臺灣高等法院 臺中分院100年度重上更㈡字第29號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　 100年度重上更㈡字第29號

上訴人

張學能

訴訟代理人

陳榮昌律師

被上訴人

張秀如

訴訟代理人

劉喜律師

上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國98年9月17日臺灣臺中地方法院97年度訴字第1464號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於民國100年11月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、兩造主張

一、被上訴人（即原審反訴原告）主張：

㈠兩造原為夫妻，於民國91年5月30日協議離婚，依兩造離婚協議書第5條約定，被上訴人將所有坐落臺中市新社區（臺中縣、市於99年12月25日合併升格改制前為臺中縣新社鄉○○○○段89-176、89-108地號土地（下稱系爭土地）出租予上訴人，上訴人不得變更原使用方式，且不得拒絕與被上訴人共用系爭89-176地號土地之庭園及停車位，否則被上訴人得終止租約。惟上訴人擅自將系爭89-176地號土地之多種果樹及紫荊茉莉花、桂花、韓國草皮挖除，鋪貼地磚及施作工作物，大幅改變地上物，並在系爭89-176地號土地上豎立「本停車場提供公共免費使用」之告示牌，被上訴人經查始知上訴人擅自申請施作行政院農業委員會水土保持局（下稱水土保持局）96年度「營造農村新風貌計畫─縣級鄉村風貌綱要規劃及建設」之「馬力埔天籟園區環境改善工程」，使系爭89-176地號土地從無任何公共負擔之土地，變更為需提供公眾使用之公共設施。上訴人並拒絕與被上訴人共用系爭89-176地號土地之庭園及停車位，此由上訴人違反離婚協議書第6條約定，迄未將系爭89-176地號土地上之未保存登記建物即門牌號碼臺中市○○區○○街一段6巷16號建物騰空返還被上訴人一節可證。是上訴人已違反離婚協議書第5條約定，上訴人得依同條第㈢、㈣項約定終止租約，收回土地，被上訴人已於97年6月5日發函向上訴人為終止租約之意思表示，惟上訴人拒不遷讓返還系爭土地，被上訴人自得依約請求返還系爭土地，並聲明：上訴人應將系爭土地全部返還被上訴人。

㈡對上訴人抗辯所為之陳述：

⒈依水土保持局臺中分局97年10月15日水保中三字第0971937845號函附文件所示，該「馬力埔天籟園區環境改善工程」係水土保持局96年度「營造農村新風貌計畫─縣級鄉村風貌綱要規劃及建設」之一，該計畫項下之工程為公共設施，設置後應開放公眾使用，上訴人因此在系爭89-176地號土地上豎立「本停車場提供公共免費使用」之告示牌；又水土保持局98年8月24日水保農字第0981843132號函稱系爭土地須提供予公眾使用等情，可知上訴人所為使系爭89-176地號土地因此從原本無任何公共負擔之私有土地，變更為具有需提供公眾使用負擔之公共設施，且顯無可能回復，對被上訴人造成重大損害，上訴人所為顯然違反離婚協議書第5條之約定。

⒉95年11月10日土地使用同意書（見原審卷340頁）上之被上訴人名義簽名，係上訴人所偽造。被上訴人於95年11月10日不在台灣，有護照內頁入出境資料可稽，足證上訴人偽造文書。被上訴人雖有簽立91年5月30日之土地使用權同意書（見原審卷355頁），但其內容係：「本人所有坐落台中縣新社鄉○○○段89之106、之108、之176等三筆土地同意供張學能先生經營休閒農場之餐廳、民宿使用，並向台中縣政府及政府有關單位申請有關變更使用之一切手續」。因系爭89-106號土地，本係「天籟園餐廳民宿」之基地，則該筆土地當然是供營業使用而已，故所謂「申請變更使用」，依目的及用途，僅係指土地用途變更為准經營符合「休閒農場餐廳及民宿」之使用，絕無同意提供土地「供公眾免費使用」，亦無同意「設置地上物」，或「向政府機關申請設置地上物」等文字，不容上訴人任意曲解而擴張解釋。是上訴人以上開91年5月30日同意書主張被上訴人同意將系爭土地提供公眾免費使用等情，並不正確，更與該同意書所載內容不符，自不足採信。

⒊上訴人又稱上訴人係經被上訴人授權行使，並無偽造文書改變土地使用方式云云。然查上訴人偽造95年11月10日「土地使用同意書」，偽稱被上訴人同意提供系爭89-176地號土地予新社鄉休閒農業導覽發展協會使用，致生損害於被上訴人，嗣水土保持局將該筆土地上之停車場整建，納入該局所補助「96年度營造農村新風貌補助計畫－改善鄉村環境品質」之「馬力埔天籟園區環境改善工程」，而於97年3月27日該工程完工驗收後，上訴人復未經被上訴人之同意或授權，乃偽造被上訴人所出具之「土地使用同意書」，表示同意無償提供系爭89-176地號土地供公眾使用至少10年，且交付予盧威志而行使之，致生損害於被上訴人，業經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以99年度偵續字第483號案件提起公訴，則上訴人行使偽造私文書行為，極其顯然，益證被上訴人並無同意出具土地使用同意書甚明。

⒋兩造雖於離婚協議書第5條第㈡款約定：「租期五年，至97年5月31日止，但租期屆滿前一個月內甲方（即上訴人）得優先向乙方（即被上訴人）或向乙方指定之黃翠華小姐表示依原租賃條件續租，乙方不得拒絕」等文字，但該約定，係基於上訴人遵守租賃條件時得否續租之約定，然現因上訴人擅將系爭土地無償提供公眾作停車使用，不僅違反兩造約定，而且損害被上訴人之利益，則被上訴人可不再出租上訴人，故上訴人所稱兩造約定使「天籟園餐廳」作為上訴人終身租賃標的，並非事實。況上訴人業因提供系爭土地供公眾無償停車使用，業據被上訴人以訴狀及以存證信函表明終止契約，則系爭租約早經終止而不存在，故上訴人主張續租及終身租賃，並無根據。

⒌另上訴人主張：「天籟園餐廳」自96年11月至97年3月施工期間，被上訴人雖常居住臺中，然新舊曆年會回娘家，其娘家豈有未予告知天籟園施工之理，被上訴人從無異議云云。惟上訴人並無告知被上訴人或被上訴人娘家之人，則被上訴人如何能夠知道停車場施工及如何施工之理；且天籟園門口設有圍牆，自外面不可能看到上訴人擅將停車場施工；況上訴人亦自認被上訴人係常居住臺中市區，則被上訴人並不知停車場施工之事，更不知被任意提供作為公眾免費停車之場所。

⒍上訴人又主張：由證人張暉明、廖芸蓁證述內容，足見被上訴人有看到停車場現場施工云云。惟查：

⑴證人廖芸蓁於99年2月10日上午在本院99年度重上字第6號準備程序時所稱：停車場施工期間，張秀如有帶女兒及朋友參觀天籟園房間云云，並無根據；況廖芸蓁既稱在施工未完成時，有看到被上訴人將汽車停在停車場云云，但停車場既仍在施工期間，尚未完工，被上訴人又如何能將汽車停在全面施工之停車場內；且廖芸蓁無法證明被上訴人到該停車場時，該停車場已有懸掛「本停車場提供公眾免費使用」之告示牌，則亦無法證明被上訴人已知上訴人係以系爭89-176地號土地上之停車場提供公眾免費使用。又一般停車場係施作將近完工時才有設置告示欄，則「本停車場提供公眾免費使用」等文字之告示牌，應係將近完工時才設置，又如何能認定被上訴人已經獲知此事，更無法證明被上訴人同意提供公共公眾停車使用。另廖芸蓁雖稱伊有從監視器看到被上訴人把車停在停車場云云，卻無法提出監視錄影帶以資證明，查廖芸蓁係上訴人之員工，立場上已有偏頗，其證言並無其他證據能予證明，不足採信。

⑵再者，證人張暉明於上開準備程序證稱：伊沒有聽到兩造講話內容云云。查張暉明既稱其有與被上訴人打招呼，又有看到兩造在比手畫腳，則張暉明如真有看到被上訴人前來，豈有不知兩造係談論什麼及比手畫腳是討論什麼之理，足見張暉明係受僱上訴人而附合其說詞，其證言所稱施工期間被上訴人有到停車場云云，係一派胡言，無法相信。

⑶況上訴人無法提出被上訴人有到停車場之錄影資料、或被上訴人有同意提供公眾停車之證據，故證人張暉明、廖芸蓁證詞並不足作為本件認定之參考。又上訴人辯稱系爭89-176地號土地在主管機關作停車使用施作建設時，被上訴人有到場，並無異議云云，亦無其事。

⒎依離婚協議書第5條第㈢款係約定「甲方應依原使用方式使用土地，並不轉租他人」，則「轉租他人」可能造成在「轉租期間內」被上訴人無法順利取回土地，舉輕以明重，上訴人自無權利將系爭89-176地號土地提供公眾免費停車，因如此已造成被上訴人難以共同使用系爭土地作為庭園及停車位之用，且客觀上已使系爭土地交易價值降低，益證上訴人已違反兩造約定。是被上訴人為維護系爭土地之權能與利用，而終止租約，係合法行使權利，並無權利濫用。

二、上訴人（即原審反訴被告）抗辯：

㈠上訴人在系爭土地上經營「天籟園餐廳」，於84年完工經營，其地上物之佈置地點、位置均無變更，僅係地上物因凋零、夭折或破損，以新換舊，加以改進，增加其觀賞及利用價值而已，土地使用方法並無變更，此應係民法第431條規定「承租人就租賃物支出有益費用，因有增加該物之價值者，如出租人知其情事而不為反對之表示，於租賃關係終止時，應償還其費用」之問題，而非土地使用變更問題。又本件實質上並無土地使用變更情形，非屬民法第438條第2項規定之情形，且被上訴人自始未為任何阻止，遽予終止租約，所為請求即非適法。

㈡兩造離婚後，上訴人經營之「天籟園餐廳」為唯一謀生之憑藉，已將畢生儲蓄投入，故被上訴人亦同意於離婚協議書第5條第㈡款列入得由上訴人優先續租之條款，使「天籟園餐廳」為上訴人終身租賃標的。且上訴人已於約定期限內寄發存證信函予被上訴人，為續租之意思表示，又至今仍按月以轉帳方式給付租金予被上訴人，被上訴人從未退回。

㈢「天籟園餐廳」之經營需與時俱進改善，上訴人恐如需修繕變更使用，有需土地所有權人同意之處，被上訴人如違背諾言不予置理，則上訴人事業無以繼續，終身租賃之約定將成具文，上訴人乃於離婚之翌日即91年5月30日請被上訴人書立「土地使用權同意書」，同意上訴人持以向有關單位申請有關變更使用之一切手續。又臺中地檢署檢察官已於98年度偵字第14203號、99年度偵字第16362號不起訴處分書認定上訴人並無偽造文書情事。且被上訴人亦於99年8月30日具狀表示其僅向相關單位異議，並無提出告訴之意，如認其有提出，其願意撤回等語，足證系爭95年11月10日土地使用同意書符合被上訴人真意，上訴人並無偽造。又民事法上「代理權之授與，不以明示為限舉動或其他情事，足以間接推知其有授權之意思者，即生效力」（最高法院32年上字第5188號判例），「代理人為受任人本於委任人所授與代理權，以委任人名義與他人為為法律行為」（最高法院22年上字第3212號判例、50年台上字第2908號判例）。刑事法上「刑法第210條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無制作權，不成立該條之罪」（最高法院47年度台上字226判決），均經最高法院著有釋示，上訴人之行為既經授權行使，何能謂係偽造文書改變使用方式。

㈣事實上，上訴人之行為除經被上訴人書面授權外，並經上訴人告知而經其同意，有下列證據足以證明：

⒈被上訴人住所與上訴人毗鄰，其娘家亦住於停車場附近，「天籟園餐廳」施工期間達5個月（96年11月起至97年3月止），被上訴人雖常居臺中，然不時回家，且跨越新、舊曆年，其於春節一定會回娘家，又其娘家豈有不予告知而有不知「天籟園」停車場工程之理，且施工期間其車輛無法放置，豈有不知，而自始並無異議，謂上訴人偽造，自無是理。

⒉證人張暉明證述：「我記憶中好像2至3次」、「我看張秀如在施工現場停留與張學能聊天，並與張學能在現場指指點點」等語。證人廖芸蓁亦證述：「在施工期間張秀如有帶她的朋友和女兒的校董來天籟園喝茶，她都有看到現場的施工」等情，結證明確，且此亦經在發回前本院證述在案均予引證。

⒊由上足以證明被上訴人同意本件「天籟園」停車場興修建工程，上訴人並無違約，亦無偽造文書。

㈤另上訴人提供系爭95年11月10日「土地使用同意書」之工程，其主辦單位、申請單位、工作內容、土地產權、工程款、工程期間等，皆與本件「馬力埔天籟園區環境改善工程」無關。因該同意書係「修建96年農村新風貌工程」，且整修土地係與被上訴人土地相鄰之巷道，僅係恐路地侵及鄰地，故需鄰地同意書並繳納10％配合工程款。被上訴人卻以申請單位將上訴人交出「土地使用同意書」誤蓋上95年11月10日印文，即謂當日其在國外旅遊，即大作文章謂上訴人偽造，殊屬非是。

㈥而所謂供「停車場使用」，當指供不特定人到餐廳或民宿消費之公眾使用，而事實上系爭停車場自始即供不特定之民眾使用，不限於至天籟園餐廳消費的民眾使用，今雖經政府命「停車場」開放公眾使用，仍不失為「停車場」供公眾使用之意旨，上訴人從未變更使用方式。且開放空間係基於主管機關規定，被上訴人既曾書立上開91年5月30日「土地使用權同意書」，縱不論依離婚協議書或該同意書之約定，僅以民宿經營論之，政府利用水患整治補助觀光景點，經營者均求之不得，且僅使「停車場使用」成為開放空間，如加以拒絕，不僅破壞政府觀光政策，上訴人亦無法經營，而有違被上訴人出租、收取租金之本旨。況兩造就系爭土地有不定期終身租賃關係條款存在，以該公共設施自97年3月完工起算，至今已將近4年，上訴人之心力財力挹注甚多於其上，為上訴人終身事業，並無於10年內終止之理，此亦為被上訴人於訂立離婚協議書時所預見，故系爭土地既於10年之間仍為上訴人承租，自難謂上訴人有何違背使用方法、違背約定，而對被上訴人有所損害可言。再退萬步言，如謂此係違背使用方法，則被上訴人據此為終止系爭租約之理由，顯有民法第148條權利濫用及違反誠信原則之情形。

貳、原審判決：上訴人應將系爭土地全部返還被上訴人，並為假執行之宣告；上訴人上訴後，經本院前審判決認被上訴人上開請求無理由，乃廢棄原審上述判決及假執行之宣告，而駁回被上訴人此部分之反訴；嗣經最高法院廢棄發回本院。上訴人上訴聲明：原判決關於命上訴人應將系爭土地返還被上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在原審之反訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（本件上訴人本訴所為請求，及被上訴人反訴逾此部分之請求，業經判決確定）。

參、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：

一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：

㈠臺中市新社區○○○段89-176、89-108地號土地（即系爭土地）係被上訴人所有。

㈡兩造離婚協議書第4條約定：「甲、乙雙方（按：甲方即上訴人，乙方即被上訴人，下同）協議現登記為甲方或乙方名下之不動產各歸登記名義人所有。」又第5條約定：「乙方所有坐落臺中縣新社鄉○○○段第89-176及89-108地號土地……自92年6月1日起由乙方出租甲方使用，租賃條件如下：……㈢甲方應依原使用方式使用土地（種植花、草、果樹及少部分地上物，為甲方同地段89-106地號土地開設餐廳之庭園、停車場使用），並不轉租他人，如甲方違約變更使用方式或轉租他人，租約即為終止，乙方得收回土地自用。㈣上述89-176地號土地乙方得以之為該土地上未辦保存登記建物之庭園、停車位，與甲方共用之，甲方不得拒絕。如甲方拒絕乙方共「同」（應為「用」字之誤），乙方得終止租約收回土地自用。……」。

㈢上訴人以臺中縣新社鄉休閒農業導覽發展協會名義向水土保持局臺中分局申請施作「96年度營造農村新風貌計畫─縣級鄉村風貌綱要規劃及建設」之「馬力埔天籟園區環境改善工程（96RN02）」。該工程並在系爭89-176地號土地上施設公共停車場。

㈣被上訴人於97年6月5日主張上訴人違約變更使用系爭土地，而以存證信函通知上訴人終止兩造間關於系爭土地之租約。

肆、本院得心證之理由

一、被上訴人主張系爭土地係其所有，兩造於91年5月30日所簽立離婚協議書第5條約定：「乙方所有坐落臺中縣新社鄉○○○段第89-176及89-108地號土地……自92年6月1日起由乙方出租甲方使用，租賃條件如下：……㈡租期五年，至97年5月31日止。但租期屆滿前一個月內甲方得優先向乙方或乙方指定之黃翠華小姐……表示依原租賃條件續租，乙方不得拒絕。如甲方已依上述方式向乙方為續租之表示時，視為甲方依原租賃條件續租……。㈢甲方應依原使用方式使用土地（種植花、草、果樹及少部分地上物，為甲方同地段89-106地號土地開設餐廳之庭園、停車場使用，並不轉租他人，如甲方違約變更使用方式或轉租他人，租約即為終止，乙方得收回土地自用。㈣上述89-176地號土地乙方得以之為該土地上未辦保存登記建物之庭園、停車位，與甲方共用之，甲方不得拒絕。如甲方拒絕乙方共「同」（應為「用」），乙方得終止租約收回土地自用。……」乙情（見原審卷第9-11頁），復為上訴人所不爭執，堪信屬實。是依上開約定，上訴人倘有變更約定使用方式或轉租他人，或拒絕被上訴人以上開方法共同使用土地之情形，被上訴人即得據以終止租約。

二、被上訴人主張上訴人就系爭土地變更使用方式，違反上開約定，被上訴人得終止租約，上訴人則否認其有違約變更使用之情形，並以前詞置辯。說明如下：

㈠被上訴人主張上訴人向水土保持局申請在系爭89-176地號土地上施作「馬力埔天籟園區環境改善工程（96RN02）」，將該筆土地之多種果樹及紫荊茉莉花、桂花、韓國草皮挖除，並將部分地面改鋪地磚等情，固為上訴人所不否認，惟其抗辯：其挖除前揭花草、改種花、草、果樹，施設地面工程，僅在增加其觀賞及利用價值，仍依原約定作為所開設天籟園餐廳之庭園、停車場使用，並無變更使用方法等語。查依兩造於原審提出之變更前後之現場照片、對照說明及原審勘驗筆錄之記載（見原審卷第60-65、188-190、259-260、274-283頁），可知上訴人係將庭園及停車場之部分水泥或草皮地面改為鋪設岩面磚或抿石子、花圃，並就部分花、草、樹木變更改種其他種類之花、草、樹木，惟該庭園及停車場施工後之現狀，仍維持花木扶疏、整齊美觀之庭園及停車場景觀。且被上訴人於本院更㈠審言詞辯論期日亦自承施工前後之停車場位置大致在相同的區塊等語（見本院更㈠審卷第103頁反面），是上訴人就系爭土地之庭園及停車場改種植栽或改鋪不同材質地面一節，並未改變使用方式。

㈡被上訴人復主張上訴人申請水土保持局在系爭89-176地號土地上施作前揭「馬力埔天籟園區環境改善工程」，該筆土地因此從原本僅提供顧客使用，無任何公共負擔之私有土地，變更為具有需提供公眾使用負擔之公共設施，且顯無可能回復，已對被上訴人造成重大損害，上訴人所為顯然違反離婚協議書第5條之約定等語，上訴人則否認其所為有違反前揭約定之情事。經查：

⒈按解釋契約，如契約文字已表示當事人之真意，無須別事探求者，即無須反捨契約文字而更為曲解。是以，倘契約約定明確，其內容又無違反公序良俗、強制規定，或顯然違反誠信原則之情形，當事人即應受契約約定之拘束。

⒉被上訴人主張：上訴人為提供系爭89-176地號土地興建96年度營造農村新風貌工程使用，曾偽造其名義之95年11月10日土地使用同意書（見原審卷340頁）等語；惟為上訴人所否認，並辯稱：95年11月10日土地同意書為「修建96年農村新風貌工程」，與本件「馬力埔天籟園區環境改善工程」無關等語。惟依水土保持局臺中分局於97年10月15日以水保中三字第0971937845號函回覆原審檢附計畫書顯示：該「馬力埔天籟園區環境改善工程」係水土保持局96年度「營造農村新風貌計畫─縣級鄉村風貌綱要規劃及建設」之一，該計畫項下之工程為公共設施，設置後應開放公眾使用。且該函之附件「實勘紀錄表」載明：已取得土地使用同意書（見原審卷第215頁）；再附件「核定工程明細表」亦載明：馬力埔天籟園區環境改善工程之工程內容為多功能廣場及綠美化（見原審卷第221頁）；另附件「竣工驗收結算圖表」之第一欄載明：「工程名稱」為「馬力埔天籟園區環境改善工程」、第二欄則載明：「計畫名稱」為「96年度縣級鄉村風貌綱要規劃及建設計畫」等語（見原審卷第222頁），有上開函文暨附件在卷可按（見原審卷第213-245頁）。足見本件「馬力埔天籟園區環境改善工程」確屬水土保持局96年度「營造農村新風貌計畫─縣級鄉村風貌綱要規劃及建設」之一。況且上訴人於本院更㈠審99年11月29日準備程序期日進行爭點整理時亦就此不予爭執，並將之列為兩造不爭執之事實第三項（見本院更㈠審卷第69頁反面）。是上訴人猶辯稱：95年11月10日土地同意書與本件「馬力埔天籟園區環境改善工程」無關云云，顯與事實不符，難以採信。

⒊再依水土保持局臺中分局於98年8月31日以水保農字第0981937954號函就上開相關設施及應開放公眾使用之法律依據回覆原審略謂：「工程設置應開放之法源依據：說明：㈠……本案之經費為96年度『設備及投資』─『公共建設及設備費』項下所支出，故本工程為公共設施無庸置疑。㈡……接受政府機關經費所為之公共建設，……即應開放供公眾使用，始符上開經費用途。……二、應開放多少年才能免除此項負擔及免除此項負擔之條件，應視土地所有權人提供之土地使用同意書上註明年限及條件。免除此項負擔之條件及程序，現行法律並無相關規定。實務上之處理仍基於土地同意書之基礎上，視個案情形辦理」等語，有上開函文附卷可稽（見原審卷第406-408頁）。可知系爭土地上施作之公共設施確應開放公眾使用，而開放公眾使用之年限及免除上開公共設施之條件及程序均應以土地所有權人提供之土地使用同意書為準判斷。而依系爭土地使用同意書之內容略稱：同意無償（至少10年）將系爭89-176地號土地提供新社鄉休閒農業導覽發展協會興修建96年度營造農村新風貌工程使用等語（見原審卷340頁），如系爭土地使用同意書係真正，則被上訴人自應就其同意，承受至少10年之公共負擔，亦不得據以主張上訴人違約。

⒋惟被上訴人既否認曾同意出具系爭土地使用同意書，並提出其於95年11月10日不在臺灣之護照內頁入出境資料影本為證（見原審卷341頁），上訴人就系爭土地使用同意書之真正即應負舉證責任。茲就上訴人所提各項證據審究於後：

⑴上訴人提出被上訴人於91年5月30日所書立「土地使用權同意書」影本1紙（見原審審卷第355頁），用以證明被上訴人有授權上訴人申請系爭89-176地號土地之變更使用。雖被上訴人並不否認該91年5月30日「土地使用權同意書」之真正，然陳稱：系爭89-176號土地，本係「天籟園餐廳民宿」之基地，則該筆土地當然是供營業使用而已等語。而依該91年5月30日「土地使用權同意書」係載明：「本人（即被上訴人）所有座落於台中縣新社鄉○○○段89-106、-108、-176等三筆土地同意供張學能先生經營休閒農場之餐廳、民宿使用，並向台中縣政府及政府有關單位申請有關變更使用之一切手續，恐口無憑，特立此同意書」等語。衡諸兩造係於91年5月30日簽立離婚協議書，且於同日由被上訴人出具該「土地使用權同意書」予上訴人；而被上訴人既於離婚協議書上第5條第㈢款強調系爭89-176地號土地係供上訴人開設餐廳之庭園、停車場使用，如上訴人違約變更使用方式，租約即為終止，被上訴人得收回土地自用等節，則被上訴人於同日所簽立之「土地使用權同意書」所載同意上訴人持以向政府有關單位申請有關變更使用之一切手續，自應限於上訴人經營餐廳之庭園、停車場之營業用途，尚難遽認被上訴人有同意或授權上訴人提供系爭89-176地號土地開放公眾使用。

⑵上訴人所舉證人張暉明於本院上訴審審理時證稱：於天籟園停車場施工期間，伊曾看到被上訴人到過停車場二、三次，並在停車場與上訴人談話，但因伊重聽，故沒有聽到他們談話的內容，只看到他們在比手畫腳，也不清楚他們比手畫腳的內容；且於完工後，被上訴人亦曾到過停車場等語（見本院上訴審卷第72頁反面至73頁）。則依證人張暉明之證詞，縱能證明被上訴人於天籟園停車場施工期間及完工後，曾到過該停車場，仍無法證明被上訴人知悉該停車場施工之目的為何，更無從證明被上訴人有同意將該停車場開放公眾使用，即難採為有利於上訴人之認定。

⑶上訴人所舉證人廖芸蓁於本院上訴審審理時證稱：於天籟園停車場施工期間，伊曾看到被上訴人到過停車場二、三次，伊有從監視器看到被上訴人將車停在停車場；於97年過年前、後，被上訴人有帶她女兒及朋友到餐廳用餐，用餐後有到花園參觀，伊有與被上訴人打招呼，但沒有談到停車場施工的事情；且伊也不知道被上訴人到餐廳時，停車場是否已懸掛提供公共免費使用的招牌等語（見本院上訴審卷第71頁反面至72頁）。則依證人廖芸蓁之證詞，縱能證明被上訴人於天籟園停車場施工期間，曾到過該停車場，仍無法證明被上訴人知悉該停車場施工之目的為何，更無從證明被上訴人有同意將該停車場開放公眾使用，亦難採為有利於上訴人之認定。

⑷上訴人復主張：被上訴人住所與上訴人毗鄰，其娘家且住於停車場附近，天籟園施工期間達5個月（即96年11月起至97年3月止），被上訴人雖常居臺中，然不時回家，且跨越新、舊曆年，其於春節一定會回娘家，又其娘家豈有不予告知，而有不知天籟園停車場工程之理，且施工期間其車輛無法放置，豈有不知，而自始並無異議等語。而被上訴人則陳稱：上訴人並無告知被上訴人或被上訴人娘家之人，被上訴人如何能夠知道停車場施工及如何施工之理；且天籟園門口設有圍牆，自外面不可能看到上訴人擅將停車場施工；況上訴人亦自認被上訴人係常居住臺中市區，則被上訴人並不知停車場施工之事，更不知被任意提供作為公眾免費停車之場所等語。惟依上開證人張暉明、廖芸蓁之證詞，固可證明於天籟園停車場施工期間，被上訴人曾到過該停車場，尚無法證明被上訴人知悉該停車場施工之目的為何，亦無從證明被上訴人有同意將該停車場開放公眾使用，自難採為有利於上訴人之認定。

⑸又上訴人於臺中地檢署98年度偵字第14203號偽造文書案件99年4月14日檢察官訊問時供稱：「（檢察官問：你向縣政府申請時，為何未附上土地使用同意書？）答：我當時可能是附成143的同意書」、「（檢察官問：為何在完工前還是沒有附同意書給他們？）答：（沈默）」、「（檢察官問：為何在完工前還是沒有附同意書給他們？）答：因為那時跟我太太為了財產的事跟大家不愉快。我要申請時有跟我太太講。我太太叫我去做，我就去申請，在施工時，盧威志、陳文健要我提供同意書。但是我提供不出來」、「（檢察官問：為何之前跟

是自己的私心，因為當時我跟我太太處不好，我不想找她」等語（見本院更㈡審卷第79頁）；復於99年8月26日檢察官訊問時供稱：「（檢察官問：關於疑似偽造張秀如同意書，是否承認偽造文書？）答：我承認」等語（見本院更㈡審卷第84頁）。益見上訴人就系爭89-176地號土地申請水土保持局補助施作公共設施，並開放公眾使用時，因與被上訴人感情不睦，而不願向被上訴人索取土地使用同意書，乃擅自以被上訴人名義出具該「土地使用同意書」行使。衡諸情理倘若上訴人確有告知被上訴人上開工程事宜，並經被上訴人同意或授權提供系爭89-176地號土地開放公眾使用，則上訴人自可由被上訴人出具「土地使用同意書」，而無擅自以被上訴人名義出具「土地使用同意書」之理。

⑹據上各節，上訴人就其提供系爭89-176地號土地施作公共設施，並開放公眾使用乙節，尚無法證明曾獲得被上訴人之同意或授權。

⒌原審於97年10月29日勘驗現場時，系爭89-176地號土地面臨臺中市○○區○○街一段6巷位置設有「天籟園餐廳」大門，內部作為庭園及停車場使用，大門入口及停車場四牆，均以明顯位置豎立「本停車場提供公共免費使用」之告示牌，有原審勘驗測量筆錄及現場照片在卷可憑（見原審卷第258-261、263-265頁）。且上開「本停車場提供公共免費使用」之告示牌，亦同時見於上開水土保持局臺中分局函覆原審檢附「馬力埔天籟園區環境改善工程」相關文件之驗收資料所附照片內（見原審卷第232頁），足見上開停車場確需「提供公共免費使用」始能通過驗收。又上訴人於本院更㈡審準備程序時亦自承：「（受命法官問：原審卷第188頁之『本停車場提供公共免費使用』牌示，是立在系爭餐廳之內或之外？）答：我在餐廳的圍牆內外都各設有上開牌示，民眾在餐廳的大門口就可以看見這個牌示」等語（見本院更㈡審卷第59頁）。可知上訴人施設上開工程，確使系爭89-176地號土地因而負有須提供公眾免費使用之公共負擔，堪予認定。

⒍上訴人復辯稱：所謂供「停車場使用」，當指供不特定人到餐廳或民宿消費之公眾使用，而事實上系爭停車場自始即供不特定之民眾使用，不限於至天籟園餐廳消費的民眾使用，今雖經政府命「停車場」開放公眾使用，仍不失為「停車場」供公眾使用之意旨，上訴人從未變更使用方式等語。惟查，兩造已於離婚協議書第5條第㈢款明定，系爭土地係作為天籟園餐廳之庭園、停車場使用，前已敘明。衡情所謂作為天籟園餐廳之庭園、停車場使用，當係指供營業使用而已，即應限於提供該餐廳之消費者停車、遊憩使用。縱使自始即有不特定之民眾至該餐廳之停車場停車，亦僅係上訴人如何管制該停車場或如何勸導非至該餐廳消費之民眾將車駛離之問題，該停車場終究仍屬於該餐廳專用之停車場。故上訴人將系爭停車場開放公眾使用，顯有違兩造上開約定甚明。

⒎又坐落系爭89-176地號土地上，尚有被上訴人所有、供住家使用之未保存登記建物（即門牌號碼臺中市○○區○○街一段6巷16號）。依離婚協議書第5條第㈣款約定，上訴人尚不得拒絕被上訴人以系爭89-176地號土地，作為上開未保存登記建物之庭園、停車位，共同使用系爭89-176地號土地。惟上訴人原不願將上開未保存登記建物騰空返還被上訴人，更於原審97年10月29日勘驗現場時（當日兩造均到場），明確表示不同意歸還上開未保存登記建物（見原審卷第260頁反面），則被上訴人於原審勘驗現場當時既仍無法取得上開未保存登記建物，自無法以上開方法共同使用系爭89-176地號土地，上訴人顯有拒絕被上訴人以上開方法共同使用系爭89-176地號土地之情形。況上開未保存登記建物嗣經原審判決上訴人應將之騰空遷讓返還被上訴人，歷經上訴人提起第二、三審上訴，均經駁回上訴，已於99年9月23日確定（見本案原審判決、本院上訴審判決及最高法院99年度台上字第1769號判決）。而兩造離婚協議書第5條關於系爭土地，均約定使用方法僅限作為上訴人所開設餐廳之庭園、停車場使用，且不得轉租他人，被上訴人既有上開供居家用途之未保存登記建物位於其上，則上訴人以上開工程，使系爭89-176地號土地因之須提供公眾使用為期至少10年，此一使用方法，將使系爭89-176地號土地不再僅具小型民宿、庭園餐廳停車場之單純功能，即有任何不特定人欲前往停車、遊憩，被上訴人幾無拒絕之可能。倘被上訴人欲定居於上開未保存登記建物時，顯然對其居家安寧甚至住宅安全影響甚鉅，此自非兩造離婚協議書第5條所約定之「原使用方式」甚明。是被上訴人主張上訴人違反離婚協議書第5條第㈢、㈣款約定，應屬有據。

三、至上訴人辯稱：於兩造離婚後，上訴人所經營之「天籟園餐廳」為唯一謀生之憑藉，已將畢生儲蓄投入，故被上訴人亦同意於離婚協議書第5條第㈡款列入於租期屆滿前，由上訴人優先續租之條款，使「天籟園餐廳」為上訴人終身租賃標的等語。惟被上訴人則否認系爭土地為上訴人終身租賃標的。說明如下：

㈠兩造確於離婚協議書第5條第㈡款約定：「乙方所有坐落臺中縣新社鄉○○○段第89-176及89-108地號土地……自92年6月1日起由乙方出租甲方使用，租賃條件如下：……㈡租期五年，至97年5月31日止。但租期屆滿前一個月內甲方得優先向乙方或乙方指定之黃翠華小姐……表示依原租賃條件續租，乙方不得拒絕。如甲方已依上述方式向乙方為續租之表示時，視為甲方依原租賃條件續租……」等語（見原審卷第9頁），前已認定。

㈡上訴人固辯稱：上訴人已於上開約定期限內寄發存證信函予被上訴人，為續租之意思表示，且至今仍按月以轉帳方式給付租金予被上訴人，被上訴人從未退回等語。惟被上訴人則主張：上訴人確有於97年5月16日以中興嶺郵局第11號存證信函向被上訴人表示要續租，但因上訴人已違反約定使用系爭土地之用途，且變更系爭土地之使用方式，被上訴人已於97年6月5日以臺中淡溝郵局第874號存證信函向上訴人表示終止租約，並表示不同意續租，及將上訴人所匯款項充作上訴人使用土地之損害金，且上訴人已於翌日收受該存證信函等情，業據提出臺中淡溝郵局第874號存證信函暨掛號回執等影本各1份在卷足按（見原審卷第119-123頁），復為上訴人所不爭執（見本院更㈡審卷第58頁反面），堪予認定。雖依離婚協議書第5條第㈡款約定，上訴人有權向被上訴人優先續租，被上訴人不得拒絕，然上訴人確已違反離婚協議書第5條第㈢、㈣款約定，已如前述，綜觀離婚協議書第5條第㈡、㈢、㈣款約定之內容，依該第㈢、㈣款約定，如上訴人有違約情形，被上訴人既得隨時終止租約，收回土地，則該第㈡款約定自無從解為無論於何種情況下，系爭土地均得由上訴人優先續租，而為上訴人終身租賃之標的，被上訴人均不得拒絕之理。是上訴人辯稱：系爭土地依約得由上訴人優先續租，為上訴人終身租賃之標的，被上訴人不得拒絕云云，應屬無據，難以採憑。

四、被上訴人復主張：本件租賃契約已合法終止等語；惟為上訴人所否認，並辯稱：被上訴人終止租約，有民法第148條權利濫用及違反誠信原則之情形等語。說明如下：

㈠按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。次按權利之行使，是否以損害他人之主要目的，依權利社會化之基本內涵，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，固得視為以損害他人為主要目的（最高法院71年台上字第737號判例參照）。惟如權利之行使，並未產生上述之結果，而係出於維護自己之正當利益，縱他人因之受損，亦不得概謂為權利之濫用。

㈡上訴人向水土保持局申請在系爭89-176地號土地施作環境改善工程，水土保持局因而花費136萬元施作該處環境改善工程乙情，有該局核定工程明細表及竣工驗收結算表所附工程結算驗收證明書等影本附卷可稽（見原審卷第221-223頁）。而系爭土地因該環境改善工程之施作，看似有利於被上訴人土地利用價值之提升。惟相對地，系爭土地也因而負有須提供公眾免費使用之公共負擔，不僅使系爭土地從原本為私人餐廳之庭園、停車場使用，改變為須提供公眾免費使用，為期至少10年，則上訴人不僅違反離婚協議書第5條第㈢款所約定之「原使用方式」，更對被上訴人所有位於其上之上開未保存登記建物之居家安寧與住宅安全造成極大之影響，均如前述；甚者亦有可能貶損被上訴人土地之交易價值，顯非完全有利於被上訴人。準此，上訴人既已違約變更系爭土地原來之使用方式，則被上訴人依離婚協議書第5條第㈢、㈣款約定終止租約，應係出於維護自己正當利益之行為，難謂有何權利濫用或違反誠實信用方法可言。

㈢依上說明，上訴人確已違反離婚協議書第5條第㈢、㈣款約定，且被上訴人已於97年6月5日以臺中淡溝郵局第874號存證信函向上訴人表示終止租約，並表示不同意續租，而上訴人已於97年6月6日收受該存證信函，則依離婚協議書第5條第㈢、㈣款約定，系爭土地之租賃契約應於97年6月6日生終止之效力，上訴人即無占有系爭土地之權利。

五、綜上所述，被上訴人本於離婚協議書所生租賃契約之租賃物返還請求權，請求上訴人返還系爭土地，洵屬有據，自有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請為假執行及免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘未經援用之證據，經本院審酌，認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

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