臺灣高等法院 臺中分院100年度建上字第60號

• 裁判案由: 給付工程款利潤等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 101 年 02 月 21 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 100年度建上字第60號上　訴　人　陳君豪
訴訟代理人　陳育仁　律師
複　代理人　柯劭臻　律師
被　上訴人　穎賜實業有限公司
法定代理人　趙美珠
訴訟代理人　劉惠利　律師
複　代理人　李佳容
被　上訴人　陳新進
上列當事人間請求給付工程款利潤等事件，上訴人對於民國100
年7月1日臺灣臺中地方法院第一審判決（99年度訴字第733號）
，提起上訴，本院於101年2月7日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人陳新進應給付上訴人新台幣四百六十萬元，及自民國九十九年四月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人陳新進負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：
㈠被上訴人穎賜實業有限公司（下稱穎賜公司）登記負責人係趙美珠，然其夫即被上訴人陳新進則為實際負責人，上訴人為裕勝工程行之負責人。因訴外人遠揚營造工程股份有限公司（下稱遠揚公司）將所承攬「台中中龍一號高爐工場爐區及儲料區工程」其中之「鋼筋彎紮及組立工程」（下稱系爭工程），交由穎賜公司承攬施工，但穎賜公司當時在資金、技術方面有不足之處，乃於民國96年3月間，由陳新進找上
訴人就此案加入合夥關係，言明上訴人出資新台幣（下同）750,000元，就此案占有50%股份，平分工程之利潤及盈虧。㈡系爭工程於98年8月間完工，依遠揚公司提供之資料顯示，
其已核發62,672,783元之工程款給穎賜公司，僅剩10%工程
保留款尚未付款，而施工期間，被上訴人發包給下游施工之廠商費用及開銷，總計僅為50,818,108元，迄今該合夥工程計獲利11,814,675元（不包括10%工程保留款尚未核發部分
），上訴人至少可分得利潤50%即5,927,337元。然陳新進僅於97年9月22日支付400,000元，尚不足上訴人之出資額，雖陳新進同時允諾系爭工程完工後退保留款時，再給付4,600,000元。然系爭工程完工後，經上訴人查知陳新進提供之工
程支出報表，有虛列、高列支出不實之處，企圖以此方式隱匿、獨吞大部分工程款利潤，並拒絕會算。陳新進涉及業務侵占、偽造文書等罪部分，經上訴人訴請台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）以99年度他字第155號偵辦中。
㈢陳新進承認系爭工程之洽談、進行，有經穎賜公司授權為之，故陳新進係基於穎賜公司代理人之地位，與上訴人洽談系爭工程之合夥事宜。據此，陳新進與上訴人簽立系爭協議書，效力當然及於穎賜公司，就系爭工程上訴人與穎賜公司為合夥之關係。再由陳新進回覆之台中法院郵局第197號存證
信函內容說明二所載，可知被上訴人均明知系爭協議書之內容，且根本未遭脅迫，否則，何以回函要求上訴人依系爭協議書履約；況截至回函時間為止，已距完工時間98年8 月30日有近半年之久，未有虧損情況，否則為何要求上訴人依約履行，而不另議？陳新進惡意否認上訴人為系爭工程之合夥股東地位，且抗辯上訴人基於合夥人之地位，所可得請領工程款利潤之系爭協議書，乃陳新進遭脅迫所為，已侵害上訴人基於股東身分而可得分配之工程款利潤，符合民法第184
條第1項前段、後段及第2項之規定。另穎賜公司依系爭協議書內容，應給付上訴人4,600,000元，且依民法第188條第1
項規定，亦應與陳新進負連帶損害賠償責任。
㈣陳新進涉嫌偽造文書、業務侵占上訴人之合夥款項，依公司法第23條第2項、民法第184條第1項前段、後段、第2項、第188條第1項規定，自應與穎賜公司連帶負責。爰先位聲明，求為命被上訴人應連帶給付上訴人4,600,000元，及自起訴
狀繕本送達翌日即(99年4月8日)起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決。若認先位之訴無理由，則陳新進係基
於穎賜公司代理人之地位簽立系爭協議書，穎賜公司自受效力所及，爰備位聲明㈠：求為命穎賜公司應給付上訴人4,600,000元，及加計自99年4月8日起算法定遲延利息之判決；又如全係陳新進個人所為，則依系爭協議書，備位聲明㈡：求為命陳新進應給付上訴人4,600,000元，及加計自99年4月8日起算法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以下列情詞資為抗辯：
㈠陳新進部分：
⑴上訴人為召集人力為業之工頭，平日承接各地工地散工，以在工地工人人數，依承作日數按日計算與現場工地管理人或負責人結算費用，是以上訴人並非受僱於穎賜公司，而法律上並無區分實際負責人及登記負責人之法律上意義，穎賜公司對外法律行為，包括與銀行往來資金周轉，趙美珠均實際參與。
⑵上訴人於96年間，透過陳新進知悉穎賜公司有承攬系爭工程，上訴人即向陳新進表示願帶工人施工，工地現場由其管理，陳新進照往例與上訴人結算工資費用，並言明上訴人領有管理工人及現場之薪資酬勞，並未有合夥之情事。至97年9月系爭工程即將驗收之際，上訴人帶二人於同年
月3日晚間約9、10時突到陳新進家中，表示陳新進應給上訴人分紅共5,000,000元，否則，翌日將不進場施作，讓
穎賜公司無法完成工程而違約，遭業主扣款及請求損害賠償，令穎賜公司商譽全無，無人敢與之交易，陳新進擔心即將驗收之工程功虧一簣，遂依上訴人預先擬好之稿，以口述要求陳新進打字並在系爭協議書上簽名，且於同年月22日匯款400,000元給上訴人。嗣後上訴人聲請假扣押陳
新進財產，乃逼迫陳新進給付4,600,000元。陳新進係受
上訴人脅迫於系爭協議書簽名，依民法第92條第1項規定
，爰以民事答辯狀向上訴人表示撤銷其意思表示。
⑶97年間鋼筋、砂石物料成本飛漲，穎賜公司承作系爭工程因物料上漲，原預估有獲利，已被上漲之物料價格侵蝕。系爭協議書所載「支付40萬現金於9月22日匯入其帳戶」
，乃穎賜公司已給付工人工資外，另於9月22日再匯款給
付上訴人400,000元；而「其於（餘）待工地完工後公司
退保留款時支付四百六十萬一併結清。但是如果公司虧損另議」，係表示其餘要給上訴人之款項，若工地完工時有退保留款時，於穎賜公司還有盈餘時給付460萬元，但若
結算係上訴人所負責之系爭工程為虧損，即無。系爭工程經結算後，係屬虧損。被上訴人並無積欠上訴人任何工資款項，倘依系爭協議書使上訴人得以憑空獲取460萬元收
入，實非允當。
㈡穎賜公司部分：
⑴穎賜公司之負責人為趙美珠，為穎賜公司之唯一董事。趙美珠與上訴人間無任何公司業務之執行關連，穎賜公司亦未與上訴人有任何締約之契約行為，且趙美珠與上訴人無處理公司之事務而負有損害賠償責任，上訴人對穎賜公司主張負連帶賠償責任，實無理由。
⑵系爭工程經穎賜公司與遠揚公司會驗協調結果，截至99年10月20日止，遠揚公司同意保留款給付穎賜公司3,104,998元。遠揚公司核發給穎賜公司62,672,783元之工程款，
係含7%之營利事業所得稅擴大書面審核純益率，因此，穎賜公司所得僅為58,572,694元，經結算確屬虧損，就系爭工程並無利潤，依系爭協議書約定，系爭工程有虧損時，既言「另議」，即屬該部分內容並無意思表示，從而此部分既未「意思表示相互一致」，上訴人自不得主張本件請求。
⑶穎賜公司對系爭協議書並不知情，係上訴人提起訴訟始知悉有此書面資料，穎賜公司認系爭協議書，乃上訴人乘陳新進急於將工地完工得向業主請款，且恐工人不進場致穎賜公司違約所為財產上之約定，依當時情形顯失公平，穎賜公司屬利害關係人，依民法第74條第1項規定聲請撤銷
其法律行為或減輕給付；又穎賜公司應得類推適用民法第93條規定，於發現該協議書面資料1年內為之，始符公平
；蓋利害關係人非參與法律行為之當事人，尚難於法律行為後1年內行使，此為民法第74條立法上之漏洞，應得就
民法第93條類推適用，始屬公允。
⑷陳新進所簽系爭協議書，穎賜公司既未授權，趙美珠亦未在場，對內容實不知情，如何能謂合於民法第169條規定
「知」他人表示為其代理人而不為反對之表示？參閱系爭協議書所載文義，僅有陳新進與上訴人署押簽名，復無任何表示「代理穎賜公司」之任何文字或印文，難謂係穎賜公司授權由陳新進之代理法律行為；縱認陳新進有代理行為，系爭協議書亦屬無權代理，穎賜公司拒絕承認，上訴人依系爭協議書對穎賜公司主張，自屬無據。再系爭協議書並無由穎賜公司之行為表示以代理權授與陳新進，故無應對上訴人負授權人之責任。
⑸穎賜公司本件支出費用憑證，因遠揚公司給付工程期款時，已按稅捐法令申報兩個月一期營業稅（單月15日前報繳）時，繳交會計記帳業，無法詳呈法院，惟上訴人先行對陳新進提出刑事告訴時，趙美珠已攜所有帳冊由上訴人之配偶查看，當場任由上訴人訴訟代理人取憑證影印。又遠揚公司雖已願將保留款10%準備撥付，惟因施工品質不佳
，及眾多規格不符、數量計算未達一致等，保留款之計算與穎賜公司所預期出入甚大，參照遠揚公司遠營字第278號函覆，經穎賜公司積極爭取及協議、確認，始由原1,092,664元提高至3,104,998元。上訴人絲毫未處理工程計
算數量及施工規格不符問題，有違工地工頭監督之善良管理人職責，顯證上訴人對系爭工程所得虧盈並不在意，亦未付分文努力，實質為以「受雇者」、「代工」之角色，並無「合夥」或「隱名合夥」之實質內涵與書面契約存在之事實，至為炯然。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，兩造於本院各自聲明及補充陳述如下：
聲明方面：
㈠上訴人部分：1.原判決廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人460萬元，及自99年4月8日起至清
償日止，按年息5%計算之利息（先位聲明）；穎賜公司應給付上訴人460萬元，及自99年4月8日起至清償日止
，按年息5%計算之利息（備位聲明一）；陳新進應給付上訴人460萬元，及自99年4月8日起至清償日止，按年
息5%計算之利息（備位聲明二）。3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡被上訴人部分：1.上訴駁回。2.訴訟費用由上訴人負擔。3.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。補充陳述方面：
㈠上訴人部分略以：原判決認上訴人與穎賜公司間，就系爭工程成立有合夥契約之法律關係，非與陳新進成立合夥關係、並認陳新進在簽立協議書時，並非遭脅迫等節，洵屬正確。惟原判決認上訴人尚不得依合夥契約、協議書之法律關係，請求被上訴人給付工程利潤云云，自難令上訴人甘服。本件系爭合夥契約，業於97年9月3日經雙方合意終止，在雙方多次往來討論後，被上訴人決議給付上訴人5,000,000元（內含上訴人出資額75萬元
），故兩造已於97年9月3日合意終止合夥關係時當場清算，經清算後穎賜公司之代理人陳新進同意給付上訴人5,000,000元。僅因系爭工程尚未全部完工，陳新進為
免拆夥後工程無法順利完工，乃詢問上訴人是否保證不會虧損，上訴人表示不可能虧損，並同意在系爭協議書上加上「但是如果公司虧損另議」，此但書加註之真意，主要在確保於簽定系爭協議書之後，上訴人仍能繼續受僱管理工地並完成工作，不會因上訴人不進場工作而使穎賜公司發生虧損，與合夥之清算無關。否則，豈僅約定虧損另議，而獲利盈餘卻不必增加給付，顯失公平。
㈡被上訴人部分略以：兩造有爭議之系爭協議書，必須是在穎賜公司有獲利之前提下才能成立，但因系爭工程並無利潤，穎賜公司經結算確屬虧損，故被上訴人無庸依系爭協議書為給付。又該協議書係上訴人脅迫陳新進簽立，且當時草率匆促，其他事項均未意思表示合致。當初因陳新進要讓上訴人在遠揚公司比較好工作，有事直接和上訴人接洽，不必每件事都找陳新進，被上訴人才對外陳稱「合夥」，實則上訴人只是「代工」關係，由上訴人代找工人、管理工人，穎賜公司則按現場實作工人之人數發給工資，兩造間並無合夥契約，亦未言明出資及盈餘分配，尤其協議書僅由陳新進簽名，實不能據此認定陳新進有代理穎賜公司或表見代理。
四、兩造不爭執之事實：
㈠遠揚公司於96年3月間，將所承攬之系爭工程，交由穎賜公
司承攬施工。
㈡鋼筋組立工程，由上訴人負責找工人、吊車等機具施作，並負責現場施工、監督及管理。穎賜公司承攬施作系爭工程，就發包予下游廠商費用及其他開銷，至少支出52,514,769元。
㈢陳新進與上訴人於97年9月3日簽立協議書，其內容文字為「中龍合資案與股東陳君豪協商答應，支付40萬現金於9月22
日匯入其帳戶。其於待工地完工後公司退保留款時支付四百六拾萬一併結清。但是如果公司虧損另議。合夥人陳新進97.9.3陳君豪97.9.3」，陳新進已於同年月22日給付上訴人400,000元。
㈣系爭工程已於98年8月30日完工，經業主於99年5月5日驗收
合格，遠揚公司並已實付工程款62,672,783元予穎賜公司，另有10%保留款6,870,501元，業主已退保留款3,104,998元
。
㈤穎賜公司之負責人趙美珠，與陳新進係夫妻關係。
五、得心證之理由：
㈠按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。民法第667條定有明文。又合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產
於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求；合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依民法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697條第2項、第699規定自明。次按代理人於代理權限內，以本人名義所為之
意思表示，直接對本人發生效力，同法第103條第1項亦著有明文。經查：
①遠揚公司與穎賜公司間之承攬施工契約，係由陳新進與遠揚公司簽立，固據陳新進坦承在卷，但就上訴人主張系爭工程，係陳新進代理穎賜公司與上訴人成立合夥關係乙節，則為被上訴人所否認，且陳新進於偵查中尚供認係其與上訴人合夥，有台中地檢署99年度他字第155號侵占案卷
影本存卷可參。其次，穎賜公司董事，僅有趙美珠一人，有該公司變更登記表在卷可考（原審卷㈠第36頁），而上開協議書係由陳新進以合夥人身分與上訴人簽立，並未表明陳新進係代理穎賜公司而為，且卷附上訴人與陳新進間往返之存證信函，均未提及陳新進係代理穎賜公司之旨（原審卷㈠第20頁至第23頁），此外，上訴人就其與穎賜公司成立合夥關係乙節，復未提出其他事證以供審酌，自不能僅因陳新進所印名片為「穎賜實業有限公司、達峰工程行陳新進」，暨陳新進與趙美珠係夫妻關係，遽認陳新進所為，乃代理穎賜公司，不言可喻。是穎賜公司否認與上訴人就系爭工程間存有合夥關係，尚堪採信。復由陳新進前開供陳，及上訴人所發存證信函暨協議書有容，堪認系爭工程之合夥關係，乃存在於陳新進與上訴人間，殊堪認定。
②上訴人雖主張上開協議書即是其與穎賜公司或陳新進之清算協議，惟該協議書係於97年9月3日簽立，斯時系爭工程尚未完工，且遠揚公司亦尚未給付工程款，更遑論退還保留款，即兩造於原審審理時，亦不諱言未選任清算人清算（原審卷㈠第40頁、卷㈡第37頁），參酌該協議書係載明待工地完工後退保留款時，支付4,600,000元一併結清，
暨上訴人發函予陳新進亦要求共同對帳等情（原審卷㈠第21頁），足見系爭合夥並未進行清算，要無庸疑，亦難執此即認陳新進涉有侵占等罪嫌，至堪認定。
③綜上，系爭合夥，既存在於陳新進與上訴人間，復未經清算，且陳新進所為，復未表明代理穎賜公司之旨，此外，上訴人復未舉證證明被上訴人確有侵占合夥款項等罪嫌，從而上訴人依公司法第23條第2項、民法第184條第1項前
段、後段、第2項、第188條第1項規定，先位聲明求為命
被上訴人應連帶給付上訴人4,600,000元，及備位聲明依
系爭協議書，求為命穎賜公司應給付上訴人4,600,000元
，暨均自99年4月8日起至清償日止，按年息百分之5計算
之利息，均為無理由，應予駁回。
㈡上訴人對於穎賜公司之先、備位請求，及對於陳新進之先位之訴，既均無理由，即應就陳新進備位之訴加以審酌。經查：
①前揭陳新進於97年9月3日與上訴人簽立協議書，嗣陳新進即依該協議書約定，於同年月22日給付上訴人40萬元，為兩造所不爭執，參諸陳新進函覆上訴人之台中法院郵局第197號存證信函，即載有「貴、我雙方已於97年9月間言明先以五百萬元為結算報酬費用，本人已先給付台端四十萬元，剩餘四百六十萬元待所承作之工地完工，業主退保留款時給付」等語，有該存證信函附卷可憑（原審卷㈠第22頁），顯然陳新進以遭脅迫而簽立協議書乙節，與事實不符，尚難憑採。則陳新進主張依民法第92條第1項規定，
以民事答辯狀向上訴人表示撤銷其意思表示乙節，洵無足取，至為灼然。
②上開協議書所載「但是如果公司虧損另議」，此加註但書之真意，上訴人主張主要在確保於該協議書簽定之後，上訴人仍能繼續受僱管理工地並完成工作，不會因上訴人不進場工作而使穎賜公司發生虧損，目的在確保上訴人受僱繼續完成工作。亦即在陳新進與上訴人原有合夥關係合意終止之後，系爭工程尚未全部完工，為免工程無法順利完工，使穎賜公司發生虧損，系爭工程仍應由上訴人負責管理工地現場並僱工帶領工人施作，只是原有之合夥關係，改為受僱關係而已。就此，陳新進雖謂上述加註但書之意涵，必須是在穎賜公司有獲利之前提下才能成立云云。惟該但書僅記載「但是如果公司虧損另議」，究竟如何另議？係減成給付或全免給付？且只就虧損為約定，卻不及於獲利盈餘，亦與常情有違。況系爭工程仍係在上訴人負責管理工地現場，並僱工帶領工人施作之下完工，並經驗收合格，除遠揚公司已實付工程款62,672,783元外，另10%
保留款6,870,5 01元中，亦經退款3,104,998元，復為兩
造所不爭執，且陳新進抗辯系爭工程並無利潤，穎賜公司經結算確屬虧損云云，始終未據提出具公信力之確切證據，以實其說。是陳新進以上開協議書但書所載，及系爭工程穎賜公司經結算確屬虧損為由，認其無庸依該協議書為給付，仍無可採。
③上訴人與陳新進間就系爭工程之施作，原存在合夥關係，彼等於97年9月3日簽立協議書，陳新進同意給付上訴人500萬元。除已付40萬元之外，陳新進尚應於完工退保留款
時，結清餘款460萬元。茲系爭工程既已驗收合格及退保
留款，依上開協議書約定，陳新進即應給付上訴人餘款460萬元，要可認定。是上訴人依系爭協議書，求為命陳新
進應給付4,600,000元，及自99年4月8日起至清償日止，
按年息5%計算之利息，應予准許。
㈢綜上所述，上訴人先位聲明依公司法第23條第2項、民法第
184條第1項前段、後段、第2項、第188條第1項規定，請求
被上訴人應連帶給付上訴人460萬元；暨備位聲明㈠請求穎
賜公司應給付上訴人460萬元，及均自99年4月8日起至清償
日止，按年息百分之5計算之利息，均為無理由，不應准許
。惟上訴人備位聲明㈡，依據協議書之法律關係，請求陳新進應給付460萬元，及自99年4月8日起至清償日止，按年息
百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。就上揭應准許
部分，原審為上訴人敗訴之判決，即有未合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，其中關於合夥之認定，與本院固有不同，然其結果尚無二致，其餘部分經核於法洵無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。另上訴人勝訴部分，並未聲明供擔保宣告假執行，是以陳新進聲明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告，即無必要。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。爰依民事訴訟法第450條、第449條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍
法 官 古金男
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 凃瑞芳
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日