或流失，承包商應自負損失，不得要求加價及賠償。」等語，依上說明，自應優先於系爭工程圖說一般說明第11之約定。是廣鑫公司主張擋排水費用土方及填方之費用得以實作數量結算云云，亦非可採。
㈥、97年8月5日卡玫基颱風災損會勘會議紀錄（見原證20）三、「結論」㈠本工程北岸潛堰因卡玫基颱風造成災損缺口擴大（由0K＋781－0K＋819）及0K＋552下游沖刷坑的搶修，原
則仍應依變更後設計方式，辦理緊急搶修事宜，並按實做數量併入本工程結算等語。其中，所謂依「變更後設計」方式，係指系爭工程「第一次變更」，即「潛堰緊急搶修工程」將原設計「鋼板樁保護工法」更改為「鼎塊保護工法」而言；其所謂「按實做數量併入本工程結算」係指「10Ｔ型鼎塊製作及吊放」、「拋石運購及放置（∮≧40ｃｍ及∮＝20ｃｍ～40ｃｍ）」與「鋼板樁（9M）租用及打拔費」而言，並非指A13「抽擋排水費（潛堰施工）」項目，蓋該A13「抽擋排水費（潛堰施工）」工項，依系爭工程契約約定採一式計價辦理結算，自無按實做數量結算之餘地。此觀諸系爭工程97年7月之第一次契約變更書（變更書編號CCO-01-01）之詳細價目表自明，其增帳部份僅列舉契約編號「壹一A4-10T型鼎塊製作及吊放」、「壹一A6-拋石運購及放置（∮＝20cm
~40cm)」、「壹一A8-175kg/cm2混擬土拌合及澆注」及「壹一A10-既有混擬土塊間隙封面敲除」之工項，顯與系爭契約編號「壹一A13-抽檔排水費（潛堰施工）」之工項完全無涉（被上證9、10）。廣鑫公司將該結論導向A13「抽擋排水費（潛堰施工）」工項，誑稱A13「抽擋排水費（潛堰施工）
」工項依97年8月5日卡玫基颱風災損會勘會議紀錄三、「結論」㈠、㈡應按實做數量結算云云（見原證20），顯係誤導之舉。
㈦、再者，同上「結論」㈡有關卡玫基颱風造成北岸由0K＋781
－0K＋819及0K＋552下游沖刷坑，因災損所需的搶修工期、金額得另行單獨核計辦理契約變更，請設計、監造單位速提報所需費用及工期，並與廠商協商開工日期及工期，依本處標準作業程序辦理契約變更事宜，提送斗南工務段續辦等語（見原證20）。其中，所謂另行單獨核計辦理「契約變更」，係指系爭工程「第二次變更」，即就上述工程關於「鼎塊上、下層及間隙之拋塊石」部分減做，而直接依現地狀況排放10Ｔ混凝土鼎塊而言；其所謂「因災損所需的搶修工期、金額得另行單獨核計辦理契約變更，請設計、監造單位速提報所需費用及工期」係指「拋石」與「挖方」而言，亦非指A13「抽擋排水費（潛堰施工）」項目之金額，此對照系爭
工程97年9月之第二次契約變更書（變更書編號CCO-02-01）之詳細價目表，其減帳部份僅列舉契約編號「壹一A2-挖方
」與「壹一A6-拋石運購及放置（∮=20cm~40cm）」之工項
，顯與系爭契約編號「壹一A13-抽檔排水費（潛堰施工）」之工項完全無涉（被上證10），廣鑫公司將該結論導向A13
「抽擋排水費（潛堰施工）」工項，謂該A13工項應按實做
數量結算云云，亦係誤導之舉。更何況，系爭契約第二次變更書，其變更內容項已明示：「本次變更將拋石及挖方刪減…，及8月5日會議紀錄結論中㈠、㈡部分取消，本次減帳數量如詳細價目表」等語。是廣鑫公司據該97年8月5日會議紀錄結論中㈠㈡請求給付土方及填方之費用，顯屬無據。
㈧、本項無民法第227條之2情事變更原則之適用：所謂情事變更必須在法律關係成立時非當事人所能預料，且無法預料，如於法律行為成立時，即預見情事將有變更，雙方對之應如何調整給付，有所約定者，自無情事變更之適用，已如前述。系爭契約特訂條款壹、一般規定第23規定：「本工程施工區位於○道內，施工期跨越汛期（5月1日～11月30日），承包商應考量本身施工之危險性，評估其履約風險，為於工期內順利完工必要時應投入機具與人力24小時施工，廠商不得要求展延工期及提高各工項單價，…，承包商亦應評估施工期間若有洪災可能造成之損失，並應投保相關保險，以將災損減至最低。」；參、施工要求第11抽擋排水費：「⒈潛堰固床工之修復區部分位於目前行水區內，承包商須詳細評估擋排水措施，避免失敗而影響工期。…⒋於施工期間，鋼板樁若遭遇洪水沖毀或流失，承包商應自負損失，不得要求加價及賠償。」等語。前揭規定暨抽擋排水工項依「一式」計價乙節，於高公局中工處發出招標公告，為要約之引誘時，廣鑫公司已於投標前充分瞭解，如廣鑫公司對於抽擋排水工項依「一式」計價或對於前述契約內容認為不合理，可按投標須知第5條規定：「廠商對招標文件之任何部分有疑義時，
得自公告日起至等標期（自公告日起至截止投標日止）之四分之一（其尾數不足一日者，以一日計）前期限內參考『廠商疑義請求釋疑電傳表』之書面格式填寫後電傳招標機關請求解釋，…」對之提出疑義，請高公局中工處釋疑，惟廣鑫公司未就上開問題提出異議，足認廣鑫公司已同意前開抽擋排水工項依「一式」計價之約定。由是觀之，對於系爭工程施工區位於○道內，施工期跨越汛期（5月1日～11月30日），承包商應考量本身施工之危險性，評估其履約風險，廠商不得要求展延工期及提高各工項單價，承包商亦應評估施工期間若有洪災可能造成之損失，並應投保相關保險，以將災損減至最低等情，兩造於簽約法律行為成立時，顯已預見情事有變更之極大可能性，雙方對之應如何調整給付，亦已有所約定如上。揆諸前開說明，本件自無適用民法第227條之
2情事變更原則之餘地。準此，廣鑫公司請求增加土方及填
方之費用2,439,200元，並無理由。
四、綜上，廣鑫公司上述請求均無理由等語置辯。答辯聲明「⑴廣鑫公司之訴駁回。⑵訴訟費用由廣鑫公司負擔。」。原審判決判令高公局中工處給付部分，自有未合，上訴聲明「⑴原判決不利高公局中工處部分廢棄。⑵上開廢棄部分，廣鑫公司在第一審之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用由廣鑫公司負擔。⑷如受不利判決，願供擔保請求免為假執行之宣告。」；另原判決駁回廣鑫公司之訴部分，並無不合。答辯聲明「⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由廣鑫公司負擔。⑶如受不利判決，願供擔保請求免為假執行之宣告」。
丙、不爭執事項：
一、廣鑫公司以總價最低標取得系爭工程，抽擋排水費用項目採一式計價辦理結算。兩造並於97年5月15日訂立系爭契約，
總價4,300萬元，由捷統公司擔任設計及監造單位（見原審
卷㈠17至33頁原證1、135至146頁反面被證1）。系爭工程於97年6月4日申報開工，工期為40日曆天，竣工日為97年7月
13日（見原審卷㈠17頁原證1、34頁原證2、35頁原證3）。
嗣於系爭工程期間，因配合臺灣雲林地方法院檢察署調查、大雨及攔河堰放水，及97年7月18日、同年月28日分別有卡
玫基、鳳凰颱風侵襲，經高公局中工處核定展延工期21日即97年8月3日竣工，廣鑫公司至97年9月2日申報竣工（見原審卷㈠34頁原證2、35頁原證3）。
二、系爭契約圖說之一般說明第11點載明「本工程屬河中工程，針對工作項目之範圍及數目僅依設計當時之情況予以詳細考慮，承包商施工時可依現場條件酌予調整，經工程司代表核可後據以施工，並以實作數量結算（見原審卷㈠179頁原證
15）。
三、高公局中工處斗南工務段於97年6月30日簽辦第一次變更設
計，並於97年7月4日核定變更原則，並通知捷統公司辦理變更事宜（見原審卷㈠185、186頁原證28：97年6月30日簽呈
），且於97年7月11日通知捷統公司速將契約變更預算書及
契約變更書一併提送續辦（見原審卷㈠187頁原證29：斗南
工務段97年7月11日中斗字第0976005792號函）。高公局中
工處於97年7月25日由處長簽署第一次變更設計，並於97年
7月30日發函檢送變更契約書通知廣鑫公司（見原審卷㈠18
9、190頁原證30）。
四、高公局中工處於98年8月5日辦理會勘，該次會議紀錄結論㈠北岸潛堰因卡玫基颱風造成災損缺口擴大（由0K＋781－0K
＋819）及0K＋552下游沖刷坑的搶修，原則仍應依變更（指第一次變更）後設計方式，辦理緊急搶修事宜，並按實做數量併入本工程。㈡有關卡玫基颱風造成北岸0K＋781－0K＋
819及0K＋552下游沖刷坑，因災損所需的搶修工期、金額得另行單獨核計辦理契約變更（指第二次變更），請設計、監造單位速提報所需費用及工期，…依本處標準作業程序辦理契約變更等事宜（見原審卷㈠216、217頁原證20）。
五、原證22所示之契約變更書說明欄載示：「⒈依據（核准文號）：高公局中工處97年9月4日中斗字第0976007232號函核准辦理。⒉變更理由：因卡玫基及鳳凰颱風相繼侵襲及集集攔河堰不定期放水，致造成北岸河道寬度面積加大及流量大增，以致抽擋排水工項屢屢失敗，而嚴重延宕工進，為配合災損現地施工辦理緊急搶修事宜，必須依現地涉水搶險擺放方式完成施作，所以無法如質拋放塊石，故將鼎塊上、下層及間隙之拋塊石減做，因減帳金額已逾契約金額10％，故辦理本次變更事宜。變更內容：本次變更將拋石及挖方刪減至各150m3，及8月5日會議紀錄結論中㈠㈡部分取消，本次減帳
數量如詳細價目表。」等語（見原審卷㈠225頁）。
六、高公局中工處97年6月20日以中斗字第0978005273號函：颱
風季節已屆，為防範汛期期間造成工區災損擴大，請督促承包商依防汛計畫做好準備，並儘速於97年6月24日前完成北
岸筐網的設置等工作（見原審卷㈡184頁原證27）。
七、系爭「直立式筐網導流工」工項，係採3年之洪峰流量（Q3
＝6650CMS）為設計標準，97年7月18日卡玫基颱風達到重現距25年之洪峰量（Q25），又同年9月13日辛樂克颱風屬重現距為5年之洪峰量（Q5）。
八、高公局中工處97年11月21日中斗字第0976009667號函說明二欄：依據本工程設計公司說明（如附件），本設計係屬緊急搶修工程，所以筐網導流工設計僅用Q3值，設置主要目的僅為保全北岸高灘地於今年洪汛期間避免被持續淘刷，因卡玫基及辛樂克颱風之洪水流量均大於Q3值，致本工項於辛樂克颱風過後，有部分筐網導流工遭辛樂克颱風毀損、滅失，惟未被洪水流失之直立筐網導流工，因仍有淤沙護岸功能，所以明顯發現（C、D段）直立筐網導流工後方北岸已呈淤積之功能（見原審卷㈠55頁原證8）。
九、系爭契約主文第17條規定，工程保管：「在工作未經正式驗收合格以前，因機關需先行通車或使用，非因不正常使用而造成之損壞，應由承包商（即被上訴人）負責修復，其費用由承包商負擔。部分路段需先行通車或使用不得視為對該工作全部或部分驗收，並不得解除契約上關於該項工作條款之約束力。在工作未經正式驗收以前，所有已做工作以及存在於工地機具材料及成品，均應由承包商負責保管與防護。」、第18條規定，工作驗收：「工作完竣，經工地工程司簽認後，再由機關派員辦理驗收（營造業承包商專任工程人員應至工地現場說明）。…如發現工程與規定不符，承包商應在機關指定期限內修改完善，逾期機關得動用承包商未領之公款或保證金自行改善，如有不敷，仍由承包商補足之」。第19條規定，逾期違約金：「承包商未依契約規定期限完工者，機關應按逾期之日數，每日以該批工作契約總價千分之3
計罰。此項逾期違約金，以契約價金總額（含契約變更）之百分之10為上限，機關得自應付承包商之價金中扣抵，如有不足者，得通知承包商繳納或自保證金扣抵（見原審卷㈠20頁原證1、137頁正面被證1）。另系爭契約之特訂條款壹、
一般規定第12條則規定：「施工期間若遇意外事故致完成項目損壞時，應即處理，重新再做，不另計價」（見原審卷㈠28頁正面原證1、141頁正面被證1）。
十、據卷存原證22可知，兩造曾就系爭工程進行契約變更，契約總價改為39,435,580元，97年9月17日經高公局中工處核准
見原審卷㈠225頁）。
十一、系爭工程之「直立筐網導流工」工項第一次施作完成，於97年6月25日經捷統公司查驗合格，嗣97年7月18日卡玫基颱風來襲，致「直立筐網導流工」工項全數沖毀流失，廣鑫公司又二度進行施作，完成後亦經捷統公司於97年9月8日查驗合格。在尚未驗收前，即97年9月13日，又逢辛樂
克颱風來襲，前開「直立筐網導流工」工項再度滅失。嗣兩造於97年10月6日召開協調會議同意已遭颱風損毀之筐
網不再修復（見見原審卷㈠154至176頁原證25）。
十二、高公局中工處以廣鑫公司施工逾期30日，而於給付之工程款中扣除逾期違約金515,428元（見原審卷㈠35頁原證3）。
十三、廣鑫公司已施作二次「直立筐網」工項，施作一次之金額依系爭契約約定為6,308,000元（見原審卷㈠23頁詳細價
目表）。高公局中工處已給付第二次施作「直立式筐網導流工」工項之部分金額3,870,000元及第一次施作「直立
式筐網導流工」工項保險公司所理賠予中工處之3,726,142元予廣鑫公司（見本院卷㈠99頁高公局中工處民事上訴
理由暨答辯狀第13頁、本院卷㈠65頁廣鑫公司上訴理由狀27頁）。
十四、系爭契約「特訂條款」壹、一般規定第12：「施工期間若遇意外事故致完成項目損壞時，應即處理，重新再做，不另計價。」；第20、保險：「㈢以上之各項保險，保險期間為預定開工之日起至全部工作驗收合格日止，並且投保應以工程司為受益人（團體意外傷害險之受益人除外），並約定保險理賠須先行給付工程司處理，保險範圍不足或未能自保險公司獲得足額理賠者，其損失或損害賠償應由廠商自行負擔。」；第23：「本工程施工區位於○道內，施工期跨越汛期（5月1日～11月30日），承包商應考量本身施工之危險性，評估其履約風險，為於工期內順利完工必要時應投入機具與人力24小時施工，廠商不得要求展延工期及提高各工項單價…」等語（見原審卷㈠12、29頁原證1，141頁正反面被證1）。
丁、爭執事項：
一、廣鑫公司請求高公局中工處返還逾期違約金515,428元，有
無理由？
㈠、系爭工程之逾期是否可歸責廣鑫公司？
㈡、高公局中工處是否於97年8月5日會勘紀錄同意增加工期？嗣後有無變更？
㈢、有無民法第227條之2情事變更之適用？高公局中工處主張廣鑫公司逾期是否有據？
二、廣鑫公司請求高公局中工處給付二次「直立式筐網導流工」工項費用5,019,858元是否有理由？
㈠、「直立式筐網導流工」工項之毀損、滅失，其危險依系爭契約應由何人負擔？有無民法第510條規定，依工作之性
質，無須交付，以工作完成視為受領之適用？本件是否已達民法第508條第1項所之「受領」？
㈡、本件有無依政府採購法施行細則第99條之適用？高公局中工處有無受領遲延？
㈢、本項有無法第509條所定「定作人指示不當」之情事？
㈣、本項有無民法第267條之適用？
㈤、本項有無民法第227條之2情事變更原則之適用？
三、廣鑫公司請求中工處給付土方及填方之費用2,439,200元部
分，有無理由？
㈠、上揭費用是否已概括含於「一式計價」內？有無變更依實作數量計價？
㈡、本項有無民法第227條之2情事變更原則之適用？
戊、本院判斷：
一、廣鑫公司請求高公局中工處返還逾期違約金515,428元，有
無理由？
查，高公局中工處以廣鑫公司施工逾期30日，依系爭契約主文第19條規定，逾期違約金：「承包商未依契約規定期限完工者，機關應按逾期之日數，每日以該批工作契約總價千分之3計罰。此項逾期違約金，以契約價金總額（含契約變更
）之百分之10為上限，機關得自應付承包商之價金中扣抵，如有不足者，得通知承包商繳納或自保證金扣抵」（見原審卷㈠20頁原證1、137頁正面被證1）。而於給付之工程款中
扣除逾期違約金515,428元（見原審卷㈠35頁原證3）等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項九、十二）。廣鑫公司主張系爭工程之逾期不可歸責於廣鑫公司，而高公局中工處則辯稱系爭工程之逾期係可歸責於廣鑫公司等情，茲分述如下：㈠、系爭工程之逾期是否可歸責廣鑫公司？
⒈查，系爭工程於97年6月4日申報開工，工期為40日曆天，原預定竣工日為97年7月13日（見原審卷㈠17頁原證1、34頁原證2、35頁原證3）。嗣於系爭工程期間，因配合臺灣雲林地方法院檢察署調查、大雨及攔河堰放水，及97年7月18日、
同年月28日分別有卡玫基、鳳凰颱風侵襲，經高公局中工處核定展延工期21日即97年8月3日竣工，廣鑫公司至97年9月
2日申報竣工（見原審卷㈠34頁原證2、35頁原證3）等情，
為兩造不爭執（見不爭執事項一）。至於97年8月3日至97年9月2日是否逾期方為本件之爭執。惟高公局中工處於原審審理時，反於其前已同意展延21日之事實，主張其中廣鑫公司涉及刑事偵查而無法施工之事由，係可歸責於廣鑫公司，從而否定其同意，主張逾期係可歸責於廣鑫公司，致原審僅以雲林地方法院98年度訴字第110號刑事判決（見原審卷㈡118至130頁被證12），即認系爭工程逾期完工可歸責廣鑫公司
。惟查：
⑴原判決有關廣鑫公司是否逾期部分，係以上述雲林地方法院98年度訴字第110號刑事判決書所載之事實為基礎，認
「本件於施工期間內，因原告公司之現場工地負責人連竹山，於施工期間之97年6月18日起，至同月23日止，於濁
水溪僱工盜採砂石，經雲林地方法院以98年度訴字第110
號判處連竹山有期徒刑一年，有卷附刑事判決書可證，上揭刑事案件雖刻正上訴審理中，然由該判決書內容以觀，連竹山自承有於本件工程旁之濁水溪河床現場，採取濁水溪現場之卵石回填至本件工程1k+348處等情，顯見高公局中工處所辯，尤非子虛。又連竹山既為原告之工地負責人，自屬原告債之履行過程之債務履行輔助人，且本件預定工期僅有40天，工期非長，倘無原告工地負責人未有前揭盜採砂石之行為而遭停止調查之情事，當無逾期之事由發生，顯見本件工程之逾期，自有可歸責於原告無訛」云云，惟上述雲林地方法院98年度訴字第110號刑事判決，認
系爭工程工地人員連竹山盜採砂石之事實，業經臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第586號判決撤銷，且改判連
竹山無罪確定（見本院卷㈠73至80頁上證1），並經本院
依職權調取上述連竹山盜採砂石偵查及刑事卷核閱無訛。本件廣鑫公司自無盜採砂石之行為，原審以上開雲林地方法之刑事判決內之事實為基礎，所認定之事實，自屬有誤。從而，原判決以廣鑫公司之工地負責人連竹山為債務履行輔助人，因盜採砂石遭停止調查，而認逾期之發生，係可歸責於廣鑫公司，尚嫌率斷。
⑵另系爭工期於施工期間，確有遭雲林地方法院檢察署及警方以盜採砂石為由，進行調查，且檢察官於調查期間，即命廣鑫公司停工配合其調查，並指揮廣鑫公司必須全面開挖，並將已放置之鼎塊吊離，事後高公局中工處之工程人員，亦證實檢警要求開挖部分，根本沒有回填石砂（見原審卷㈡154至176頁原證25：雲林地方法院98年度訴字第110號99年5月3日審判筆錄），亦經臺灣高等法院臺南分院
改判無罪確定，故上述檢警調查確已影響施工要徑，高公局中工處亦認應核給工期4日（見原審卷㈡177至183頁原
證26：中工處97年10月30日中工字第0976009006號函）。從而，系爭工程之工期即展延至97年8月3日，因此，於97年7月18日卡玫基颱風及97年7月28日鳳凰颱風所造成之地形地貌改變，致廣鑫公司無法於原工期內完成，自非可歸於廣鑫公司。廣鑫公司此部分主張，自屬可採。
⒉高公局中工處第一次變更設計遲延，是否亦造成7月18日前
無法完工之原因？
查，廣鑫公司於97年6月11日至同年月16日因鋼板椿施打時
下層遇蜂巢塊無法施工，高公局中工處必須辦理變更契約之施工方式，廣鑫公司始得繼續施工，惟高公局中工處之變更設計，卻遲至97年6月30日始簽辦第一次變更設計，並於97
年7月4日核定變更原則，方通知捷統公司辦理變更事宜（見原證28：中工處97年6月30日簽呈），且於97年7月11日始通知捷統公司所函送之變更設計說明書，業經中工處核準（見原證29：中工處97年7月11日中斗字第0976005729號函）等
情，為兩造不爭之事實（見不爭執事項三），故雖廣鑫公司於97年6月16日於高公局中工處之會議中基於高公局中工處
之要求，同意變更契約不追加工期，但此亦係以變更設計可儘快核定為條件，惟高公局中工處卻於原契約約定工期（97年7月13日）已屆時，始確認設計單位之變更設計，廣鑫公
司已難於不增加工期之情形下完成系爭工程。尤有甚者，高公局中工處係97年7月30日始完成整個契約變更程序而發函
檢送第一次變更契約書通知廣鑫公司，此有中工處97年7月
30日中斗字第0976005931號函可稽（見原證30：中工處97年7月30日中斗字第0976005931號函），故此等部分雖高公局
中工處未予廣鑫公司展延工期，但廣鑫公司爭執此部分應予展延工期，尚非無據。高公局中工處辯稱：檢警調查期間若計入工期，則早已於97年7月18日卡玫基颱風前完工，即不
會遇97年7月18日卡玫基颱風及7月28日鳳凰颱風等而改變地形地貌云云；惟如上述，高公局中工處之第一次變更設計係於97年7月11日核定，同年7月30日通知廣鑫公司確定，並當時還要廣鑫公司續趕工進（未通知廣鑫公司逾期），則廣鑫公司自無法將原本可於97年6月11日開始施工至同年7月13日之工程，於短短數日內完成。顯見系爭工程遲延之原因亦係高公局中工處第一次變更設計遲延所致，是廣鑫公司主張高公局中工處第一次變更設計遲延，係造成同年7月18日前無
法完工之原因，自屬可採。
⒊綜上，廣鑫公司依法施工，雖為檢警調查，致發生被迫停工情事，惟嗣業經臺灣高等法院台南分院刑事庭就廣鑫公司工地主任連竹山為無罪之判決，足證因檢警調查而停工之期間，自非可歸責廣鑫公司。且高公局中工處業已核定該等停工調查期間，得予展延工期，故於工期未屆前，高公局中工處就97年7月18日卡玫基颱風及7月28日鳳凰颱風等無法施工部分，予以展業工期，從而核定至97年8月3日為完工期限，自不應再為變更。至於97年8月4日至97年9月2日完工，是否屬逾期？及是否應計算違約金，自應與檢警之調查無關，高公局中工處以檢警調查為由，主張逾期均係可歸責廣鑫公司，自無可採。
⒋再者，自卡玫基及鳳凰颳風後，以及集集攔河堰不定時調節性放水及堰內排砂等因素，致廣鑫公司移排水相當困難，造成移排水時程耗費過久，因移排水困難實為造成施工延宕之主因，故高公局中工處仍又召集相關人員開會研商，提出「因本工程已在汛期間施工且集集攔河堰不定時放水致移排水困難度增高…將已澆置完成之515塊10T混凝土鼎塊依現地狀況直接排放或拋放」等情，此有高公局中工處所委之捷統公司97年8月22日「97年國道一號中沙大橋潛堰緊急搶修工程
趕工協調會議紀錄」可稽（見原證21）。高公局中工處即依上揭97年8月22日會議結論（捷統公司以97年8月27日始發函中工處《原證21》），辦理契約變更，其變更契約書理由2
「變更理由：因卡玫基（7月18）及鳳凰颱風（7月28日）相繼侵襲及集集攔河堰不定期放水，致造成北岸河道寬度面積加大及流量大增，以致抽排擋水工項履履失敗，而嚴重延宕工進…」內容（見原證22），為兩造不爭執（見不爭執事項五），從而，即知⑴卡玫基及鳳凰颱風相繼侵襲及集集攔河堰不定期放水確實造成北岸河道寬度面積加大及流量大增，且非雙方契約時所未預料之情事變更情形⑵廣鑫公司依高公局中工處所要求之抽擋排水方式施工，無法因應卡玫基及鳳凰颱風相繼侵襲及集集攔河堰不定期放水，以致一再失敗。可見因卡玫基及鳳凰颱風之影響，實已無法依原有契約約定方式施工。足見卡玫基及鳳凰颱風相繼侵襲及集集攔河堰不定期放水造成北岸河道寬度面積加大及流量大增，係致廣鑫公司無法依中工處所設計之抽擋排水完成，係廣鑫公司施工逾約定之履約期限之原因，此有第二次變更契約理由2所載
「變更理由：因卡玫基（7月18）及鳳凰颱風（7月28日）相繼侵襲及集集攔河堰不定期放水，致造成北岸河道寬度面積加大及流量大增，以致抽排擋水工項履履失敗，而嚴重延宕工進…」內容（見原證22）可證。因此，於履約期間內，因遇卡玫基及鳳凰颱風相繼侵襲及集集攔河堰不定期放水確實造成北岸河道寬度面積加大及流量大增等情形發生，實屬不可抗力之事由，自非可歸責廣鑫公司，因此，自97年8月4日至97年9月2日完工期間，致廣鑫公司無法履約之部分，依民法第230條「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，
債務人不負責任」及系爭契約主文第4條「工作期限」第4項：「因故延期：如因工作數量增加、工作變更設計、不可抗拒因素、除外風險、發生延滯非承包商所能控制者等…」可申請展延工期之約定（見原審卷㈠17頁原證1），廣鑫公司
自不負遲延責任。
㈡、高公局中工處是否於97年8月5日會勘紀錄同意增加工期？嗣後有無變更？
⒈查，系爭工程工期係契約規定為40日曆天，系爭工程於97年6月4申報開工，原預定竣工日為97年7月13日完工。惟施工
期間遇諸多不可歸責於廣鑫公司之因素，經廣鑫公司向高公局中工處申請展延工期，惟高公局中工處僅同意展延21日（見原證2），故依高公局中工處所核定之完工期限，應為8月3日（見原證3：工程結算驗收證明書所列核定竣工期）等情，已如上述。惟系爭工程，於97年7月18日發生卡玫基侵襲
，致本件原施工之北岸之地形地貌發生重大改變，廣鑫公司亦已於97年7月21日以97廣營字第612號函（見原證11：97年7月21日97廣營字第612號函）表示「97年7月18日遭受卡玫
基颱風豪雨侵襲，7月19、20日溪水暴漲…潛堰區缺口也擴
大與原設計圖不符」通知高公局中工處及捷統公司，而捷統公司亦於97年7月23日向高公局中工處發函證實「因卡玫基
颱風影響北區潛堰行水區96M已擴大為154.4m，與原設計差
異甚大」（原證12：捷統公司97年7月23日九七捷斗字第027號函﹚。廣鑫公司乃於97年8月1日提出移排水計畫書圖及平面圖（見原證16：廣鑫公司97年8月1日97廣字營第647號函
），交捷統公司審查，並副知高公局中工處，且於該計畫書內提出增加施築「土堤」及用以支撐鋼鈑樁等工項，高公局中工處則於97年8月5日辦理會勘，承諾「本工程北岸潛堰因卡玫基颱風造成缺口擴大（由0K+781- 0K+819）及0K+552下游沖刷坑的搶修，…並按實做數量併入本工程結算」、「因災損所需的搶修工期、金額得另行單獨核計辦理契約變更」（原證20）等情，為兩造不爭執（不爭執事項四）。高公局中工處所委之捷統公司，亦已97年8月14日表示同意（原證
17：捷統公司97年8月14日九七捷斗監造字第023號函）。足證因卡玫基颱風後施作北岸部分，高公局中工處已同意就此部分工期及金額將單獨核計辦理契約變更。
⒉高公局中工處既已承諾就此部分追加工期，自應依系爭契約主文第4條「工作期限」第4項：「因故延期：如因工作數量增加、工作變更設計、不可抗拒因素、除外風險、發生延滯非承包商所能控制者等…」規定（見原審卷㈠17頁），可申請展延工期之約定予以展延工期，惟由此項變更係97年8月5日，但當時中工處卻以此已逾中工處核定工期即97年8月3日後，而逕以「已逾約定竣工期限或竣工後所提之申請」為由不予受理，顯係故意以不正當之方式阻其條件成就，依民法第101條第1項規定，應視為條件成就，而認確應展延工期30日，或依民法第230條規定，認廣鑫公司不負遲延責任。質
言之，系爭工程確有施工環境改變而無法依原設計施工，且高公局中工處已發函同意「災損所需的搶修工期、金額得另行單獨核計辦理契約變更」，故廣鑫公司應無逾期情形。
㈢、有無民法第227條之2情事變更之適用？高公局中工處主張廣鑫公司逾期是否有據？
⒈查，系爭工程之履約期間，確於97年7月18日發生卡玫基侵
襲，致本案原施工之北岸之地形地貌發生重大改變，此有廣鑫公司於97年7月21日以97廣營字第612號函（原證11：97年7月21日97廣營字第612號函﹚表示「97年7月18日遭受卡玫
基颱風豪雨侵襲，七月十九、二十日溪水暴漲…潛堰區缺口也擴大與原設計圖不符」，及捷統公司97年7月23日向高公
局中工處發函證實「因卡玫基颱風影響北區潛堰行水區96M
已擴大為154.4m，與原設計差異甚大」（見原證12：捷統公司97年7月23日九七捷斗字第027號函﹚可稽。故於卡玫基颱風後行水區已由96公尺擴大至154.4公尺，嗣97年7月28 日
復又有鳳凰颳風來侵，至97年8月22日高公局中工處會勘時
，確有「原河道約90公尺，現有河道約250公尺」情形，此
有原證21即97年8月22日會勘紀錄可稽，足證應由廣鑫公司
施作部分，增加近160公尺已變成河道，即現行施工環境，
確實與簽約時有所變更，致已無法依原訂方式施工，高公局中工處亦曾召集相關人員開會研商，提出「因本工程已在汛期間施工且集集攔河堰不定時放水致移排水困難度增高…將已澆置完成之515塊10T混凝土鼎塊依現地狀況直接排放或拋放」，此有亦有97年8月22日「97年國道一號中沙大橋潛堰
緊急搶修工程趕工協調會議紀錄」可稽（見原證21）。而高公局中工處即依上揭97年8月22日會議結論（捷統公司以97
年8月27日始發函中工處《見原證21》），辦理契約變更，
其變更契約書理由2亦即載明變更理由為「因卡玫基（7月18）及鳳凰颱風（7月28日）相繼侵襲及集集攔河堰不定期放
水，致造成北岸河道寬度面積加大及流量大增，以致抽排擋水工項履履失敗，而嚴重延宕工進…」（見原證22），足證⑴卡玫基及鳳凰颱風相繼侵襲及集集攔河堰不定期放水確實造成北岸河道寬度面積加大及流量大增，且非雙方契約時所未預料之情事變更情形⑵廣鑫公司依高公局中工處所要求之抽擋排水方式施工，無法因應卡玫基及鳳凰颱風相繼侵襲及集集攔河堰不定期放水，以致一再失敗。可見因卡玫基及鳳凰颱風之影響，致現地施工環境改變，已無法依原有契約約定方式施工。
⒉按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院，增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。高公局中
工處主張：系爭工程施工區位於○道內，施工期跨越汛期，應為廣鑫公司所明知，且依系爭契約「特訂條款」壹、一般規定第23：「本工程施工區位於○道內，施工期跨越汛期（5月1日～11月30日），承包商應考量本身施工之危險性，評估其履約風險，為於工期內順利完工必要時應投入機具與人力24小時施工，廠商不得要求展延工期及提高各工項單價，．…」及臺灣地區幾乎每年夏、秋季節都會遭到颱風侵襲，如不及早開始並完成系爭工程，將會導致嚴重損害，抗辯情事未有變更，或縱有變更亦在原所得預料云云；惟由上述高公局中工處於97年8月5日及97年8月22日之會勘，及自卡玫
基及鳳凰颳風後，以及集集攔河堰不定時調節性放水及堰內排砂等再失敗等為變更契約之理由。可知，施工環境之改變，確有改變，且該等改變，亦非簽訂系爭契約當時所得預見，否則，何以要為第2次契約變更？故本件確有民法第227條第2項情事變更原則之適用。因此，鳳凰颱風係發生於97年7月28日，顯見97年7月28日後，既有影響廣鑫公司施工之情
事變更之事實發生，故97年8月4日至97年9月2日間之逾期責任，若仍由廣鑫公司負擔，並由其負擔違約金，自非公允。故廣鑫公司主張本件高公局中工處自應將97年8月4日至97年9月2日間自工程款中所扣除之逾期違約金515,428元返還予
廣鑫公司，自屬有據。
㈣、關於高公局中工處抗辯廣鑫公司因先施作北岸再施行南岸即可避免此一危險乙節，是否可採，茲分述如下：
⒈查，系爭工程開工當時工地現況南岸處於高灘地、北岸為既有行水區○○○○○道，且潛堰之施工，必須先完成導水及抽排水工作，故自無先施將北岸的河水導入原本無水之南岸，由於必須導水，亦無法兩岸同時施工，故廣鑫公司先施作南岸再施作北岸，自合乎工程性質，此亦有高公局中工處所委之捷統公司97年6月20日九七捷斗監造字第004號函表示「有關本案於颱風來襲前需加緊趕工完成之項目如后：北岸框網施作部分及南岸搶修工程之各項施作項目」可證（見原證19），而捷統公司亦要求廣鑫公司先施作南岸。則高公局中工處再以廣鑫公司施工順序不符工程性質之抗辯，難謂有理。
⒉復依民法第231條第2項規定，債務人在遲延中，雖對於因不可抗力而生之損害，仍應負責，但如債務人證明不遲延給付，而仍不免發生損害者，則不在此限。故本件縱依高公局中工處所核定之工期，完工日為8月3日，則廣鑫公司勢必須於7月初將南岸完成，並開始施工北岸（至8月3日仍有約30日
之工期可施作）才不致逾期。縱如此，則在北岸工程完工前，仍不能免會於7月18日遇卡玫基颱風侵襲，從而，致廣鑫
公司之全部抽擋排水及圍水工程毀損滅失，而無法完工。因此，系爭工程不論廣鑫公司有無逾期（8月3日），仍會面臨卡玫基颱風侵襲所致之行水區變大，流量變大之不可抗力災害。是以，廣鑫公司逾8月1日方施作北岸工程部分，依民法第231條第2項規定以觀，自無可歸責，亦應無逾期可言。另北岸之開始施工既無逾期，且遇有不可避免的不可抗力之災害，致面臨北岸地形地貌改變之情形，從而，又造成北岸部分工程，因情事發生變更。基此，廣鑫公司北岸工程雖有遲延，但因不可抗力之原因介入﹙包括二次颱風及上游集集欄河堰放水﹚，依民法第231條第2項但書及民法第227條之2情事變更之規定，應認不可歸責於廣鑫公司。故北岸工程，因不可抗力之原因介入，以致施工條件改變，要屬不可避免，故再依原訂工期計算，要難謂合理，因此，必須改依整體施工條件變更結果，重新核算工期，始符法律之規定。且廣鑫公司自8月1日起施作北岸後，即積極投入機具及人工，實無任何拖延，此有廣鑫公司投入機具時程表可茲證明（見原審卷㈠58、59頁原證10：北岸移排水使用機具時程表），惟在施工過程中遇不可抗力的北岸地形地貌的改變，此雖經廣鑫公司努力施作，但上游集集欄河堰又不定時大量放水，以致一再發生做好又沖毀之情形。對此，高公局中工處亦知之甚詳。因此，高公局中工處乃於8月27日召集設計監造單位等
研商，辦理變更設計。嗣經廣鑫公司努力依變更後之範圍施工，終使系爭工程得以完工。然綜觀整個北岸施工過程中，廣鑫公司並無任何拖延，高公局中工處縱認有逾期30日之情形，但實係二次颱風造成北岸行水區加寬、施工區加長等所致，且不論廣鑫公司北岸工程有無逾期，此均不能避免。再者，二次颱風後之施工條件實與系爭契約所定者不同（見原審卷㈠117頁原證13），亦不應再以原契約北岸部分之工期
計算。故廣鑫公司即未有拖延，自不應再課予廣鑫公司逾期責任。
㈤、綜上，高公局中工處認廣鑫公司有逾期，而自工程款中扣除515,428元為逾期違約金，自屬無據，廣鑫公司依民法第179條不當得利規定，請求高公局中工處返還515,428元，自屬
有據，且高公局中工處應於97年10月3日驗收合格時，即應
將全部工程款給付予上訴人，故高公局中工處於97年10月3
日起即有遲延，而應依民法第233條規定，自97年10月3日起計算遲延利息。
二、廣鑫公司請求高公局中工處給付二次「直立式筐網導流工」工項費用5,019,858元，是否有理由？
㈠、「直立筐網導流工」工項之毀損、滅失，其危險應由何人負擔？
⒈按工程尚未辦理驗收程序者，此時危險負擔仍未移轉至定作人，承攬人自應負擔工作物毀損滅失之危險，為司法實務所持之見解，此揆諸最高法院93年度台上字第999號民事判決
意旨「關於承攬關係危險負擔移轉時點之規定所為之約定，指『承攬人已完全依債之本旨提出給付』，即承保工程經正式驗收合格而言。換言之，上開所謂『用、接管、驗收』啟用、接管，亦均指以經驗收為前提，如工作實際上尚未經驗收，該未驗收部分之危險仍由承攬人即被上訴人負擔。」、85年度台上字第1833號民事判決意旨「按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文。上訴人於簽約後雖完
成工作進度百分之75，但因意外發生火災而遭燒燬，既係因不可歸責於雙方之事由，於工作完成並由被上訴人依約驗收收領前而滅失，依民法第508條第1項前段規定，其危險應由承攬人負擔。」等語即明。上開二件判決就工作及報酬之危險負擔，係以「驗收」為時點，驗收前工作及報酬之危險由承攬人負擔，驗收後則移轉由定作人負擔。換言之，前揭判決認為「驗收」始係定作人「受領」工作。
⒉本件監造單位捷統公司所為查驗，其性質與高公局中工處依系爭契約辦理驗收不同。系爭「直立筐網導流工」工項於高公局中工處受領前即因故毀損、滅失，依民法第508條前段
：「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔」規定，自應由被上訴人負擔「直立筐網導流工」工項毀損、滅失之危險。質言之，在高公局中工處尚未受領系爭「直立筐網導流工」工項前，廣鑫公司依法仍應負擔工作毀損、滅失之危險。另依兩造不爭執事項九之系爭工程契約主文第17條工程保管「…在工作未經正式驗收以前，所有已做工作以及存在於工地機具材料及成品，均應由承包商負責保管與防護。」、第18條工作驗收「工作完竣，經工地工程司簽認後，再由機關派員辦理驗收…」等語（見原審卷㈠137頁
被證1），亦規定甚明。
⒊再者，驗收為履行契約之重要程序，亦係危險移轉及價金交付之關鍵：驗收完畢後，採購標的因任何天災地變或人為因素造成損失的危險負擔才移轉給採購機關；驗收完畢廠商才能向採購機關請款，故於本條明訂各項原則，此揆諸政府採購法第71條之立法理由即明。倘須先受領始能驗收，則於驗收不合格之情形，卻認定作人已受領，而應由定作人負擔工作物毀損滅失之危險，豈不架空驗收程序之實益？廣鑫公司主張驗收之目的僅在於發現瑕疵，未受領如何檢查標的物云云，亦即主張須先受領，始得驗收之見解，要難採信。
⒋民法第508條第1項前段所定「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔」係指於定作人受領前，因不可歸責於雙方當事人之事由，以致工作物滅失而給付不能時，承攬人仍不得請求報酬之危險負擔規定，依該規定可知定作人給付報酬之代價，並非在於承攬人為完成工作所為之努力，而在於承攬人透過勞務之提供而完成特定之工作結果，故在不可歸責於雙方當事人之事由，以致給付不能時，承攬人尚不得請求報酬。是本件工程關於「直立筐網導流工」工項費用部分，既因不可歸責於雙方當事人之事由，於高公局中工處驗收受領前即毀損滅失，廣鑫公司自不得請求該工項之承攬報酬。
⒌系爭契約主文第2條約定：「契約總價」契約總價計4,300萬元竣工結算時，除另有規定之項目外，應以契約（含契約變更書）中所列各工作項目辦理，並按照實際驗收合格數量及契約單價結算。」；特訂條款壹、一般規定第12「施工期間若遇意外事故致完成項目損壞時，應即處理，重新再做，不另計價。」；第20、保險「㈢以上之各項保險，保險期間為預定開工之日起至全部工作驗收合格日止，並且投保應以工程司為受益人（團體意外傷害險之受益人除外），並約定保險理賠須先行給付工程司處理，保險範圍不足或未能自保險公司獲得足額理賠者，其損失或損害賠償應由廠商自行負擔。」等語（見原審卷㈠135、141頁被證1），並為兩造所不
爭執（見不爭執事項十四）。查，本件97年10月6日召開之
協調會議，兩造及捷統公司均同意，已遭颱風損毀之筐網不再修復；捷統公司提報仍具設計功能之筐網計30套，其提報數量與高公局中工處估驗計價數量相當；系爭工程筐網契約數量為53套，雖經捷統公司於97年9月8日查驗合格，惟廣鑫公司未能於97年9月13日辛樂克颱風侵襲前完成分段查驗或
部分驗收程序，致部分筐網遭颱風毀損、滅失，是高公局中工處僅能就尚存且具功能之筐網辦理估驗計價事宜。又卡玫基颱風災害發生後，廣鑫公司即向保險公司辦理勘災出險事宜，並於97年7月22日完成勘災，經查災損總金額為6,586,
596元，廣鑫公司自負額為2,124,080元，本次災損賠償金額總計為3726,142元。為使系爭工程順利進行，廣鑫公司於97年8月26日重新進料及重新（第二次）施作筐網，並於97年9月8日經捷統公司查驗合格，嗣於97年9月13日復遭辛樂克颱風侵襲致部份毀損、滅失。綜上，廣鑫公司就系爭工程筐網部份共施作二次，高公局中工處僅同意支付30套筐網契約價金3,180,000（106,000元×30套＝3,180,000元）及相關排
水費690,000元，暨第一次筐網施作災損理賠金額3,726,142元，合計7,596,142元（3,180,000元＋690,000元＋3,726,142元＝7,596,142元），而廣鑫公司已施作二次「直立筐網
」工項，施作一次之金額依系爭契約約定為6,308,000元（
見原審卷㈠23頁詳細價目表）。亦為兩造不爭執（見不爭執事項十三），故廣鑫公司請求此部分工項款項5,019,8 58元（計算式：《6,308,000元×2》－7,596,142元＝5,019,858
元），併予敍明。
⒍綜上，「直立筐網導流工」工項之毀損、滅失，其危險應由廣鑫公司負擔，故廣鑫公司請求此部分工項款項5,019,858
元，核屬無據。
㈡、本項有無民法第510條所規定，依工作之性質，無須交付者
，以工作完成時視為受領之適用？
⒈按「承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物。」（參照最高法院50年度台上字第2705號判例）。且學者多數見解亦認為：「工作完成後，有須交付者，如工作係物之製作，則製成物尚須交付於定作人是；有無須交付者，如工作係無形之結果，則多無須交付是（亦有須交付者，如學術上之創作）。其無須交付之工作，一經依債務本旨完成，即屬義務已盡；但其須交付者，則承攬人尚有交付之義務。」、「工作完成，有須交付，有無須交付者。一般言之，工作係無形之結果者，原則上無須交付；反之，工作為有形結果者，原則上須經交付。」，學者鄭玉波「民法債編各論（上冊）」著作（見被上證5）、邱聰智「債法各論」著
作（見被上證6），亦採此見解。
⒉按系爭工程契約主文第2條關於契約總價即約定：「…。竣
工結算時，除另有規定之項目外，應以契約（含契約變更書）中所列各工作項目辦理，並按照實際驗收合格數量及契約單價結算。」（見原審卷㈠17頁原證1），及上述系爭契約
主文第17 條、18條明文約定。是工程完工後，系爭契約既
有約定須經驗收合格並經交付，始得視為受領，即無民法第510條之適用餘地，此於工程實務之法院判決中，例如瀝青
混泥土舖設工程，其性質是否於舖設完成後，即認承攬工作已完成而無須交付？臺灣高等法院93年度上易字第537號判
決即認為：「按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔。如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔，民法第五百零八條第一項定有明文。依兩造所訂之契約書第四條所載「付款方式：付款新台幣壹佰萬元整，餘額待業主正式驗收合格後付款。」可徵系爭工程款項之餘款既約定須在經業主正式驗收合格始予付款，足見兩造對於系爭工程已約定於經業主正式驗收合格時，始視為交付、受領之合意存在，並無民法第五百十條所謂依工作之性質，無須交付者，以工作完成時視為受領之情形。否則，如謂完工之日即視為受領之日，又何須進行驗收之程序？是被上訴人主張依系爭工程之性質無須交付，於完工時視為業已受領乙節，尚無可採。」等語即明。另臺灣高等法院91年度重上字第293號
判決亦同此見解，並經最高法院94年度台上字第1669號判決予以肯認。
⒊系爭工程並無民法第510條之適用，並如所述。又工作毀損
、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔，民法第508條第1項定有明文。是系爭工程自應以「驗收合格」作為危險負擔移轉之時點，此揆諸最高法院93年度台上字第999號判決意旨「另
同條所稱『驗收』，應指民法第508條第1項後段『如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。』，關於承攬關係危險負擔移轉時點之規定所為之約定，指『承攬人已完全依債之本旨提出給付』，即承保工程經正式驗收合格而言。換言之，上開所謂『啟用、接管、驗收』之啟用、接管，亦均指以經驗收為前提，如工作實際上尚未經驗收，該未驗收部分之危險仍由承攬人即被上訴人負擔。」等語即明。
㈢、本項是否已達到民法第508條第1項所定之「受領」？
⒈系爭契約之主文固明定「經雙方同意，依政府採購法及相關法令規定簽訂本契約」等語（見原審卷㈠17頁原證1），惟
衡諸該條文之用語「依政府採購法及相關法令規定」，除列有政府採購法外，併列「相關法令」，是其性質核屬「補充約定」，即當雙方契約內容有所遺漏而未予明定之事項，始有適用「政府採購法及相關法令」餘地。
⒉查，政府採購法施行細則第99條雖規定：「機關辦理採購，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期間」等語，但此細則並非強制禁止規定，此觀諸最高法院100年度台上字第481號判決意旨：「應認政府採購法之性質係行政機關之內部監督規範，為行政機關辦理採購時之取締規定，而非效力規定，縱採購機關未依該法規定辦理採購，僅生該機關首長或採購人員之行政責任，尚不影響政府機關依民事法規締結採購契約之效力。」、臺灣高等法院95年度建上字第9號民事判決：「政府採購
法施行細則第99條雖規定：『機關辦理採購，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期間』，但此細則並非法律，更非法律強制禁止規定，故得由當事人以契約排除其適用。」等語甚明。是政府採購法施行細則第99條既非法律強制規定，當事人自得以契約排除其適用，而系爭工程契約主文第17條約定：「在工作未經正式驗收合格以前，因機關需要先行通車或使用，非因不正常使用而造成之損壞，應由承包商負責修復，其費用由承包商負擔。．．．在工作未經正式驗收以前所有已做工作以及存在於工地機具材料及成品，均應由承包商負責保管與防護」等語，則上開約定已明文排除政府採購法施行細則第99條之適用。至於廣鑫公司主張前述契約主文第17條約定係用於道路工程，於本件工程並不適用云云，亦非可採；蓋觀諸上述條文係謂「通車或使用」，依其文義解釋及衡諸常理，自係指本件工程而言。是廣鑫公司主張高公局中工處違反前開細則第99條規定，屬受領遲延云云，洵非可採。
⒊廣鑫公司固主張其於97年6月25日完成「直立筐網導流工」
之工項（第一次施作），然高公局中工處並無受領遲延之情事。按系爭契約主文第3條約定︰「本工作付款辦法，依下
列之規定︰一、無預付款，開工後每個月得申請估驗，給付該期內完成工作價值百分之95，保留該期估驗款金額百分之5作為保留款，或承包商亦可一次提出決標總價百分之5之保留款保證金作為擔保，則每期估驗付款時不扣保留款，保留款之發還依本契約投標須知規定辦理」（見原審卷㈠17頁原證1）。因本件估驗程序之給付目的，在於使承包商（即廣
鑫公司）資金周轉順利且迅速核付工程款，故於個別工項達到預訂進度時，得依契約內容之請款條件於完工前請款，而其申請程序應依系爭契約主文第5條所約定之「交通部台灣
區○道○○○路局中區工程處工程標準作業程序」為之。依該標準作業程序5.2.2各期估驗付款之「估驗申請文件」，
即明文規範承包商申請估驗時，應提出「工程估驗單」，並附「各期估驗情形一覽表」、「各期估驗情形總表」及「工程估驗詳細表」等文件裝訂成冊後，送監造單位審查（見本院卷㈠126頁被上證2）。廣鑫公司雖主張已於97年6月25日
完成該「直立筐網導流工」之工項，惟觀諸其於同年7月15
日向高公局中工處申請估驗之「工程估驗詳細表」中，編號壹.B.3「直立筐網導流工」之工項下，三項完成欄位均屬空白（見本院卷㈠136至140頁被上證3）。是廣鑫公司既未將
之列為申請估驗之項目，則嗣後於同年7月18日卡玫基颱風
來襲，致「直立筐網導流工」工項全數沖毀流失，即難認高公局中工處有何受領遲延之情事。
⒋另就廣鑫公司第二次施作之53套筐網，上訴人亦無受領遲延情事乙節，此亦有行政院公共工程委員會調解建議三、因辛樂克颱風所致部分「⒉查申請人（即廣鑫公司）於97年8月
26日重新進料及重新（第2次）施作之53套筐網，97年9月9
日再度施作完成，並經監造單位（即捷統公司）於97年9月
8日查驗合格，惟於他造當事人（即高公局中工處）辦理正
式驗收前，又因97年9月13日辛樂克颱風侵襲導致部分毀損
、滅失，導致他造當事人於驗收時僅就其中30套予以計價，餘23套因已全部毀損致他造當事人無法計算予申請人。⒊審諸前項申請人重新進料、施作完成、監造單位查驗合格及颱風來襲等時間點，應堪認定他造當事人無受領遲延之情事。⒋綜上，他造當事人對於申請人重新施作之部分筐網，於正式驗收前因颱風來襲而遭毀損，致未予計價，依前揭民法第507條（按：應係第508條之誤）第1項規定，並無不合。」
等語（見原審卷㈠170、171頁被證6，本院卷㈠152、153頁
被上證4）可資參酌。
⒌綜上，本項是並未達到民法第508條第1項所定之「受領」之情形，高公局中工處所辯即屬可採。
㈣、本項有無民法第509條所定「定作人指示不適當」之情事？
⒈廣鑫公司主張其第二次提出之災損（辛克樂風災）顯然為設計疏失云云，惟廣鑫公司未就系爭直立筐網導流工工項之設計應如何為之？其毀損滅失與「設計不當」有何相當因果關係？或就系爭直立筐網導流工工項設計之具體缺失舉證以實其說，其主張已非可採。由於直立筐網導流工工項之主要目的僅為保全97年颱風季北岸高灘地，避免進一步遭到沖刷，屬緊急搶修之性質，則系爭直立筐網導流工工項之設計，自毋須如長期性工程般設計之。況廣鑫公司為甲級營造廠，本身即具河川工程之專業，如廣鑫公司對於系爭直立筐網導流工工項之設計認為不合理，可按投標須知第5條規定：「廠
商對招標文件之任何部分有疑義時，得自公告日起至等標期（自公告日起至截止投標日止）之4分之1（其尾數不足1日
者，以1日計）前期限內參考『廠商疑義請求釋疑電傳表』
之書面格式填寫後電傳招標機關請求解釋，…」（見原審卷㈠148頁反面）對之提出疑義，請求高公局中工處釋疑，惟
廣鑫公司並未就上開問題提出異議，縱認廣鑫公司所主張高公局中工處「指示不當」云云屬實，惟因廣鑫公司未及時將所謂「指示不當」（即廣鑫公司所云設計瑕疵）之情事通知高公局中工處，依民法第509條反面解釋，廣鑫公司亦不得
請求該工項之報酬。
⒉綜上，本項並無民法第509條所定「定作人指示不適當」之
情事。即高公局中工處並無廣鑫公司主張第二次提出之災損（辛克樂風災）顯然為高公局中工處設計疏失之情形。
㈤、系爭直立筐網之毀損、滅失既不可歸責於高公局中工處，本項自無民法第267條之適用。
㈥、本項有無民法第227條之2情事變更原則之適用？
系爭工程逾越完工期限後施作之工程遭到上揭颱風侵襲所造成之損害，為不可抗力，不可歸責於兩造等情，業如前述。惟「直立式筐網導流工」工項依工作之性質，必須交付，高公局中工處亦未受領，且未經高公局中工處驗收，「直立式筐網導流工」工項之毀損、滅失，其危險依系爭契約應由廣鑫公司負擔，均如上述。是本項廣鑫公司亦無從引用民法第227條之2情事變更原則，而請求高公局中工處給付工項費用5,019,858元。至於高公局中工處辯稱：系爭工程逾越完工
期限後施作之工程遭到上揭颱風侵襲所造成之損害，可歸責於廣鑫公司，且廣鑫公司因涉嫌盜採砂石，始有於系爭工程施工期間遭臺灣雲林地方法院檢察署偵查以致無法施作系爭工程而影響工程進度，甚且以之向高公局中工處申請展期之理由；又臺灣地區幾乎每年夏、秋季節都會遭到颱風侵襲，如不及早開始並完成系爭工程，將會導致嚴重損害。凡此，均為廣鑫公司所得以預見，本件應無情事變更之適用云云；其理由雖與本院認定不同，但其結果認定廣鑫公司不得請求此部分工項款項費用5,019,858元，與本認定並無二致，併
予敍明。
㈦、綜上，廣鑫公司請求高公局中工處給付二次「直立式筐網導流工」工項費用5,019,858元，自無理由。
三、廣鑫公司請求高公局中工處給付土方及填方之費用2,439,200元部分，有無理由？
㈠、上揭費用是否已概括含於「一式計價」內？有無變更依實作數量計價？
⒈高公局中工處98年8月5日之會勘紀錄，高公局中工處指示㈠北岸潛堰因卡玫基颱風造成災損缺口擴大（由0K+781-0K+819）及0K+552下游沖刷坑之搶修，原則仍依變更設計後之方
式，辦理緊急搶修事宜，並按實做數量併入本工程。㈡有關卡玫基颱風造成北岸0K+781-0K+819及0K+552下游沖刷坑，
因災損所需的搶修工期、金額得另行單獨核計理契約變更，請設計、監造單位速提報所需費用及工期…依本處標準作業程序辦理契約變更等情（見原證20），並為兩造所不爭執（見不爭執事項四）。其中0K+781-0K+819及0K+552下游沖刷
坑均非原契約之工作，係98年8月5日後因颱風破壞高公局中工處指示要增加搶修範圍，要增加此部分搶修且係依第一次變更設計之方式，即擺放鼎塊及於鼎塊間擺放拋石，且由於增加施工範圍係位於颱風後所增加之行水區，故必須合併於0K+636至0K+781間工程進行抽檔排水工作（原設計之抽檔排水工作，即係位於此範圍），顯見颱風後確有增加施工範圍（0K+781至0K+819之下游及0K+549-0K+580下游沖刷坑（見
本院卷㈠165至167頁上證3：原證計圖、第一次變更後設計
圖、結算竣工圖）。由此可知，廣鑫公司為完成前揭新增工作，必須增加抽檔排水工作，故高公局中工處始召開此次會議，並決定增加施工範圍，且同意以實作實算方式辦理。
⒉嗣高公局中工處於第2次變更契約指示「8月5日會議結論中
㈠㈡部分取消」，非指全部取消不施做，而係取消拋放塊石，其原因則係「因卡玫基（7月18）及鳳凰颱風（7月28日）相繼侵襲及集集攔河堰不定期放水，致造成北岸河道寬度面積加大及流量大增，以致抽排擋水工項履履失敗，而嚴重延宕工進，為配合災損現地施工辦理緊急搶修事宜，必須依現地涉水搶險，擺放方式完成施作，以無法如質拋放塊石，故將鼎塊上、下層及間隙之拋放塊石減做…」（見原審卷㈠2
25至233頁原證22），且為兩造所不爭，故廣鑫公司仍依98
年8月5日會議所指示辦理增加0K+781至0K+819之下游及0K+
549-0K+580下游沖刷坑鼎塊之擺放，亦經高公局中工處驗收結算在案（見本院卷㈠165頁上證3之結算竣工圖）。由上可知，高公局中工處確與廣鑫公司合意就需抽擋排水之行水區施工範圍，依實作數量結算，且已決議增加施工範圍，自應就增加施工範圍部分之抽檔排水費用，而非以原系爭契約係一式計價，而主張縱增加施工範圍，亦不得增加契約價金。中工處通知辦理第二次變更設計係98年9月4日，是時，廣鑫公司早已依中工處前揭98年8月5日會議紀錄施工，此有第二變更契約書內載「致造成北岸河道寬度面積加大及流量大增，以致抽排檔水工項屢屢失敗，而嚴重延宕工進，為配合災損現地施工辦理緊急搶修事宜，必須依現地涉水搶險擺放方式完成施作…」可稽（見被證13、原證22）。亦足證廣鑫公司確實已依高公局中工處之要求，進行抽擋排水工作，且該抽檔排水之計畫（見原證16），亦經高公局中工處所委之監造單位核定（原證17），而第二次契約變更之原因，⒈係抽擋排水施工於洪汛期間，施工困難增加…⒊以承包商施作抽擋排水工項至今（8月26日）之現實際狀況尚未圍堰成功，
故欲將目前北岸如此寬廣的河流水量，全部倒流入南岸潛堰缺口就現階段施工節氣而言，實屬困難，承包商僅能以半半施工涉水搶險方式，完成鼎塊吊放，故建議鼎塊上及鼎塊間隙原則不拋放塊（卵）石（見原審卷㈠228頁原證22北區鼎
塊施工內容變更說明書），可證變更部分僅係不擺放塊（卵）石，並未取消已施作之抽檔排水工作。
⒊按所謂一式計價，係指因工程施作細項及數量計算繁雜，為方便計價，規定承包商若完成所有工程並確實施作該項目，業主即給付該一式之金額，而非依實作數量計價，惟此前提必須承包商完成該項目之工程，若未完成全部工程，業主自得依已完成之比例計付。又合約以「一式」計價者，其精神固為不論實作數量為何，均給付一定之金額，然此所謂不論實作數量為何仍為一定之給付，應係在原合約之設計、規定及投標條件均未變更之情形下，始足當之。若情況有所變更，與原合約之設計、條件己不相同，若仍依原合約以一式計價，自非公平合理。（參照臺灣高等法院95年建上字第18號判決理由）。另工程承攬契約有一式計價者，係因工程之全部順利完成須藉助該項目之施作或設施，因其計價不易或易生爭議，事先約定各項目之全部價格，而約定不得增減，以杜爭議。惟此應係以承攬工程全部完成為前提，始得請求全部之一式計價項目費用，否則工程並未完成，該一式計價項目亦無實際施作，對於工程之完成並無助益（參照臺灣高等法院臺中分院89年度上字第10號判決理由），由上可知，非謂契約內約定一式計價，即不能調整，即在情況有所變更，與原合約之設計、條件已不相同，若仍依原合約以一式計價，自非公平合理之情況下，自仍可調整。（臺灣高等法院95年建上字第18號判決理由參照）。且依系爭契約特定條款參施工要求第11點約定，所謂一式之抽擋排水費，亦僅載明「本工項擋水及圍水措施主要以9M鋼板樁設置」（見原審卷㈠118頁原證14：特定條款參施工要求第11點﹚足見本件原設
計之抽擋排水僅係以打設鋼板樁方式為之。不包括施築土堤及以土堤為鋼板樁支撐等填方工作，因此，廣鑫公司所額外施作工項，自非在原契約約定之一式範圍。且高公局中工處亦於97年8月5日辦理會勘，承諾「本工程北岸潛堰因卡玫基颱風造成缺口擴大（由0K+781-0K+819）及0K+552下游沖刷
坑的搶修，…並按實做數量併入本工程結算」、「因災損所需的搶修工期、金額得另行單獨核計辦理契約變更」，從而，高公局中工處之抗辯，自無可採。是以，本件增加廣鑫公司為施作0K+636至0K+781間工程之抽檔排水費用，況高公局中工處亦承諾增加施工範圍，且承諾依實作實算方式辦理，高公局中工處自應依其承諾依實給付。
㈡、本項有無民法第227條之2情事變更原則之適用？
⒈高公局中工處98年8月5日之會勘會議，係中工處於98年7月
21日函表示「潛堰缺口（北岸）擴大原設計圖不符」（見原證11），高公局中工處之捷統公司，即於98年7月23日發函
向高公局中工處表示「因卡玫基颱風影響北區原有潛堰行水區96m，已擴大為154.5m，與原設計差異甚大，惠請考量本
案施工所需，辦理現場會勘決定施工方式，以利工程推展」（見原證12），由此可知潛堰行水區由96m，已擴大為154.5m，核與原設計不符，而有變更施工方式必要，從而，請求
高公局中工處會勘，高公局中工處即於98年8月1日發出開會通知，並訂98年8月5日現地會勘（見原證20），故始有98年8月5日之會勘紀錄（會勘當時，已是98年7月28日鳳凰颱風
後），使原寬90公尺之河道，經卡玫基颱風後變成154.5公
尺，鳳凰颱風後又變成250公尺之河道，此有原證21，高公
局中工處98年8月22日會議紀錄六、會議討論事項記載可稽
）。又依第二次變更契約書亦載明「變更理由：因卡玫基（7月18）及鳳凰颱風（7月28日）相繼侵襲及集集攔河堰不定期放水，致造成北岸河道寬度面積加大及流量大增，以致抽排擋水工項履履失敗，而嚴重延宕工進…」，顯見確有情事發生變更之事實。系爭工程於施工中，於97年7月18日遭卡
玫基颱風，其洪峰量達到重現距為25年之洪峰量（Q25），
（原證6：設計單位說明書及原證8：中工處97年11月21日中斗字第0976009667號函）即25年才發生一次，此顯非一般人所得預料，甚至連高公局中工處亦未預料，否則其何以設計僅能抵抗Q3之筐網（原證8：高公局中工處97年11月21日中
斗字第0976009667號函），故廣鑫公司主張本件施工區遭遇25年一次之洪水至河道變寬，自非廣鑫公司於簽約當時所得預料，自屬有據。
⒉高公局中工處仍依原約給付，即原設計之抽檔排水，係以96公尺範圍作為抽檔排水之設計（詳原證12），惟而後所施作之抽檔排水之範圍及方式，因卡玫基（7月18）及鳳凰颱風
（7月28日）相繼侵襲及集集攔河堰不定期放水，致造成北
岸河道寬度面積加大及流量大增系爭工程北岸部分，陸續遭受97年7月18日卡玫基颱風、7月26日鳳凰相繼來襲，及上游集集攔河堰不定時，調節性洩洪、上游電廠、水庫放水等不可預見之因素影響後，如僅以契約原約定之打設鋼板樁之方式（原證14：特定條款參施工要求第11點），實無法抵檔水的力量，因此，必須於鋼板樁打設後增加「背填土」，方能抵檔水流，因此必須增加挖方及填方之處理，再者由於颱風後廣鑫公司所完成之南岸工程已發揮功能（產生淤積）致水流均集中於北岸，水深且急，為施打鋼板樁，即必須先挖掘分流導水溝渠，及施作土堤圍堰截水，否則無法施作鋼板樁，完成移擋水工作。因此，必須增加挖方及填方工作，非僅如原契約所定之打設鋼板樁就能達成抽移擋排水作用。此有廣鑫公司97年8月1日提出移排水計畫書圖及平面圖（原證16：廣鑫公司97年8月1日97廣字營第647號函），且經捷統公
司審查，並副知高公局中工處，可證。因此，本件抽檔排水費雖係一式，然此係不可抗力之原因所致之地形地貌改變，因而施工斷面加寬，從而施工條件改變（詳原證13），故為完成此工作，因而增加之費用，自不應由廣鑫公司負擔。即高公局中工處仍依原約給付顯失公平，依民法第227條之2規定，高公局中工處自應依實際施作之機械工資給付，此部分由於係以現場土石方為材料，故僅有施工機具之租用及操作工資，經依高公局中工處所委監造人員黃靖豪所簽認之施工日報所載（見原證21），逐日統計自8月1日至8月28日變更
放棄原有施工方式，實際使用之機具費用共計2,439,200元
（見原審卷㈠58、59頁原證10）。
⒊高公局中工處以系爭工程契約之A13「抽擋排水費（潛堰施
工）」工項，既經雙方約定採取「一式計價」辦理結算，主張為契約成立當時已可預料或客觀上係可預料者，並無可採，蓋系爭契約之設計圖說之一般說明第11點，即明白表示「本工程屬河中工程，針對工作項目之範圍及數量僅依設計當時之情況予以詳細考慮，承包商施工時可依現場條件酌予調，經工程司代表核可後據以施工，並以實作數量結算」（見原審卷㈠179頁原證15）以觀，抽檔排水費之計算，自亦係
依設計當時之情況予以詳細考慮，故非謂以一式計價，即包括設計當時所未考量之部分，顯見本件抽擋排水費係以設計當時之情況列入，而非可包括不可見之因洪水而增加施作範圍之情形，高公局中工處以此抗辯，自屬無據。綜上，廣鑫公司請求高公局中工處給付土方及填方之費用2,439,200元
部分，自有理由。
四、綜上所述，廣鑫公司就高公局中工處所扣除逾期違約金515,428元部分，依系爭契約法律關係及民法第179條不當得利規定，請求高公局中工處應給付廣鑫公司扣除逾期違約金515,428元及自驗收完畢日即驗收合格日97年10月3日起至清償日止，按年利率百分之5計算之法定遲延利息；就請求土方及
填方2,439,200元部分，依系爭契約法律關係請求高公局中
工處應給付廣鑫公司2,439,200元及自97年10月3日起至清償日止，按年利率百分之5計算之法定遲延利息。均為有理由
，應予准許。上述應予准許部分，兩造均於本院陳明願供擔保，請求准為或免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定擔保金額准許之；另廣鑫公司請求高公局中工處就廣鑫公司已完成二次「直立筐網導流工」工項費用5,019,858元部分
，依系爭契約法律關係請求高公局中工處應給付5,019,858
元及自97年10月3日起至清償日止，按年利率百分之5計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。此部分於本院假執行之聲請，因敗訴而失所附麗，亦為無理由，不應准許。原審就上述應予准許之廣鑫公司請求高公局中工處應給付廣鑫公司扣除逾期違約金515,428元本息部分，判決駁回廣鑫公司
之請求，而為廣鑫公司敗訴之判決，自有未合。廣鑫公司就此部分上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。另高公局中工處就上述應予准許之廣鑫公司請求高公局中工處給付土方及填方2,439,200元本息部分，上訴意旨
仍執前詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。又廣鑫公司就其上述不應准許之請求給付高公局中工處已完成二次「直立筐網導流工」工項費用5,019,858元本息部分，原審判決駁回其此部分之請求，並無不合。
廣鑫公司上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，亦為無理由，應予駁回。此部分假執行之聲請，亦為無理由，亦應一併駁回之。另廣鑫公司上述請求應予准許部分，爰一併諭知依兩造陳明願供擔保而分別酌定擔保金額准為或免為假執行之宣告，如主文第六項所示。
五、本件事證已臻明確，其餘兩造之攻擊防禦方法及證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，併予敍明。
己、據上論結，本件上訴人廣鑫公司之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人交通部台灣區○道○○○路局中區工程處之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第
78條、第79條但書、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先
法 官 胡景彬
以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳振海
中 華 民 國 101 年 6 月 22 日