臺灣高等法院 臺中分院100年度建上易字第24號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　100年度建上易字第24號

上訴人

林永宗

被上訴人

蔡錫煌

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於臺灣臺中地方法院100年度建字第70號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。再按民事訴訟法第451條第1項之判決，得不經言詞辯論為之，同法第453條亦有明文。

二、經查，上訴人林永宗之住所為臺中市○○區○○里○○街 2巷7號5樓，營業登記資料公示查詢、戶籍謄本各 1份在原審卷為證（見原審卷第19、30頁）。被上訴人在第一審起訴時，於起訴狀上竟記載上訴人林永宗之住所為臺中市○○區○○里○○街2巷7號，致上訴人於第一審訴訟程序因未合法送達，經一造辯論而遭敗訴之判決，有被上訴人之起訴狀、送達證書、第一審之言詞辯論筆錄等件附在原審卷為佐（見原審卷第 5、23、25頁）。按當事人有無合法送達及能否為一造辯論判決，為法院應依職權調查之事項，乃原審未察，對未經合法送達第一審被告即上訴人林永宗逕為實體之判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。而上訴人復不同意由第二審法院就本事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵。則為維持審級制度，自有將上開部分廢棄發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決前述部分不當，求予廢棄，將原判決主文第一項命林永宗連帶給付部分、主文第三項關於林永宗負不真正連帶給付義務部分，發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。爰不經言詞辯論，將原判決主文所示第一項、第三項關於上訴人林永宗連帶給付及負不真正連帶給付義務部分廢棄，發回原審法院重行審理。

三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

Ｓ