臺灣高等法院 臺中分院100年度重上字第171號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　100年度重上字第171號

上訴人

陸興遊樂事業股份有限公司

法定代理人

蔡董

上訴人

陸興水產企業有限公司

兼上一人

法定代理人

黃快

上訴人

蔡侑展

上訴人

蔡芬芳

上訴人

蔡侑敬

上六人共同訴訟代理人

宋明政律師

上訴人

財團法人臺灣省臺中市私立青年高級中學

法定代理人

蔡侑敬

訴訟代理人

王文聖律師

訴訟代理人

黃錦郎律師

被上訴人

蘇志萍

訴訟代理人

林軍男律師

上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於民國100年8月31日臺灣臺中地方法院99年度重訴字第568號第一審判決提起上訴，本院於民國101年7月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

㈠、本件係上訴人請求為確認抵押權不存在，係屬因不動產之物權涉訟，專屬不動產所在地之法院即原審法院管轄。至請求確認債權不存在及塗銷抵押權登記部分，因與確認抵押權不存在部分係基於同一原因事實，自不宜割裂由不同之法院管轄，是原審法院就本件訴訟之請求均有管轄權。

㈡、按解散之公司，除因合併、分割或破產而解散者外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算人在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第24條、第25條、第8條第2項分別定有明文。次按股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；清算人於執行清算事務之範圍內，除本節有規定外，其權利義務與董事同，公司法第322條第1項、第324條亦定有明文。經查，本件上訴人陸興遊樂事業股份有限公司（下稱陸興遊樂公司）業由經濟部以民國96年6月29日經授中字第09635021200號函命令解散並廢止公司登記，陸興遊樂公司於96年8月25日召集股東會選任蔡董為清算人，嗣經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）同意備查在案，有經濟部96年6月29日經授中字第09635021200號函、經濟部商業司公司登記資料查詢結果、屏東地院96年10月15日屏院惠民信字第96司10號函在原審卷可憑（見原審卷第15-17頁），依前開法律之規定，本件上訴人陸興遊樂公司對被上訴人之訴訟，應以蔡董為上訴人陸興遊樂公司之法定代理人。

㈢、按有限公司清算，準用無限公司有關之規定；公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限；法院因利害關係人之聲請，認為必要時，得將清算人解任；清算人於執行了結現務、清償債務等職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，公司法第113條、第79條、第82條本文、第84條第1項第1、2款、第2項本文分別定有明文。經查，本件上訴人陸興水產企業有限公司（下稱陸興水產公司）業由經濟部命令解散並廢止公司登記，陸興水產公司於96年8月25日選任蔡董為清算人，並經屏東地院以96年11月22日屏院惠民愛字第96司11號函同意備查在案，嗣因利害關係人即改制前臺中縣地方稅務局向屏東地院聲請解任蔡董之清算人職務，屏東地院遂以96年度司字第11號裁定解任蔡董之職務，依公司法第113條準用第79條前段規定，復以陸興水產公司全體董事為清算人。陸興水產公司再於99年3月15日召開股東會，選任黃快為清算人，經屏東地院以99年5月5日屏院惠民愛字第96司11號函同意備查在案，有經濟部96年1月2日經授中字第09634630050號函、屏東地院96年11月22日屏院惠民愛字第96司11號函、96年度司字第11號裁定、99年5月5日屏院惠民愛字第96司11號函在原審卷可稽（見原審卷第18-22頁），依前開法律之規定，本件上訴人陸興水產公司對被上訴人之訴訟，應以黃快為上訴人陸興水產公司之法定代理人。

乙、實體方面：

壹、聲明部分：

一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就坐落如附表所示之土地及建物，於民國87年2月11日登記，登記字號：里字第102095號，共同擔保債權總金額新臺幣（下同）2億7千萬元，存續期間：自87年2月4日至87年3月3日，設定權利範圍均為1分之1之抵押權所擔保之債權不存在。㈢被上訴人應將坐落如附表所示之土地及建物，於87年2月11日登記，登記字號：里字第102095號，共同擔保債權總金額2億7千萬元，存續期間：自87年2月4日至87年3月3日，設定權利範圍均為1分之1之抵押權設定登記，予以塗銷。

二、被上訴人方面：駁回上訴。

貳、陳述及理由部分：

一、上訴人主張：

㈠、如附表所示編號1-37號坐落於臺中縣大里市○○段之37筆土地及編號38號、39號即同上段50號、52建號之建物（下稱系爭不動產）分別為上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司及訴外人即上訴人黃快等四人之被繼承人蔡譜陸（於95年5月31日死亡）所有。系爭不動產於87年2月11日設定債權金額為2億7千萬元、存續期間為自87年2月4日起至87年3月3日止之抵押權登記予被上訴人，以擔保被上訴人對訴外人謝金燦、蔡譜陸及上訴人陸興水產公司、陸興遊樂公司總金額2億7千萬元之債權。上訴人財團法人臺灣省臺中市私立青年高級中學（下稱青年中學）則於附表編號第26、30、32至37號之不動產上，共同設定本金為6,000萬元之最高限額抵押權。然因本件被上訴人與蔡譜陸之間並無借貸關係一節，業經屏東地院以96年度重訴字第52號民事判決確定。被上訴人與上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司亦無消費借貸關係存在，被上訴人不曾交付上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司2億7千萬元，被上訴人與蔡譜陸、上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司之間，並無債權、債務關係存在。蔡譜陸已於95年間死亡，上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司在遭命令解散前，未對被上訴人積欠任何債務，系爭抵押權所擔保之債權不存在，將來亦確定不再發生，爰求為命：⒈確認被上訴人就坐落如附表所示之土地及建物，於87年2月11日登記，登記字號：里字第102095號，共同擔保債權總金額2億7千萬元，存續期間：自87年2月4日至87年3月3日，設定權利範圍均為1分之1之抵押權所擔保之債權不存在。⒉被上訴人應將坐落如附表所示之土地及建物，於87年2月11日登記，登記字號：里字第102095號，共同擔保債權總金額2億7千萬元，存續期間：自87年2月4日至87年3月3日，設定權利範圍均為1分之1之抵押權設定登記，予以塗銷之判決。

㈡、在本院補充陳述：

⒈上訴人青年中學部分：

⑴系爭抵押權之設定，係蔡譜陸與被上訴人通謀虛偽意思表示，用以防止銀行及其他債權人之查封，事實上並無擔保之消費借貸債權存在。蔡譜陸、黃快、蔡侑展等人於系爭抵押權設定前，確已負欠華僑銀行債務1億4000萬元及自85年1月1日起按年息百分之10～10.25之利息。另有票載發票日87年3月14日之票款債務210萬元左右即將到期。是上訴人主張蔡譜陸有虛偽設定系爭抵押權以防止債權人查封之情事，自屬事實。

⑵依證人即土地代書洪邁在原審證稱內容，系爭抵押權係完全依蔡譜陸之指示辦理，被上訴人並未到場，又設定完成後，相關抵押設定契約書、他項權利證明書等文件，均係交付予抵押人蔡譜陸等情，核與一般抵押權之設定，係由債權人與債務人協商相關債權存續期間、清償日期及利息約定等條件後，再由代書辦理設定登記，設定完成後將抵押權設定契約及他項權利證明書交付予債權人等情，大相逕庭。另系爭抵押權設定契約書及他項權利證明書，迄今亦仍由蔡譜陸持有中，凡此均足見系爭抵押權之設定係出於通謀虛偽意思表示而為。

⑶被上訴人在屏東地院提起96年度重訴字第52號請求清償債務事件，係主張：「訴外人蔡譜陸於87年2月4日以提供訴外人陸興水產事業有限公司、陸興遊樂事業股份有限公司所有坐落台中縣大里市○○段176地號等55筆土地為擔保，向原告蘇志萍借款2億7000萬元，由原告蘇志萍自原告三門實業公司帳戶提領後，匯入蔡譜陸指定之帳戶，並約定於87年3月3日清償。」等語，即被上訴人係主張於抵押權設定完成後，以匯款方式交付所擔保債權即消費借貸之金錢。惟不論在前案或本件訴訟中，被上訴人迄未能提出其於87年2月4日至87年3月3日期間，有自三門實業公司提領金錢匯款至蔡譜陸所指定帳戶之證據，益證系爭抵押權之設定為屬通謀虛偽意思表示而為。

⑷依臺中地院97年度拍字第1369號抵押物拍賣案卷所示，被上訴人於97年11月4日聲請拍賣系爭抵押物時，係檢附於93年5月10日所補發之他項權利證明書影本，且有加蓋大里地政事務所之「註銷」章印文，同日被上訴人另向大里地政事務所為第二次申請補發，可證被上訴人明知系爭抵押權之他項權利證明書係由蔡譜陸及其繼承人所執有。審酌他項權利證明書以由抵押權人執有為常態事實，如屬通謀虛偽設定，始有可能由抵押人或債務人持有，上訴人既已證明系爭抵押權之他項權利證明書自設定開始即由抵押債務人執有迄今，即足認系爭抵押權係通謀虛偽而設定。本件被上訴人若未能就系爭抵押權之他項權利證明書雖由抵押債務人執有，但系爭抵押權之設定係真正之變態事實，盡舉證責任，自應為被上訴人不利之判決。

⒉上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司、黃快、蔡侑展、蔡芬芳、蔡侑敬等人則以：

⑴證人謝金燦於87年2月2日簽章之聲明書（以下稱系爭聲明書）並未具備形式證據力，不得作為判決之證據資料：上訴人在原審否認該系爭聲明書之真正，並要求被上訴人提出原本供核對。被上訴人在原審之訴訟代理人林佐偉律師於100年2月16日提出聲明書原本，原審法官諭知該聲明書之原本從紙質的新舊和印章蓋的方式觀察，形式上即可疑，並提醒被上訴人偽造及行使該份聲明書將有刑事責任，請被上訴人訴訟代理人確定是否要提出等語，被上訴人對譯文內容與該次錄音相符並不爭執，林佐偉律師於鈞院到庭證稱：「聲明書原本是開庭當天被上訴人才拿給我的，原審法官看到借據、聲明書認為形式上有問題，以為是我請當事人提出，還說要把我送懲戒」等語，足見該聲明書確有偽造之嫌，並未具備形式之證據力前，原判決遽以系爭聲明書之書立人即證人謝金燦未否認該系爭聲明書之內容為真正，即認該系爭聲明書內容應為可信，亦有可議。

⑵原判決認上訴人應就抵押權借款之債權不存在舉證責任，顯與證據法則相悖：本件上訴人在原審起訴主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為消極確認之訴，而系爭抵押權有無擔保之債權存在，此一事實為系爭抵押權發生之特別要件，自應由被上訴人就系爭抵押權所擔保債權存在之事實，負舉證之責任。而系爭抵押權果為真實，抵押權設定契約書及他項權利證明書正本為何均在上訴人處？被上訴人稱系爭抵押權設定契約書及他項權利證明書在93年5月10日第1次聲請補發，是因為蔡譜陸告知被上訴人權利證明書已經遺失，被上訴人因為是真正的抵押權人，所以自然有權向地政機關聲請補發云云，惟蔡譜陸死亡時間係90年5月31日，如何於93年告知被上訴人？又系爭抵押權所擔保之債權高達2億7千萬元，果為真實，必有被上訴人貸與款項之匯款紀錄可供查核，惟被上訴人迄今仍無法提出任何借款交付之證明，足以證明被上訴人確有2億7千萬元之債權存在，應認本件被上訴人確無抵押權所擔保之債權存在。

⑶原判決以上訴人未就系爭拍賣抵押物之裁定提出抗告，遽認系爭抵押權存在，有論理上之謬誤：被上訴人既為系爭土地依法登記之抵押權人，於登記之清償期屆至後，法院為許可拍賣之裁定，上訴人於抗告程序爭執擔保之債權不存在，並無實益。而上訴人於臺中地院97年拍字第1369號拍賣抵押物事件中，亦於97年12月1日具狀向法院表示系爭抵押權確實虛偽，並非未為任何反對之意思表示。且提起確認抵押權不存在之訴並無法定不變時間之限制，是否起訴、何時起訴為宜，係由上訴人綜合評估、考量一切因素包括勝訴機會及本身財力後決定，上訴人未立即起訴，豈得因此謂即有默認被上訴人之抵押權確實存在之意思？原判決以之作為上訴人不利之判決理由，顯有謬誤。

二、被上訴人則以：

㈠、系爭抵押權係擔保上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司及黃快等四人被繼承人蔡譜陸共同向被上訴人之借款：84年3月14日向被上訴人借款6千萬元、同年12月3日向被上訴人借款3千萬元、同年月15日向被上訴人借款8千萬元及5千萬元、85年6月11日向被上訴人借款5千萬元，借款共計2億7千萬元。屏東地院96年度重訴字第52號民事判決係認該借據之立據人即上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司與蔡譜陸係不同之人格，然並未否認上開借據之效力。且被上訴人曾就系爭不動產聲請抵押物拍賣裁定，並經臺中地院以97年度拍字第1369號裁定准予拍賣，當時上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司及黃快等四人均未就該裁定提起抗告或提起確認抵押權不存在之訴，故上訴人係嗣後始藉口蔡譜陸及上訴人上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司與被上訴人間無消費借貸關係，而提起本件訴訟等語，資為抗辯。

㈡、在本院補充陳述：

⒈屏東地院96年度重訴字第52號民事確定判決對於本件並無既判力之拘束：屏東地院前案判決之兩造當事人（原告為三門公司及蘇志萍；被告為黃快等四人）與本件之兩造當事人（原告為陸興公司等六人；被告蘇志萍）並不相同，即兩案當事人主體不同，自無既判力之拘束。再屏東地院前案判決之訴訟標的僅有「消費借貸」且債權金額主張僅「1,000萬元」，然本件之訴訟標的則兼及「確認抵押權不存在」且債權金額主張為「2億7000萬元」，即兩案客觀之訴訟標的及債權金額主張均不相同，自不受前案既判力之拘束。況本件原審判決係根據另行調查之新事證，即調查證人謝金燦之聲明書、傳訊證人謝金燦及洪邁到庭訊問之證詞，再綜合本件卷內其他事證及全辯論意旨以為判決，故本件原審判決之事實認定及法律適用，均已與屏東地院前案判決之認定基礎不同，當不受前案既判力之拘束。

⒉上訴人主張蔡譜陸、黃快、蔡侑展等人於系爭抵押權設定前，確已負欠華橋銀行債務1億4000萬元及自85年1月1日起之利息，另有票據債務210萬元將於87年3月14日到期，並據以主張蔡譜陸有虛偽設定系爭抵押權以防止債權查封之情事。惟積欠華僑銀行之支付命令部分，債務人僅有陸興水產企業股份有限公司」、「陸興遊樂事業股份有限公司」及「謝金燦」等人，即令蔡譜陸等三人有脫產之考量，亦僅限於該三人個人名下之固有資產始有遭債權人追索或扣押之可能，然本件債務之存在與上訴人陸興水產公司、陸興遊樂公司之公司資產並無利害關係，更與系爭抵押權設定之另一名連帶債務人謝金燦本人無涉，足見上訴人上開主張不足採信。再本件債務於85年間即告確定，若係為脫產之便，按理應早在債權屆至、債權人追索之前即可隨時為之，豈有於債權人之債權已告確定並取得執行名義之後為之，且間隔二年之久，方起意為脫產之行為？顯與常情不符，足見上訴人上開主張難以憑採。另票據債務部分之債務人僅有蔡譜陸一人，債權金額亦僅有210萬元，與系爭抵押權設定之金額2億7千萬元，差距極大，自無虛偽設定系爭抵押權之必要或理由。

⒊上訴人另主張系爭抵押權之設定契約書及他項權利證明書迄今仍在蔡譜陸持有中，顯見系爭抵押權為通謀虛偽設定等語。惟本件被上訴人曾對上訴人等聲請准予拍賣系爭抵押物之裁定，並收受拍賣抵押物裁定在案。上訴人之前既已收受拍賣抵押物之裁定，並自陳設定契約書及他項權利證明書均在蔡譜陸之持有中，若其等否認系爭債權及抵押權之真正，應當立即提起抗告或起訴，方與常情相符。然上訴人等人並未提起抗告或訴訟，足見上訴人等人已默認系爭抵押權擔保之債權及設定之真正，否則上訴人等人豈有任令上開拍賣抵押物裁定確定，徒增遭法院進行拍賣風險之理，是本件自不能僅以上訴人前開主張即遽予認定爭抵押權之設定係通謀虛偽，上訴人自應另行舉證以實其說。

三、按「法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴」（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。再按「確定法律關係存在與否之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者，為他人間之法律關係，亦非不得提起。果如上訴人主張，被上訴人不定期之租賃關係自始不存在，而被上訴人竟主張其存在，非不影響於上訴人抵押權之實行，上訴人訴求確認其不存在，當難謂無即受確認判決之法律上之利益」（最高法院73年度台上字第2926號判決意旨參照）。經查，本件被上訴人曾向屏東地院起訴請求上訴人黃快、蔡侑敬、蔡芬芬、蔡侑展等四人連帶給付系爭債務其中之1,000萬元，經屏東地院以96年度重訴字第52號民事判決駁回確定，被上訴人亦曾以上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司為相對人，於88年間向屏東地院聲請核發支付命令，經屏東地院核發88年度促字第5603號支付命令在案，並於97年間向臺中地院聲請拍賣系爭抵押物，經臺中地院以97年度拍字第1369號裁定准予拍賣抵押物等情，為兩造所不爭執（詳下述兩造不爭執事項所載），足認被上訴人有積極求償之行為，本件上訴人既否認系爭借款存在之事實，而系爭借款之存否又影響系爭抵押權是否有效存在，足見系爭抵押權所擔保之債權是否存在，若無法明確，將致被上訴人私法上地位有受侵害之虞，而此不安狀態，得以訴訟除去之，是上訴人黃快等四人、陸興遊樂公司、陸興水產公司起訴請求確認系爭借款不存在之消極確認訴訟，以除去其不安之狀態，自有即受確認判決之法律上利益，應予准許，先為敘明。另查，上訴人青年中學係附表編號第26、30、32至37號不動產之後順位抵押權人，系爭抵押債權則為附表編號第26、30、32至37號不動產之先順位抵押權，系爭土地與建物所擔保之抵押債權是否存在，除影響前述上訴人黃快、蔡侑展、蔡侑敬及蔡芬芳（下稱黃快等四人，均為蔡譜陸之繼承人）及上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司之權益外，亦攸關上訴人青年高中對前揭不動產之抵押權順位是否變更及前順位抵押權所擔保之債權金額多寡，故上訴人對系爭抵押權自屬有確認之利益，是上訴人提起本件訴訟，請求確認抵押權所擔保之抵押債權不存在，即有受確認判決之法律上利益，亦應准許，併予敘明。

四、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：

㈠、被上訴人及訴外人三門建設實業股份有限公司（下稱三門公司）曾以上訴人黃快等四人為被上訴人，向屏東地院起訴（案號：96年度重訴字第52號），請求上訴人黃快等四人在繼承蔡譜陸之遺產限度內，連帶給付被上訴人及三門公司1千萬元，惟經臺灣屏東地方法院駁回確定。而本件上訴人請求確認不存在之抵押權所擔保的債權2億7千萬元中即包含此1千萬元。

㈡、被上訴人曾以上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司為相對人，向屏東地院聲請發給88年度促字第5603號支付命令並於88年6月5日確定，然嗣經屏東地院96年9月29日屏院惠非禮字第88促5603號函以前揭支付命令非屬合法送達為由撤銷原確定證明書。

㈢、被上訴人曾向臺中地院聲請拍賣系爭不動產，經臺中地院以97年度拍字第1369號裁定准許並已確定。

五、至於上訴人主張兩造間並無債權、債務關係存在，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人應塗銷系爭抵押權登記等情，則為上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：㈠屏東地院96年度重訴字第52號確定判決之既判力是否及於本件訴訟?㈡蔡譜陸及上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司與被上訴人間有無2億7千萬元之消費借貸關係存在？㈢上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？經查：

㈠、屏東地院96年度重訴字第52號確定民事判決對於本件是否有既判力：

⒈按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」，民事訴訟法第400條第1項定有明文。再按「民事訴訟法第400第1項所定之一事不再理原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。所謂同一事件，必須同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，始為相當。」、「命債務人為給付判決，就給付請求權之存在有既判力，依民事訴訟法第400第1項之規定，債務人不得對於債權人更行提起確認該給付權不存在之訴」（最高法院85年度台抗字第595號裁判意旨、26年渝上字第1161號判例意旨、83年度台上字第518號判決意旨、84年度台上字第2154號裁判意旨參照）。經查，上訴人蘇志萍與訴外人三門公司於97年間以本件上訴人黃快、蔡侑敬、蔡芬芬、蔡侑展四人（下稱上訴人黃快等四人）為被告，主張訴外人蔡譜陸於87年2月4日以包含附表所示不動產之同上東湖段176地號等55筆土地及建物為擔保，向蘇志萍借款2億7千萬元，由蘇志萍自三門公司帳戶中提領後，匯入蔡譜陸指定之帳戶，並經定87年3月3日清償，詎屆期後竟拒不付款，蔡譜陸已於90年5月31日死亡，上開黃快等四人為其繼承人，依法請求黃快等四人清償上開2億7千萬元借款其中之1000萬元等語，向屏東地院提起請求清償債務之民事訴訟，經屏東地院於97年7月22日以96年度重訴字第52號民事判決駁回三門公司及蘇志萍之請求，並已確定，上開屏東地院96年度重訴字第52號民事判決駁回三門公司及蘇志萍請求之理由略以：「四、．．．．⒈原告蘇志萍主張被告被繼承人蔡譜陸向被告借款之事實，固據其提出收據5紙為證．．．。惟依前開收內容所示，該收據之立據人為陸興水產企業有限公司、陸興遊樂事業股份有限公司，雖蔡譜陸斯時為前開公司之法定代理人，然個人人格與公司人格係屬獨立，尚難僅憑蔡譜陸為法定代理人，即認蔡譜陸個人與公司共同向原告蘇志萍無款。．．．⒊另原告主張原告蘇志萍自原告三門實業公司提金額有部分係存入蔡譜陸個人帳戶，及蔡譜陸有簽發支票予原告，證明蔡譜陸有向原告蘇志萍借款等語。惟借用人於向貸與人貸得款項後，有關金錢交付方式得由當事人自由約定，尚難以貸與人借用人指示交付金錢與他人，亦認他人與借用人共同向貸與人借款。至於票據簽發原因有多種，亦難以執票人執有發票人簽發之票據，亦認兩間有借貸關係，原告前開主張亦無足採。．．．．六、綜上所陳，原告無法證明被告被繼承人蔡譜陸有向其借款，原告依金錢消費借貸、繼承法律關係請求被告清償借款，即無理由，應予駁回。」一節，有屏東地院96年度重訴字第52號民事判決附在原審卷為佐（見原審卷第117、118頁），並經本院依職權調閱屏東地院96年度重訴字第52號案卷屬實，系爭債務2億7千萬元其中之1,000萬元部分既經前開屏東地院96年度重訴字第52號民事判決被上訴人及三門公司請求上訴人黃快、蔡侑敬、蔡芬芬、蔡侑等四人連帶給付敗訴確定（參照最高法院26年渝上字第1161號判例、85年度台上字第595號判決意旨），被上訴人蘇志萍、上訴人黃快等四人自應受該確定判決既判力之拘束，不得就上開500萬元部分再行提起本件確認之訴（依民法第291條規定，上開1,000萬元之利益應由被上訴人與三門公司均分，是本件既判力效力僅及於被上訴人之500萬元部分），是被上訴人黃快、蔡侑敬、蔡芬芬、蔡侑展等四人就前開500萬元部分提起本件確認之訴，自不合法，不應准許。

⒉被上訴人辯稱法院對於重要爭點之判斷，若有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形，則可不受原確定判決理由拘束（最高法院96年台上字第260號裁判意旨參照），本件原審判決係根據新訴訟資料並另行調查新事證，即調查證人謝金燦之聲明書、傳訊證人謝金燦、洪邁到庭訊問之證詞，綜合卷內其他事證及全辯論意旨以為判決，本件事實之認定及法律適用，已與屏東地院前開確定判決基礎不同，不受該案既判力之判決理由之拘束等語。惟查，按「民事訴訟法第400條第1項所稱既判力之客觀範圍，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻繫防禦方法有之，即其當時得提出而不提出攻繫防禦方法亦有之。是為訴訟標的法律關係，於確定之終局判決中經裁者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻繫防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻繫防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認，亦即當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻繫防禦方法，因該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而不得再為與確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以『既判事項為基礎處理新訴』及『禁止矛盾』之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失去其意義」（最高法院96年度台上字第1629號、第1850號、95年度台上字第2925號裁判意旨參照）。經查，被上訴人蘇志萍前開抗辯所指之新訴訟資料即以證人謝金燦名義於87年2月2日出具之聲明書（見原審卷第158、159頁）、證人謝金燦及洪邁（辦理系爭抵押權之代書）在原審之證詞，上開證據方法均係屏東地院96年度重訴字第52號事件言詞辯論終結前即已存在而得提出法院者，被上訴人既未在屏東地院提出，或在本院提出，亦無法據以推翻屏東地院前開確定判決之結論，揆諸前開說明，自應受屏東地院前開確定判決既判力所及，不得再於本件訴訟提，本院亦不得再為與屏東地院相佐之判斷。被上訴人以前詞抗辯本件就上開500萬元非屏東地院96年度重訴字第52號確定判決既判力所及等語，自無可採。

⒊至於上訴人黃快等四人就逾上開500萬元部分之請求，及其餘上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司、青年中學起訴部分，則與屏東地院前開96年度重訴字第52號民事事件並非同一事件，非該事件判決既判力所及，自無一事不再理原則之適用，該部分起訴並無不合，併予敍明。

㈡、上訴人黃快、蔡侑敬、蔡芬芬、蔡侑展等四人之被繼承人蔡譜陸、上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司與被上訴人間有無2億7千萬元之消費借貸關係存在（上訴人黃快等四人與被上訴人間就其中500萬元債務債權關係並不存在，被上訴人請求上訴人黃快等四人連帶償還500萬元，業經屏東地院以96 年度重訴字52號判決駁回確定，上訴人黃快等四人就該部分之起訴，違反一事不再理原則，為不合法，不應准許，已詳前述，惟為便於論述，本件借款金額仍統一以2億7千萬元稱之）？上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，是否有理由部分：

⒈按「上訴人係否認曾與被上訴人訂立買賣某契號股份之契約，提起消極確認之訴，按照舉證責任分配之原則，應由主張買賣契約存在之被上訴人，就訂立買賣契約之事實負舉證之責」、「事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任」（最高法院28年上字第11號判例意旨、98年度台上字第1219號裁判意旨參照）。本件上訴人起訴主張蔡譜陸、上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司與被上人間並無2億7千萬元之消費借貸關係存在，被上訴人不曾交付消費借貸款，並提起本件消極確認之訴，請求確認兩造間消費借貸關係不存在，系爭抵押權應予塗銷一節，為被上訴所否認，揆諸前開說明，被上訴人自應就蔡譜陸、上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司與被上訴人間有2億7千萬元消費借貸關係之積極事實，負舉證責任。

⒉按「稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。」（最高法院98年度台上字第1045號、90年度台上字第2037號、90年度台上字第8號裁判意旨參照）。本件被上訴人抗辯其被上訴人與蔡譜陸、上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司間確實存在上開消費借貸之債權、債務關係，系爭抵押權係作為前揭上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司及蔡譜陸共同向被上訴人借款之擔保等語，係以其提出之借據影本5紙、證人謝金燦於87年2月2日簽署之聲明書影本1紙（下稱系爭聲明書，見原審卷第130-134頁、第158頁）、證人謝金燦、代書洪邁在原審之證詞為據。惟查：

⑴被上訴人於100年1月5日在原審提出之借據影本5份，立據人欄係有條戳章所蓋之「陸興水產企業有限公司、陸興遊樂事業股份有限公司，法定代理人」等字樣（見原審卷第130-134頁），核與被上訴人於97年1月9日在屏東地院96年度重訴字第52號民事事件中提出之借據影本5紙（見屏東地院96年度重訴字第81- 85頁、影印後附在本院卷第254-258頁），及97年11月5日在臺中地院97年度拍字第1369號拍賣抵押物事件中提出之借據影本4紙（見臺中地院97年度拍字第1369號拍賣抵押物事件案卷，影印後附在本院卷第259-262頁。另本院卷第263頁係85年6月11日之借據，該借據立據人處有前述條戳章所蓋之字樣，此處所指借據4紙不包含85年6月11日之借據）上立據人欄並無以條戳章所蓋之「陸興水產企業有限公司、陸興遊樂事業股份有限公司，法定代理人」等字樣有所不同，被上訴人復未能在本院提出借據5紙之原本（見本院卷第60頁、第252頁反面），以供核對究竟該影本何者為真，及是否與原本相符，自難遽然判斷上開借據之真正與否。再原審100年2月16日言詞辯論筆錄固記載：被告訴訟代理人林佐偉律師另提出借據原本、借據所載日期是八四年三月十四日，借貸金額共二億七千萬元，另提出被證五說明書原本等語（見原審卷第154頁），及法官當庭發還借據原本及說明書予被告訴訟代理人林佐偉律師等語（見原審卷第154頁反面），惟當天提出系爭借據之情形業據證人林佐偉在本院結證稱略以：當天開庭時被上人蘇志萍的兒子才拿給我借據、說明書，我來不及細看就呈上，當時被上訴人蘇志萍的兒子跟我講是原本，伊當場拿給法院看之後就還給被上訴人蘇志萍的兒子，當事人跟我說是原本，且時間急迫就呈上給法官，究竟是否原本我也不清楚。原審承審法官看到借據、聲明書認為形式上有問題，以為我請當事人提出，還說要把我送懲戒，．．．100年2月16日開完庭之後，我在100年2月28日就離職了，沒有再參與本案等語（見本院卷第205頁反面、第206頁正反面），認本件依原審筆錄所示，被上訴人固曾在原審提出系爭借據原本，惟參以在當日庭期提出上開借據之訴訟代理人林佐偉律師在本院之上開證詞內容，及被上訴人訴訟代理人在本院表示借據原本已因不動產被執行而無法找到，亦無法提出（見本院卷第60、252頁反面）、被上訴人在原審提出的借據是彩色影本，並非原本（見本院卷第103頁反面），被上訴人本人在本院自陳：借據原本不在了，太久了，我搬了幾次家等語（見本院卷第252頁），足認被上訴人已無法提出系爭借據之原本供核對前開影本之真正，本件自難僅據被上訴人提出之前開借據影本為有利被上訴人之認定。

⑵再查，本件被上訴人雖在原審辯稱2億7千萬元都是以人頭方式匯款（見原審卷第123頁反面），惟迄未能舉證證明其有以匯款方式、或交付現金、或以其他方式交付系爭借款予蔡譜陸之事實，上訴人主張本件未交付借款，自堪採信。再被上訴人雖在原審提出訴外人曾偉恩名義之臺灣土地銀行潮榮分行第000000000000號活期儲蓄存款存摺明細影本附在原審卷為佐（見原審卷第135-142頁），欲證明被上訴人曾與蔡譜陸之繼承人之一即上訴人蔡侑展協商系爭借款之還款事宜，雙方協議以訴外人朱巧如名義匯款至被上訴人指定之曾偉恩前開帳戶以分期清償系爭借款，上訴人蔡侑展因而陸續返還部分借款至99年11月26日為止等語。惟查，證人朱巧如在本院結證稱略以：上訴人蔡侑展是我先生的姊夫，我有依蔡侑展的指示匯款到曾偉恩帳戶，但是那是否為上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司的錢我不清楚，蔡侑展指示我辦理匯款時，並沒有告訴我匯款的原因，伊不認被上訴人蘇志萍或曾偉恩等語（見本院卷第59正反面），證人曾偉恩在本院結證稱略以：我跟蘇尉彰（被上訴人蘇志萍之子）有生意資金往來的關係所以將其所有土地銀行潮榮分行第000000000000號帳戶借給蘇尉彰使用，我沒有詢問他使用情形，也不知道他如何使用，蘇尉彰、蘇志萍是因為在銀行有信用的問題，所以跟我借帳戶，沒有提到蔡譜陸或陸興遊樂公司的事情（見本院卷第102頁反面），經上訴人訴訟代理人詢問證人曾偉恩是否於97年4月25日開戶後就交將存摺、印鑑交蘇尉彰，帳戶裡面繳交房貸、保險、是否你的，是否蘇尉彰用你的名義去買房子，所以用你的名義去繳貸款等情時，證人曾偉恩均答稱是的，但現在已經沒有在繳了等語（見本院卷第103頁）。綜上，上開開證人二之證詞，並不足以證明蔡侑展有代償系爭借款之事實，亦不足以證明蔡譜陸等人有向被上訴人借款2億7千萬元之證明。此外，被上訴人迄未能就其有交付系爭借款予蔡譜陸等人或與蔡譜陸等人間有2億7千萬元借款關係之事實，舉證以實其說，是被上訴人抗辯其與蔡譜

陸、上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司間有2億7千萬元消費借貸關係存在等語，自難採信。

⑶再按被上訴人固提出上有訴外人謝金燦簽名蓋章之系爭聲明書以證明系爭借款存在之事實，惟查，被上訴人提出之系爭聲明書明係載明：「．．．聲明人與蔡譜陸、陸興水產企業有限公司、陸興遊樂事業股份有限公司均為蘇志萍先生之債務人，對於債權人蘇志萍先生之債務，應負連帶清償之責任。聲明人確知蔡譜陸確實有向債權人蘇志萍先生調借大筆之金錢，並將大額之錢財匯入蔡譜陸先生在屏東縣林邊鄉農會指定之帳戶內，供蔡譜陸先生從事政治活動及不動產運作，聲明人亦為其借款之連帶保證人，而聲明人擁有多筆之土地可做為蘇志萍放款之擔保，日後如蔡譜陸先生無力清償債務時，則債權人蘇志萍先生得選擇將聲明人之財產拍賣取償，不虞日後追償無門。」等語（見原審卷第158頁）。證人謝金燦在原審亦證稱略以：我的確在蔡譜陸向被上訴人借錢後，曾書立一紙聲明書，該聲明書要旨為蔡譜陸與上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司向被上訴人借錢，並同意若蔡譜陸無力清償債務時，可由被上訴人選擇向其中一人請求清償，因為我不識字，所以是由他人書寫內容後再念給我聽，又將我的名字寫給我看，讓我描寫在該聲明書上，我再將我的印章交予代書由其幫我蓋章。系爭聲明書應即為我當時簽章之聲明書。當時我和蔡譜陸合資買青年高中所在之土地，其中我出資共1億3千萬元，由蔡譜陸負責洽談買賣情事，蔡譜陸向被上訴人借款後，跟我說因為其向被上訴人借款2億7千萬元並約定設定抵押權以擔保該借款，要我亦設定抵押權予被上訴人，所以我到臺中找一位女性代書辦理系爭抵押權事宜。至於設定系爭抵押權之系爭不動產為蔡譜陸和上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司所有等語（見原審卷第200-203頁），核與系爭聲明書記載內容大致相符。惟查，證人謝金燦在本院改證稱略以：系爭聲明書之印章是我的，也是我蓋的，但是我不識字，不會簽名，是別人牽我的手寫的，但是是誰牽著我的手寫的我不記得，內容我也不知道，簽名蓋章前有無告訴我聲明書的內容我不知道，就算人家跟我講內容我也聽不懂，蔡譜陸跟我說我有參加抵押權，如果我不簽名他就無法辦理抵押權，叫我簽名給代書，我就簽名了，但是我沒有欠人家錢，印章是我拿去的，代書幫忙蓋的，代書有唸聲明書內容給我聽，但是我聽不懂，聲明書的原本不知道在那裡，蓋完的那份給誰我也不知道，也沒有留存影本，聲明書正本交給誰不知道，為何被上訴人有正本我也不知道等語（見本院卷第207、208頁），經上訴人訴訟代理人詢問以：「聲明書上寫你知道被上訴人蘇志萍有匯款到蔡譜陸帳戶中，是否有匯入帳戶？」、「被上訴人蘇志萍借款多少給蔡譜陸？」時，分別答稱：「我不知道，我也不知道匯入哪個帳戶」、「我不知道，蔡譜陸叫我設定抵押權二億七千萬元給被上訴人蘇志萍，但蘇志萍是誰我不知道，但我有同意設定，是蔡譜陸叫我去的」等語（見本院卷第208頁反面、第209頁）。足認證人謝金燦雖不否認其有在系爭聲明書上簽名、蓋章，然由證人謝金燦在原審及本院之證詞內容可知證人謝金燦並不識字，由證人謝金燦在本院之證詞內容可明確得知證人對於系爭聲明書之內容並不清楚亦不明瞭，僅係依蔡譜陸之意思而簽名並提供印章蓋章在系爭聲明書上而已，證人謝金燦既對於蔡譜陸與被上訴人間之借款情形並不明瞭，亦非系爭借款之債務人（被上訴人所提出之上開借據亦無謝金燦為債務人之記載），是系爭聲明書上記載之「．．．聲明人與蔡譜陸、陸興水產企業有限公司、陸興遊樂事業股份有限公司均為蘇志萍先生之債務人，對於債權人蘇志萍先生之債務，應負連帶清償之責任。聲明人確知蔡譜陸確實有向債權人蘇志萍先生調借大筆之金錢，並將大額之錢財匯入蔡譜陸先生在屏東縣林邊鄉農會指定之帳戶內，供蔡譜陸先生從事政治活動及不動產運作，聲明人亦為其借款之連帶保證人，而聲明人擁有多筆之土地可做為蘇志萍放款之擔保，日後如蔡譜陸先生無力清償債務時，則債權人蘇志萍先生得選擇將聲明人之財產拍賣取償，不虞日後追償無門。」等語，顯非依其本意所為，僅為配合蔡譜陸之要求而在系爭聲明書簽署蓋章，是系爭聲明書之內容是否與事實相符即有可疑，自難據為蔡譜陸有向被上訴人借款之有利證據。末查，證人即受委任辦理系爭抵押權登記之代書洪邁在原審則係證稱略以：證人謝金燦曾到其代書事務所辦理設定系爭抵押權，當時是蔡譜陸拿系爭不動產之權狀至其事務所要求辦理設定抵押，並告訴我系爭抵押權設定之細節，其即依照蔡譜陸指示辦理系爭抵押權登記。因當時被上訴人並未到其事務所，故其將系爭抵押權之設定契約書、抵押權他項權利證明書交予蔡譜陸而非被告；至於謝金燦所簽章的聲明書內容字跡非伊所寫，伊並未看過該聲明書，對該聲明書無印象等語（見原審卷第213-215頁），足認系爭抵押權設定時僅由蔡譜陸單方面前往代書處委託辦理，並未會同抵押權人即被上訴人前往代書處辦理，系爭抵押權之設定契約書、抵押權他項權利證明書等文件均係交付予蔡譜陸，而非交付予抵押權人即被上訴人保管，此由大里地政事務所函覆本院函文表明：被上訴人曾於93年、97年間以書狀遺失為由，向大里地政事務所聲請補發系爭抵押物之他項權利證明書一節，有大里地政事務所101年3月22日里地一字第1010003124號函及所附申請書及其全部附件在本院卷為佐（見本院卷第115-171頁）即明，益證被上訴人於系爭抵押權設定登記後，確未曾持有系爭抵押權之他項權利證書，凡此均核與一般抵押權設定後均會由抵押權人保管他項權利證明書之情形有違，且不符常理，參以被上訴人迄未能舉證證明其有交付系爭借款予蔡譜陸等債務人之事實，本件自難僅據證人謝金燦上開證詞及其署名之系爭聲明書影本等件為前述蔡譜陸等人及謝金燦有向被上訴人借款2億7千萬元之有利證明。

⑷被上訴人抗辯其曾向臺中地院聲請拍賣系爭抵押物，經臺中地院以97年度拍字第1369號裁定准予拍賣抵押物，上訴人並已合法收受該裁定，然並未提起抗告或起訴確認債權不存在，應已有默示承認本件被上訴人債權之意思等語。惟查，上訴人陸興水產、陸興遊樂公司、黃快、蔡侑敬、蔡芬芬、蔡侑展等人曾在臺中地院97年度拍字第1369號拍賣抵押物事件中，於97年12月2日具狀向臺中地院表示系爭抵押權係屬虛偽一節，有陳述意見狀1份附在臺中地院97年度拍字第1369號拍賣抵押物案卷足稽（影印後附在本院卷第264、265頁），並經本院調閱上開拍賣抵押物案卷查明屬實，上訴人雖未在收受該案裁定後隨即提起抗告或另行起訴，然其既已在該事件中予以爭執，自不得因其未提起抗告或立即提起訴訟，即遽認上訴人對於系爭抵押權及其所擔保之系爭借款債權已無爭執且有默示承認之意思，而為上訴人不利之認定，被上訴人此部分抗辯，同無足採。

六、綜上所述，被上訴人在屏東地院起訴請求上訴人黃快、蔡侑敬、蔡芬芬、蔡侑展四人連帶給付系爭借款其中之500萬元部分，業經屏東地院以96年度重訴字第52號民事判決駁回其請求確定，本件訴訟於此部分範圍內應受上開確定判決既判力之拘束，不得再行起訴，上訴人黃快、蔡侑敬、蔡芬芬、蔡侑展等四人再就此部分重行起訴請求確認該部分債權不存在，有違一事不再理原則，自不合法，不應准許。至於被上訴人未能證明其與上訴人黃快等四人之被繼承人蔡譜陸之間就逾500萬元部分之債務存在，及其與上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司、謝金燦間有2億7千萬元之消費借貸關係存在，既均如前述。從而，上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，被上訴人應將坐落如附表所示之土地及建物，於87年2月11日登記，登記字號：里字第102095號，共同擔保債權總金額2億7千萬元，存續期間：自87年2月4日至87年3月3日，設定權利範圍均為1分之1之抵押權設定登記，予以塗銷，自屬有據，應予准許。原審就上訴人黃快、蔡侑敬、蔡芬芬、蔡侑展四人重行起訴請求確認500萬元債權不存在，違反一事不再理原則部分，為上訴人黃快、蔡侑敬、蔡芬芬、蔡侑展等四人敗訴判決，理由雖有二致，然結論則無不合，仍應予以維持。上訴人黃快、蔡侑敬、蔡芬芬、蔡侑展等四人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上開應予准許部分，原審未查，遽為上訴人敗訴判決，自有未洽。上訴論旨指摘原審此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二、三、四項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後認對於判決結果不生影響，不予一一論述，併此敘明。又本件上訴人黃快等四人雖就屏東地院96年度重訴字第52號判決確定之500萬元部分之起訴，因違反一事不再理原則而不合法，惟其就逾500萬元借款債務不存在部分提起確認之訴及就所設定2億7千萬元抵押權應予塗銷部分則無起訴不合法情形，並已獲本院勝訴判決，爰依民事訴訟法第79條規定，諭知本件訴訟費用由被上訴人一造負擔，附此敍明。

據上論結，本件上訴人黃快、蔡侑敬、蔡芬芬、蔡侑展之上訴一部分有理由，一部分無理由，上訴人陸興遊樂、陸興水產、青年高中之上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條，判決如主文。