臺灣高等法院 臺中分院100年度抗字第238號

臺灣高等法院臺中分院民事裁定　　　　　100年度抗字第238號

抗告人

第一商業銀行股份有限公司

法定代理人

蔡慶年

代理人

林成栢

相對人

快樂軒工程企業有限公司

法定代理人

廖瑞銓

上列抗告人與相對人間請求返還擔保金聲明異議事件，對於中華民國100年4月26日臺灣臺中地方法院100年度事聲字第40號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原審法院裁定以：抗告人依原法院民國（下同）97年度裁全七字第6846號假處分裁定，提供中央政府重大交通建設公債八十六年度乙類第三期登錄債券（債券別：Α86403）新臺幣（下同）3,300,000元以原法院97年度存字第4193號提存事件擔保提存，並聲請原法院97年度執全七字第3224號為假處分執行，茲因假處分執行程序所查封之不動產業經原去院98年度執七字第7995號拍賣抵押物事件調卷拍賣終結並分配完畢，而本件分配表記載抗告人受分配假處分執行費25,880元，惟因抗告人未提出執行名義領取，經原法院提存迄今（99年度存字第549號提存書）。則本件假處分執行程序所查封之不動產雖經調卷拍賣終結並分配完畢，惟抗告人既未提出執行名義領取分配款，難認其以假處分程序保全之本案訴訟已終結，相對人因假處分所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自難強令其行使權利。從而，抗告人聲請法院通知相對人行使權利應認不符訴訟終結後得定期催告行使權利之要件。此外，抗告人亦未證明有應供擔保之原因消滅或相對人同意返還之情形。從而，原裁定駁回抗告人之聲請，並無不合。異議意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。抗告人另指摘原法院誤將拍賣抵押物執行案款分配予抗告人並辦理提存，應依職權將提存之25,880元更正分配一節，抗告人應另循他程序救濟，非本件非訟程序所得審究。

二、抗告意旨略以：

㈠、原法院就原法院98年度執七字第7995號拍賣抵押物執行事件金額計算書分配表將假處分執行費25,880元列入分配表，分配予抗告人，不發生分配之效力。顯係原法院錯誤之分配，無端歸責於抗告人，於法無稽。

㈡、本件返還擔保金事件，未經言詞辯論，法院亦未實質上判決，屬非訟事件應屬無疑，乃原法院司法事務官所為處分，認為本件並非非訟事件，原裁定既已違反整個法治及實務上一向認非訟事件之違法，為確保裁判一致性，請准許抗告。

㈢、所謂「訴訟終結」，除本來意義即狹義的訴訟終結外，宜從廣義解釋，原則上包括執行程序終結在內，已屬最高法院統一之見解，否則假處分執行標的物因他債權人調卷拍定而終結，因假處分執行標的已不存在，即無撤回假處分執行標的之必要。詎原裁定遽不採用最高法院意旨，自屬違背法令。

㈣、相對人迄未證明其損害業已發生，自97年9月24日假處分執行日起迄今已逾2年時效，則相對人即無損害可言。又抗告人自始未聲明參與分配，僅假處分而已並未提起假處分保全之本案訴訟（即未依民法第244條提起詐害行為之撤銷訴權之訴），執行法院竟將執行分配款中之25,880元分配予抗告人，致第一順位抵押權人臺灣新光商業股份有限公司尚不足清償3,223,147元。原裁定遺漏抗告人主張假處分之標的物既交付執行，其程序已為終結，原裁定認

裁定及司法事務官所為處分等語。

三、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文，該規定於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之，同法第106條亦有明文。所謂「訴訟終結」，於因假扣押（含假處分）供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因假扣押（含假處分）所受損害而設，倘執行法院已依假扣押裁定為假扣押之執行，則在執行法院撤銷執行程序前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自難強令其行使權利，故必待假扣押（含假處分）之執行程序已撤銷，始得謂為訴訟終結（參照最高法院98年度台抗字第830號裁定、98年度台抗字第49號裁定意旨）。

四、經查：

㈠、抗告人主張其依原法院97年度裁全七字第6846號假處分裁定，提供中央政府重大交通建設公債八十六年度乙類第三期登錄債券（債券別：Α86403）3,300,000元，以原法院97年度存字第4193號提存事件擔保提存，並聲請原法院97年度執全七字第3224號為假處分執行，茲因假處分執行程序所查封之不動產業經原法院98年度執七字第7995號拍賣抵押物事件調卷拍賣終結並分配完畢，抗告人聲請原法院99年度司聲字第2007號通知受擔保利益人即相對人於21日內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明等情，固據提出上開假處分裁定及假處分執行命令、提存書、原法院中院彥非參99年度司聲字第2007號函、民事執行處分配通知及分配表為證，復經本院依職權調閱上開卷宗，查核屬實。

㈡、惟查，前開分配表記載抗告人受分配假處分執行費25,880元，抗告人應提出執行名義始能領取假處分執行費用25,880元，但抗告人並未提出執行名義領取（抗告人之代理人於原法院98年度執七字第7995號拍賣抵押物事件，於99年1月7日分配期日到場陳稱『目前無執行名義，辦理提存』），嗣經原執行執行處於99年3月10日提存迄今（見原法院98年度執字第7995號卷所附99年度存字第549號提存書）。則本件假扣押執行程序所查封之不動產雖經調卷拍賣終結並分配完畢，惟查，抗告人既未提出執行名義領取分配款即假處分執行費25,880元（按抗告人直承僅聲請假處分裁定及假處分執行，但並未提起假處分保全之本案訴訟），則該分配款即假處分執行費25,880元仍為該假處分執行效力所及，且該分配款即假處分執行費25,880元未返還於相對人，乃係因假處分執行程序尚未經抗告人撤回所致，故相對人於抗告人之本案請求未經本案訴訟確認之情況下，其因假處分所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，尚難認其以假處分程序保全之本案訴訟已終結，自難強令相對人其行使權利（參照臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第28號之審查意見結論，載於臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會彙編100年1月版第133至135頁）。揆諸前開說明，從而，抗告人聲請法院通知相對人行使權利應認不符訴訟終結後得定期催告行使權利之要件。此外，抗告人復未證明有應供擔保之原因消滅或相對人同意返還之情形。至抗告人另指摘原法院執行處誤將拍賣抵押物執行案款分配予抗告人並辦理提存，應依職權將提存之25,880元更正分配等情，核屬實體法律關係之爭執，與本件返還擔保金無涉，非本件非訟程序所得審究。從而，原法院司法事務官以100年度司聲字第125號裁定駁回其聲請返還本件擔保金中央政府重大交通建設公債八十六年度乙類第三期登錄債券（債券別：Α86403）3,300,000元，原法院並駁回抗告人之本件聲明異議，核無不合。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，聲明求予廢棄，改為裁定准予返還本件擔保金，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

Ａ