臺灣高等法院 臺中分院101年度重上字第119號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　101年度重上字第119號

上訴人

台中市花卉運銷有限公司

法定代理人

張祿坤

訴訟代理人

徐文宗律師

複代理人

林雅儒律師

被上訴人

柳美富 住臺中市西屯區市○○○路00號

訴訟代理人

廖健智律師

複代理人

許宜嫺律師

複代理人

蘇文俊律師

複代理人

林意琍

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年6月14日臺灣臺中地方法院99年度重訴字第473號第一審判決提起上訴，本院於民國102年2月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、聲明

一、上訴人上訴聲明

（一）原判決廢棄。

（二）上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）4115萬1847元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

（四）上訴人願供擔保為假執行之宣告。

二、被上訴人答辯聲明：

（一）上訴駁回

（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

貳、兩造陳述要旨

一、上訴人主張：

（一）兩造於民國（下同）98年9月17日，簽立「土地租賃契約書」（下稱系爭租約），約定由上訴人承租被上訴人所有坐落臺中市○○區○○段○000地號、面積874.2平方公尺之土地（下稱系爭土地）。系爭租約第6條、第11條約定被上訴人同意於簽立系爭租約後，提供文件予上訴人申請建築執照，並先行讓上訴人在系爭土地規劃施工，以利上訴人興建供花市攤位經營花卉業務使用之建物（下稱前開花市建物）。故上訴人於簽立系爭租約後，即委託訴外人林永興建築師開始規劃、設計前開花市建物，林永興建築師先後於98年9月30日、同年10月1日將相關文件向主管機關申請建築執照，並寄發相關文件予被上訴人用印，以利建築執照之申請，詎被上訴人藉故一再拖延，嗣被上訴人於98年12月24日臺中英才郵局第0000號存證信函（下稱系爭第0000號存證信函）致上訴人稱：其已將系爭土地出賣並移轉所有權登記予他人（即訴外人蔡○芳），並同時退還已自上訴人處收受之支票五紙（下合稱前開支票五紙）。被上訴人於簽立系爭租約後，違約將系爭土地出賣並移轉所有權登記予訴外人蔡○芳，且拒絕依約履行申辦建築執照、公證等義務，致上訴人因未及公證系爭租約，遭訴外人蔡○芳另案請求上訴人返還系爭土地（即本院99年度重訴字第103號、臺灣高等法院臺中分院99年度重上字第156 號；下稱另案返還系爭土地事件），上訴人因對訴外人蔡○芳無法依民法第425條規定主張「買賣不破租賃」原則而判決上訴人敗訴確定，自堪認被上訴人係因可歸責於自己之事由，將系爭土地出賣並移轉所有權登記予訴外人蔡○芳，致給付不能，被上訴人對上訴人自應負民法第226 條第1項給付不能之債務不履行損害賠償責任。

（二）兩造於簽立系爭租約時，系爭租約即同時生效，系爭租約之性質並非附始期之契約。且縱認系爭租約之性質係附始期之租賃契約，被上訴人亦應依民法第102條準用第100條之規定，對上訴人負損害賠償責任。上訴人自得請求被上訴人賠償上訴人下列所受損害及所失利益，合計64,020,700元：（一）上訴人為興建前開花市建物，委任訴外人林永興建築師規劃設計，上訴人應支付訴外人林永興建築師設計費用260,000元，及向主管機關申請興建前開花市建物之規費700元，合計260,700元，應由被上訴人負賠之責；（二）上訴人於98年10月3日與承包商即訴外人宗聖營造有限公司（下稱宗聖公司）簽立「花市攤位營造工程合約書」（下稱系爭花市攤位工程合約），工程款總價為8,043,253元，上訴人並已給付宗聖公司興建前開花市建物所需鋼筋之定金400,000元，被上訴人自應賠償上訴人該定金400,000元之損害；（三）依系爭租約第5條之約定，可知上訴人承租系爭土地之目的，旨在興建前開花市建物，俾利上訴人在前開花市建物內設置花市攤位，並將該等花市攤位出租予經營花卉業務之人，上訴人於簽立系爭租約前後，即積極招商並於98年9月25日與附表所示訴外人田佰村等十人（下合稱田佰村等十人）簽立「攤位租賃契約書」各一份（下合稱系爭攤位租賃契約），上訴人預期可自田佰村等十人處收取每月租金為660,000元，就租賃期間8年合計可收取之租金總額為63,360,000元，被上訴人亦應賠償上訴人此部分租金利益之損失。

（三）再者，系爭租約，因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，上訴人自無從依系爭租約之約定使用系爭土地；上訴人因此而無興建前開花市建物之義務，此部分上訴人免予給付宗聖公司之前開工程款餘額為7,643,253元；又上訴人亦因此而無給付被上訴人租金之義務，以上訴人本來應給付被上訴人每月158,600元租金計算，計八年租賃期間，上訴人免除給付被上訴人合計15,225,600元租金之義務，依民法第216條之1損益相抵之規定，於扣除上訴人前揭所受利益22,868,853元後，本件上訴人仍得請求被上訴人賠償上訴人41,151,847元（計算式：64,020,700－22,868,853＝41,151,847）及其法定遲延利息。屢經上訴人催討，未獲被上訴人置理，爰依民法第226條第1項及民法第102條準用第100條之規定，提起本件訴訟。

二、被上訴人抗辯：

（一）兩造於98年9月17日簽立系爭租約，乃約定租賃期間自99年2月1日至107年1月31日止，兩造簽立系爭租約之真意，確係為附始期之租賃契約，此觀諸另案遷讓返還系爭土地事件一、二審判決，均同此認定。被上訴人於系爭租約簽立後，因99年2月1日之始期尚未屆至，被上訴人亦未將系爭土地交付上訴人使用。嗣因被上訴人個人考量，遂以系爭第0000號存證信函通知上訴人：被上訴人業已將系爭土地出賣並移轉所有權登記予他人，並隨函將前開支票五紙退還上訴人而終止系爭租約。且兩造簽立系爭租約後，上訴人旋即於同年月25日將系爭土地出租予田佰村等十人，顯已違反系爭租約第5條約定，被上訴人本得依法終止租約，被上訴人業以民事答辯狀送達上訴人時，為契約終止之意思表示通知，則系爭契約既已終止，兩造應互負回復原狀之責，無債務不履行適用，本件上訴人主張，顯屬無據。

（二）上訴人委任訴外人林永興建築師之服務內容，非僅有建築施工圖繪製、申請建築執照等項目，而僅有設計圖說及申請建築執照，即花費130,000元，顯與常理不符；縱認上訴人有此損害，亦應以實際已發生之損害為限，其餘如設計明細表中之工作既未辦理，自不得全數認定為損害。上訴人與建築師訂立之契約，已有給付不能之情事，當依法將契約解除或終止，而非放任損害發生，上訴人捨此不為，亦屬與有過失且應負百分之90責任。

（三）衡諸一般工程習慣，營造契約通常係以按工作進程，分次給付承攬報酬，更無就特定項目或材料支付訂金之習慣，上訴人陳稱其於簽立系爭花市攤位工程合約前，即已支付鋼筋定金400,000元，與一般常情相悖。上訴人所稱前開花市建物，因未取得建築執照，已無興建之可能，則上訴人與宗聖公司間之系爭花市攤位工程合約亦無履行之可能，按民法第249條第4款規定，係屬不可歸責於上訴人與宗聖公司，上訴人自得向宗聖公司取回該定金，上訴人捨此不為，導致自身損害，已逾越相當因果關係之範疇，被上訴人無須負責。縱令該定金之支出屬上訴人之損害，就此部分損害上訴人亦與有過失，且應負百分之90責任。況依上訴人交付宗聖公司該410,000元支票，可知該支票發票人為張祿坤個人，並非上訴人，且該支票係宗聖公司法定代理人李沛蓁之夫即訴外人柳朝欽存入其個人之銀行帳戶而兌現，上訴人及宗聖公司之資產並無任何變動，上訴人自無損害可言。而上訴人向訴外人林永興、宗聖公司請求返還設計費用、定金均合法有據，卻僅向被上訴人請求，有違常理及一般商務糾紛處理程序，對被上訴人顯不公平，上訴人所為有違誠信原則，為屬權利濫用。

（四）倘如上訴人主張，建築執照根本未核發，遑論使用執照，故是否得以營運，尚難以論斷，況承租人亦未繳付租金，嗣後上訴人是否得以順利收取，亦不得而知；參照最高法院97年台上字第1316號判決意旨，自無所失利益存在。且導致建築不得完成之情況甚多，更遑論租金收取可能因攤商中途毀約或提前終止租約，甚至拒付租金而根本無法收取。如此多樣不確定因素，又豈有預期利益之存在。再參以承租人證述可悉，田佰村等十人並未支付任何押金或訂金，究竟田佰村等十人是否確實承租，抑或承租至期限屆至，均難以預料，自難謂有客觀確定性。縱認有預期利益，亦應扣除上訴人本需支付被上訴人之租金、以及免於支付之建築師設計費用、營造費用，方與法相合。

（五）系爭租約為附始期之契約，本件上訴人請求之各項損害均係於系爭租約生效前發生，則上訴人主張損害係基於債務不履行所生，恐有違誤。另本件上訴人主張之建築師設計費用、營建工程費用、規費，均係始期屆至前所支出之費用，非屬於因始期屆至所得之利益，自非民法第100、102條規定之範圍，上訴人主張，顯無理由。

參、兩造不爭執及爭執事實：

一、下列事實，為兩造所不爭執，並有下列所述之各項書證等證據附卷可按，應堪信為真實：

（一）兩造於98年9月17日簽立系爭租約，約定由被上訴人將其所有之系爭土地出租予上訴人（見原審卷一第13至15頁之系爭租約）。

（二）上訴人有收受被上訴人寄送之系爭第0000號存證信函（見原審卷一第18、19頁之存證信函）

（三）被上訴人於98年12月17日以買賣為原因而將系爭土地之所有權移轉登記予訴外人蔡○芳。

二、本件之爭點：

（一）系爭租約何時生效？是否為附始期之租賃契約？

（二）上訴人依民法第226條第1項及依民法第102條準用第100條之規定，請求被上訴人應賠償其前揭主張之各項所受損害及所失利益，有無理由？

肆、得心證之理由：

一、系爭租約何時生效？是否為附始期之租賃契約？

（一）按附始期之法律行為，於期限屆至時，發生效力，民法第102條第1項定有明文。查兩造固於98年9月17日簽立系爭租約時，達成由被上訴人將系爭土地出租予上訴人及上訴人給付租金予被上訴人之合意，堪認系爭租約斯時即已成立。惟參諸：⑴系爭租約第2條約明：「租賃期限：自99年2 月1日起至107年1月31日止計8年」第3條約定：「每月租金158,600元。每3個月為1期，每期1日給付，每年4期期票1次開立予甲方（即被上訴人）」等語，此有系爭租約附卷可參（見本院卷第143至145頁）；而觀諸卷附上訴人為支付系爭租約保證金及第1年4期租金之前開支票五紙，其中二紙支票（即保證金支票與第1期租金支票）所載發票日確均為99年2月1日，其餘3紙支票之發票日則分別為99年5月1日、同年8月1日及同年11月1日，亦有各該支票影本附卷可稽（見原審卷一第20、21頁）。⑵被上訴人將系爭土地出賣並移轉所有權登記予訴外人蔡○芳後，訴外人蔡○芳以上訴人之法定代理人張祿坤未經其同意，擅自僱傭工人在系爭土地上鋪蓋混凝土為由，曾另案對張祿坤提出竊佔告訴之刑事案件（即臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第2387號，嗣張祿坤經該署檢察官為不起訴處分確定；下稱前開刑事案件），張祿坤於前開刑事案件自承：因為申請建照、建築師畫圖都需要時間，故系爭租約才從二月起算，之前的算是動工期等語（見前開刑事案件偵查卷第8頁）；被上訴人於前開刑事案件偵查中亦以證人身分結證稱：兩造系爭租約簽立時，上訴人當場交付其5張支票，每張面額均為475,800元，1張是押金，其他4張是租金，3個月為1期，每1期1張支票，該等支票均係遠期支票，從租賃期間開始等語（見前開刑事案件偵查卷第7頁），業經本院調閱前開刑事案件案卷查核無訛。準此以觀，足認系爭租約乃附始期之租賃契約，兩造於系爭租約顯已約明該租約於期限屆至即99年2月1日時始發生效力，而非於締約時，該租約即發生效力。又系爭租約係屬附始期之契約乙節，訴外人蔡○芳另案訴請上訴人遷讓返還系爭土地事件之原審99年度重訴字第103號、本院99年度重上字第156號判決（業已確定），亦均同此認定，此亦有上開民事判決附卷可參（見原審卷一第187至194頁）。

（二）系爭租約第11條雖約定：「甲方（即被上訴人）同意於訂立契約後先行讓乙方（即上訴人）規劃施工」，另第6條及第7條則分別約定：「甲方同意於立契約後提供文件讓乙方申請建照，起造人由甲方指定，但設計圖需經甲方同意後始可申請，所有設計費、整地費、建築施工費、營業稅及其他雜支皆由乙方負擔，付款以甲方名義支付」、「建物應依法建築，並領取使用執照辦理保存登記（費用乙方負擔），於甲方備齊公證文件五日內辦理公證，於公證完成後乙方始可遷入使用，本契約於公證完成後同時作廢」，然此不過係基於契約自由原則，約定出租人即被上訴人除負有提供租賃標的土地供承租人之上訴人使用收益外，仍須提供其他之給付，諸如提供文件供上訴人申請建照，俾使上訴人得於系爭土地上興建建物，並於興建完成後，備齊公證文件，協同上訴人辦理公證等，由此可見兩造所締結者，並非典型之租賃契約，而為一種非典型之「混合契約」，應視其個別給付義務所屬契約類型之法律規定判斷之。乃上訴人竟執上開約定內容，據以抗辯系爭租約並非附始期之租賃契約，而謂該租約於98年9月17日締約時即已發生效力，並非於99年2月1日始生效力云云，自無可取。

二、上訴人依民法第226條第1項及依民法第102條準用第100條之規定，請求被上訴人應賠償其前揭主張之各項所受損害及所失利益，有無理由？

（一）按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態；為民法第第423條所明定。查，兩造於98年9月17日簽立系爭租約後，被上訴人係於同年11月5日與訴外人蔡○芳簽立買賣契約，約定被上訴人以264,413,556元之價金將系爭土地出賣訴外人蔡○芳，被上訴人並於同年12月17日移轉系爭土地之所有權移轉登記予訴外人蔡○芳乙節，為被上訴人所不爭執。又系爭租約乃於99年2月1日始期屆至始發生效力乙節，已如前述。被上訴人於系爭租約生效前即將系爭土地出賣訴外人蔡○芳，並將系爭土地所有權移轉登記為訴外人蔡○芳所有，自無民法第425條買賣不破租賃之適用；此部分另案遷讓返還系爭土地事件二審判決亦同此認定。是上訴人亦無從主張系爭租約對訴外人蔡○芳繼續存在，甚為明灼。則被上訴人顯已無從將合於系爭租約約定使用收益之系爭土地交付予上訴人使用，依一般社會通念，被上訴人已無從實現系爭租約之本旨，而屬給付不能（嗣後不能），至堪認定。又被上訴人另將系爭土地出賣並移轉所有權登記予訴外人蔡○芳之原因，參諸被上訴人於前開刑事案件偵查中以證人身分結證稱：我後來因為急用，我又想將系爭土地賣掉；我口頭上有答應上訴人可以先整地，但我沒有蓋申請建照的同意書等語（見前開刑事案件偵查卷第7頁），再佐以被上訴人將系爭土地出賣予訴外人蔡○芳之價金為264,413,556元，有如前述，足見被上訴人僅係為個人需用資金之用途，並見出賣系爭土地予訴外人蔡○芳即可取得高達二億餘元之資金供己運用，即置其履行系爭租約之義務於不顧，自堪認前揭給付不能，確係因可歸責於被上訴人自己之事由所致，甚為明確。

（二）被上訴人雖抗辯：其於98年12月24日以系爭第0000號存證信函通知上訴人而終止系爭租約；且兩造簽立系爭租約後，上訴人旋即於同年月25日將系爭土地出租予田佰村等十人，顯已違反系爭租約第5條約定，被上訴人本得依法終止租約，被上訴人業以民事答辯狀送達上訴人時，對上訴人終止系爭租約，系爭契約自已合法終止等語。惟查：系爭租約第6條明文約定：被上訴人同意於簽立系爭租約後，提供文件予上訴人申請建照，起造人由被上訴人指定，但設計圖需經被上訴人同意後始可申請，所有設計費、整地費、建築施工費、營業稅及其他雜支皆由上訴人負擔，付款則以被上訴人名義支付；第11條亦約明：被上訴人同意於簽立系爭租約後，先行讓上訴人規劃施工等語；系爭租約第7條、第8條復有就上訴人何時可遷入使用該建物、系爭租約將來期滿時該建物如何處理等權利義務詳為約定。再佐以系爭租約第5條約明：被上訴人同意上訴人以設攤方式營業，但須告知被上訴人設攤方法及內容，系爭租約終止前，須由上訴人對「攤位負責人」告知提前結束營業並搬清，如有相關責任及賠償須由原告負責，與被上訴人無涉等情以觀，足見兩造簽立系爭租約時，被上訴人對於上訴人欲在系爭土地上興建前開花市建物，俾利上訴人在前開花市建物內設置花市攤位，並將該等花市攤位出租予經營花卉業務之第三人，實已知之甚詳，否則，豈會約定須由上訴人對該「攤位負責人」告知提前結束營業並搬清，如有相關責任及賠償須由上訴人負責，與被上訴人無涉之必要？此外，參諸卷附上訴人與田佰村等十人間簽立之系爭攤位租賃契約內容（見原審卷一第25至54頁），可知上訴人係將前開花市建物內所區隔設置之花市攤位出租予田佰村等十人經營花卉業務使用，系爭攤位租賃契約之租賃標的物係各該花市攤位、而非系爭土地甚明。於此情形，縱使上訴人將前開花市建物內之該等花市攤位出租予田佰村等十人乃至其他之人，自無違反系爭租約之情事。被上訴人前揭終止系爭租約之主張，自亦不生合法終止系爭租約之效力。從而，系爭租約仍為有效存立，足堪認定。

三、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。本件被上訴人既於系爭租約成立後、生效前之期間，因可歸責於其自己之事由，致給付不能，則本件上訴人依民法第226條第1項之規定，請求被上訴人對其負債務不履行之損害賠償責任，自屬有據。是被上訴人以系爭租約業已終止，及以上訴人前揭請求各項損害賠償之原因事實，均係在系爭租約成立後、生效前之期間發生為由，主張本件並無民法第226條第1項規定債務不履行損害賠償之適用，自無可採。茲就上訴人請求被上訴人賠償其所主張之各項所受損害及所失利益，有無理由？說明如次：

（一）上訴人主張訴外人林永興建築師之設計費用260,000元及規費700元部分：

⑴上訴人主張其委託訴外人林永興建築師開始規劃、設計前開花市建物，約定設計費用為260,000元，上訴人並於98年9月30日給付其中之130,000元予林永興，林永興則製作設計費收費明細表交予上訴人收執，期間林永興建築師先後於98年9月30日、同年10月1日將相關文件向主管機關申請建築執照，並有由林永興先行為上訴人墊付送件申請之規費700元，惟因被上訴人未予用印簽認，致無法取得建築執照之事實，業據證人林永興於本院審理時結證明確（見原審卷二第60至63頁），並有證人林永興製作之設計費收費明細表附卷可按（見原審卷一第22頁、原審卷二第37頁）。又證人林永興向主管機關申請建築執照過程中提出之前揭相關文件，復有包括細部計劃地區檢視表㈠㈡㈢｛檢視日期98年9月30日｝、建造執照及雜項執照規定項審查表、建築概要表、臺中市政府建築執照停車空間與升降設備附表、建造執照及雜項執照建築師簽證表、委託書、現場彩色照片、地籍圖謄本、土地登記簿謄本、臺中市色免申請建築線指定地區範圍及路段示意圖、都市計畫土地使用分區證明書、內政部環境保護署函暨附件、內政部函文、建築執照申請案件簽證圖說與查項目說明書、建築師自主檢查表、一般建築工程施工說明書、結構計算書、相關圖說等文件在卷可稽（見原審卷一第86至131頁），被上訴人亦不爭執前開文件形式上之真正，堪認屬實。

⑵參諸兩造簽立系爭租約時，被上訴人即已詳悉上訴人欲在系爭土地上興建前開花市建物，俾利上訴人在前開花市建物內設置花市攤位，並將該等花市攤位出租予經營花卉業務之第三人；又被上訴人就興建前開花市建物，申請建築執照時所須得被上訴人同意之同意書，被上訴人確未用印簽認乙節，為被上訴人於前開刑事案件偵查中以證人身分結證屬實等情，均如前述。則上訴人就其因已給付證人林永興之前開設計費用130,000元及證人林永興為上訴人墊付之前開規費700元而受有之損害，與被上訴人將履行系爭租約之義務棄置不顧，未依系爭租約之約定用印簽認申請建築執照時所須得被上訴人同意之文件，致無法興建前開花市建物，及將系爭土地出賣並移轉所有權登記予訴外人蔡○芳，致無法提供合於系爭租約約定之系爭土地供上訴人使用等損害之責任原因，二者間顯具有相當因果關係。上訴人請求被上訴人賠償該130,700元之損害，即屬有據，應予准許。

⑶按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及所失之利益，民法第216條固定有明文。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件（最高法院100年度台上字第1716號判決參照）。查依建築師林永興所出具之設計費明細表，工作內容及說明一欄所示（見原審卷一第22頁），設計師工作內容共分①建築施工圖、配筋設計繪圖，②申請建造執照，③工地重點監造（各樓層澆置前檢查配筋等），④若涉及變更設計酌收工本費，⑤竣工圖繪製，⑥提供三套施工藍圖，⑦開工前工程協調會等七項；證人證人林永興固證稱：本件委託案最主要的工作內容在前階段的設計規劃圖說，如果建造執照取得就已經完成百分之九十等語（見原審卷二第61頁反面），惟本件委託案僅在申請建造執照階段，其後續相關工作，仍未進行，證人林永興尚不得向上訴人請求全額260,000元之設計費用；且系爭土地已移轉第三人所有，致相關未完成之設計監造工作，亦無履行可能，上訴人就其餘130,000元設計費用，迄未給付予證人林永興，為上訴人自承在卷；證人林永興迄今未曾向上訴人追討該其餘之130,000元，亦據證人林永興證述明確（見原審卷二第62頁）。自難認上訴人就其餘未給付之設計費130,000元已受有實際上之損害。是上訴人此部分之請求，即屬無據。

⑷被上訴人雖抗辯上訴人未依兩造契約第6條規定，將建築師設計圖先徵得被上訴人同意，就建築師設計費之損害部分，上訴人與有過失，且過失比例應為5：5云云。然依兩造契約第11條約定「甲方同意於訂立契約後，先行讓乙方規劃施工」，是以上訴人公司於簽約後，即委託訴外人林永興建築師開始規劃設計建物，則上訴人委託建築師規劃施工所支出之損害，與設計圖是否經被上訴人同意無涉。另據證人即建築師林永興於原審證稱：「本件委託案已經先掛件，後來因為柳美富未用印，所以申請文件不足而無法取得建造執照。一般情形如果土地所有權人已經用印再掛件是最好，但比較急的情形，土地所有權人沒有用印，主管機關也接受掛件。」等語（見原審卷第61頁反面）。參以上訴人承租系爭土地目的興建前開花市建物，俾利上訴人在前開花市建物內設置花市攤位，並將該等花市攤位出租予經營花卉業務之第三人，上訴人復已與第三人簽訂攤位租約，上訴人自有於99年2月1日系爭租約生效前，將系爭土地上之花市建物興建完成之必要，此所以系爭租約第11條約定被上訴人同意於訂立契約後，先行讓上訴人規劃施工之目的。是上訴人為依期完工，由建築師先行送件，再由被上訴人於申請建造所需相關文件用印，於法並無不合。本件實因兩造簽訂系爭租約，上訴人委託建築師規劃施工後，被上訴人始將系爭土地出賣並移轉登記與訴外人蔡○芳；被上訴人自不可能同意並於申請建築執照用印。此由上訴人法定代理人張祿坤於98年12月7日以存證信函催被上訴人提供申請建築執照用印文件時，被上訴人未予置理，反於98年12月24日另以存證信函通知上訴人已將系爭土地出售並移轉登記予他人，並退回上訴人已預付之租金支票可知（見原審卷一第17至19頁）。故被上訴人事後主張上訴人未將建築師設計圖先徵得其同意，認上訴人就建築師設計費之損害部分，與有過失云云，自不可採。

（二）上訴人主張就系爭花市攤位工程合約，上訴人業已給付宗聖公司鋼筋定金400,000元部分。

⑴上訴人主張其與宗聖公司係於98年10月3日簽立系爭花市攤位工程合約，約定由宗聖公司承包施作前開花市建物，工程款總價為8,043,253元等情，業據宗聖公司之法定代理人李沛蓁於原審審理時結證在卷，並有系爭花市攤位工程合約書在卷可稽（見原審卷一第23、24頁）。且參諸上訴人確有在系爭土地上興建前開花市建物之必要，上訴人實際上亦已委由訴外人林永興建築師規劃、設計前開花市建物，並提出相關文件向主管機關申請建築執照等情，已如前述；則上訴人確有由承包商承攬興建前開花市建物之需求。上訴人上開主張自堪信為真實。

⑵上訴人主張就系爭花市攤位工程合約，業於98年8月下旬給付宗聖公司定金400,000元等情，亦據上訴人提出系爭花市攤位工程合約（其上載明預收鋼筋之定金400,000元）、張祿坤所簽發面額400,000元之支票（發票日為98年8月20日）一紙、及宗聖公司法定代理人李沛蓁之夫即柳朝欽所簽發面額370,000元之支票（發票日為一紙、宗聖公司與舜昌有限公司（下稱舜昌公司）簽立之「鋼筋材料訂購合約書」、宗聖公司之付款簽收簿各一件為證（見原審卷一第24頁；原審卷二第38、157至159頁）。且參諸：

①證人李沛蓁於原審結證稱：被告是我先生柳朝欽的親姑姑；前開400,000元支票，是原告就系爭花市攤位工程合約所給付宗聖公司之定金；原告會承租被告之系爭土地，是因為我與柳朝欽介紹張祿坤與被告認識，張祿坤代表原告公司與被告簽立系爭租約的地點就在宗聖公司（大正街93號），且林永興建築師也是我們介紹去規劃花市店面的圖面，被告之前本來有將系爭土地租給前手，被告於98年6、7月與前手的租約到期後，差不多也是在98年6、7月間，被告就有口頭表示要將系爭租約出租予原告，但98年間鋼筋物價波動很大，所以張祿坤有先以口頭請宗聖公司初步估計建物所需之鋼筋數量，所以宗聖公司於98年8月18日先向上游廠商舜昌公司訂購總價約九十幾萬元的鋼筋材料後，宗聖公司於同月20日左右就收到前開400,000元支票；宗聖公司收到前開400,000元支票後，是存入柳朝欽的帳戶；宗聖公司向舜昌公司訂購之鋼筋材料，有給付由柳朝欽簽發面額約三十幾萬元的支票給舜昌公司，舜昌公司收到該支票有簽收據等語（見原審卷二第64至66頁）。

②另舜昌公司之法定代理人即證人林耀東於原審結證稱：宗聖公司於98年8月18日有向舜昌公司訂購總價約97萬元的鋼筋材料，並給付舜昌公司前開370,000元之支票作為定金；宗聖公司付款簽收簿記載之8月19日部分（即本院卷二第158頁），是我弟弟林耀裕代表舜昌公司收受前開370,000元支票的定金，該支票有提示兌現等語明確（見原審卷二第165至167頁）。

③再衡諸被上訴人為證人李沛蓁之夫即柳朝欽之姑姑，為被上訴人所不爭執；且舜昌公司及其法定代理人即證人林耀東與兩造間有關系爭租約之糾紛無涉，堪認證人李沛蓁、林耀東均無甘冒偽證之重罪風險、迴護上訴人而為不實證述之可能。是證人李沛蓁、林耀東前揭證言，均堪憑採。綜核上述兩造間簽立系爭租約過程，及宗聖公司收受前開400,000支票之定金後，旋即向舜昌公司訂購鋼筋材並給付前開370,000元支票之定金予舜昌公司，足見上訴人法定代理人張祿坤所簽發之前開400,000元支票，確與宗聖公司為上訴人承攬興建前開花市建物相關，乃為系爭花市攤位工程合約而給付宗聖公司之定金，堪予認定。至上訴人雖以張祿坤個人簽發之前開400,000元支票而為給付該定金，然契約雙方當事人互付對價之給付，本非必須由契約當事人本人為給付，張祿坤給付該400,000元之定金予宗聖公司後，上訴人公司、張祿坤內部間之關係為何，均無礙於上訴人確有給付該400,000元定金予宗聖公司之事實。至於宗聖公司收取前開400,000元定金後，欲存入何人之帳戶，亦係宗聖公司內部間之問題，亦無礙於上訴人業已給付該400,000元定金予宗聖公司之事實。是上訴人此部分主張，為有理由。

⑶兩造簽立系爭租約時，被上訴人已詳悉上訴人承租系爭土地係供作興建前開花市建物，而被上訴人就申請建築執照時所須得被上訴人同意之同意書，被上訴人確未用印簽認乙節，有如前述。則上訴人就其因已給付宗聖公司前開定金400,000元而受有之損害，亦與被上訴人將履行系爭租約之義務棄置不顧，未依系爭租約之約定用印簽認申請建築執照時所須得被上訴人同意之文件，致無法興建前開花市建物，及將系爭土地出賣並移轉所有權登記予訴外人蔡○芳，致無法提供合於系爭租約約定之系爭土地供上訴人使用等損害之責任原因，二者間顯具有相當因果關係。是上訴人請求被上訴人賠償其所受前揭400,000元之損害，即屬有據，應予准許。

⑷被上訴人雖抗辯就給付予宗聖公司鋼筋定金400,000元部分，依民法第249條第4款規定，上訴人依法可請求宗聖公司返還定金，惟上訴人捨此返還請求權而不為，執意向被上訴人請求此部分之損害賠償，有權利濫用之虞云云。惟按「查賠償權利人除有損害賠償請求權外，雖同時享有對於第三人之請求權，但此僅係權利競合，將來因同時行使之結果，可能發生不當得利問題而已，其損害賠償請求權所應具「受有損害」之要件，要不因此而欠缺。況是項債權能否獲得清償，尚在不確定狀態。」最高法院58年度上字第1296號著有判例。是本件縱認上訴人對宗聖公司得請求返還定金，然依上揭最高法院判例意旨，此僅權利競合，將來因同時行使之結果，可能發生不當得利問題而已，並無所謂權利濫用之問題存在，是被上訴人此部分之抗辯，自無可採。

⑸被上訴人復稱上訴人未能善加徵信、審視被上訴人之履約能利及意願之前，即貿然要求宗聖公司訂購鋼筋，上訴人就此部分之損害與有過失，兩造過失比例應為5：5，其將此部分損害全部歸咎被上訴人並無理由云云。按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態；民法第第423條定有明文，此為出租人依法應負之租賃物交付及保持義務。是以在契約嚴守原則下，殆無於兩造契約內容之外，課與上訴人更需額外對被上訴人為徵信、履約能力及意願之理！故被上訴人主張上訴人就此部分所受損害，與有過失云云，自不可採。

（三）上訴人主張被上訴人應賠償其預期可自田佰村等十人處收取合計63,360,000元之租金損失部分：上訴人主張其於98年9月25日與田佰村等十人簽立系爭攤位租賃契約乙節，固據其提出系爭攤位租賃契約為證（見原審卷一第25至54頁），並經證人田佰村、田富全、羅右詮（原名為羅福騰）、張益誠、余政岡、余政輝、張明智、賴瑞金、陳文杰，及黃晨光之合夥人即證人吳明修等十人於原審結證在卷（見原審卷二第66至79、104至111頁）。惟按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及所失之利益，民法第216條固定有明文。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。其次，消極損害並非僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他情事，具有客觀之確定性（最高法院97年度台上字第1316號判決參照）。查：

⑴上訴人與各攤位承租人間所訂之系爭攤位租賃契約第2條均約明：「租賃期限預計自99年2月1日起至107年1月31日止」等語；而各攤位承租人田佰村等十人均未給付任何定金、租金、押金予上訴人，業據證人田佰村等十人（其中就黃晨光部分，係由其合夥人吳明修到庭作證）於原審結證屬實；而證人田佰村迄今未與上訴人終止系爭攤位租賃契約之原因，其係認為因無該花市攤位存在，系爭攤位租賃契約等於沒有生效，亦為證人田佰村於原審結證明確（見原審卷二第67頁背面），顯見上訴人於99年2月1日前，因無法提供前開花市建物供承租人設攤，證人田佰村因之認為斯時系爭攤位租賃契約並未生效，核與附始期契約之性質相符。而上訴人將系爭攤位租賃契約之租賃期限約定自99年2月1日起，亦顯係欲預留興建前開花市建物之相當期間，始為如此約定等情以觀，足認系爭攤位租賃契約，亦係附始期之契約，於系爭攤位租賃契約第2條約定之期限屆至即99年2月1日始發生效力，堪予認定。

⑵系爭攤位租賃契約之出租人即上訴人，係因被上訴人前揭未就申請建築執照時所須得被上訴人同意之同意書予以用印簽認、復將系爭土地出賣並移轉所有權登記予訴外人蔡○芳等因素，因而無從在系爭土地上興建前開花市建物，供承租人即田佰村等十人設攤營業等情，已詳如前述。是上訴人擬在系爭土地上興建花市建物，出租攤位收益之計畫、設備，已不具有客觀確定性。且系爭攤位租賃契約之給付不能，係因不可歸責於上訴人之事由所致。惟按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務；民法第225條第1項定有明文。又因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；民法第266條第1項前段亦有明定。則就本件上訴人與田佰村等十人間系爭攤位租賃契約而言，上訴人對田佰村等十人免為交付攤位予田佰村等十人使用之義務；田佰村等十人亦免為給付上訴人租金之義務）。進一步言，雙務契約，債務人給付義務消滅、債權人對待給付義務亦消滅者，論其債之關係繼續存在，實無意義，故實務認為此種情形，債之關係因而消滅（參見最高法院30年上字第345號判例、44年台上字第383號判例、81年度台上字第1454號判決、81年度台上字第2925號判決、院字第1950號解釋）。是上訴人與田佰村等十人間之系爭攤位租賃契約，於系爭攤位租賃契約生效前，即因不可歸責於雙方之事由致給付不能，使系爭攤位租賃契約歸於消滅。從而，上訴人自亦無從自田佰村等十人處收取如原審判決附表所示租金合計63,360,000元之可能，上訴人主張其受有該63,360,000元租金利益之損失，即無可採。

四、上訴人主張被上訴人應依民法第102條準用第100條之規定，對上訴人負損害賠償責任，有無理由？按附始期之法律行為當事人，於期限屆至前，若有損害相對人因期限屆至所應得利益之行為者，負賠償損害之責任；固為民法第102條準用第100條所明定。惟上訴人既未給付訴外人林永興之其餘設計費130,000元部分，尚無損害可言；就上訴人與田佰村等十人間之系爭攤位租賃契約，非因可歸責於田佰村等十人之事由而致給付不能，田佰村等十人免為給付租金予上訴人，上訴人無從因系爭租約之始期屆至，而得自田佰村等十人處收取租金，亦無損害可言，均如上述。從而，上訴人依民法第102條準用第100條之規定，請求被上訴人對上訴人負此部分之損害賠償責任，亦無理由，不應准許。

五、被上訴人抗辯：縱認上訴人受有建築師設計費用及給付鋼筋定金之損害共計530,000元，惟依民法第216條損益相抵之規定，上訴人因無從依兩造租賃契約之約定使用系爭土地，對被上訴人無興建前開花市建築之義務，故免給付宗聖公司工程餘款7,643,253元；又上訴人亦獲有免給付被上訴人每個月158,600元，共八年總計15,225,600元之租金利益，是以依損益相抵之規定，上訴人已無損害云云。按基於同一原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益而言，民法第216條之1固定有明文。惟損益相抵之要件之一，即為「被害人須因損害賠償之原因事實而取得利益」；倘債權人非基於與受損害同一原因事實並受有利益，自無上開規定之適用。本件上訴人受有建築師設計費用及給付鋼筋定金之損害共計530,700元，係因被上訴人將系爭土地出賣並移轉所有權登記予訴外人蔡○芳，致無法提供合於系爭租約約定之系爭土地供上訴人興建花市建築使用，上訴人自未受有免給付宗聖公司工程餘款之利益；又上訴人既因可歸責於被上訴人之事由而無法使用系爭承租土地，上訴人即無給付租金與被上訴人之義務，自亦無因免付租金而受有利益；核與損益相抵之要件不符，是被上訴人此部分抗辯，亦不可採。

六、綜上所述，上訴人依民法第226條第1項之規定，請求被上訴人給付530,700元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年10月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、判決如主文。