臺灣高等法院 臺中分院101年度重上字第67號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　101年度重上字第67號

上訴人

林建明

上訴人

章樹權

上訴人

邱鎮芳

上訴人

林泰源

上訴人

莊吉智

上訴人

賴仁偉

上訴人

張炳南

上訴人

初善憶

上訴人

莊千慧

上訴人

林雅慧

上訴人

張敏惠

上訴人

李蕙君

上訴人

蘇偉銘

上訴人

陳彥呈

上訴人

杜文勝

上訴人

董俊懷

上訴人

呂秋慧

上訴人

苗培銘

上訴人

李尚榮

上訴人

許宏肇

上訴人

邱山永

上訴人

杜政隍

上訴人

許慈燕

上訴人

林淞泓

上訴人

簡純渝

上訴人

陳秋菊

上訴人

池昌卿

共同訴訟代理人

謝秉錡律師

被上訴人

總瑩建設股份有限公司

法定代理人

張廖貴裕

訴訟代理人

林坤賢律師

　　　　　　邱華南律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國101年2月10日臺灣台中地方法院100年度重訴字第97號第一審判決提起上訴，本院於101年7月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文，而民事訴訟法第255條第1項第3款係擴張或減縮應受判決事項之聲明者。本件上訴人於原審關於利息部分，係請求自民國（下同）100年12月1日民事言詞辯論意旨狀繕本送達被上訴人翌日起算（原審卷第3宗第49頁），上訴本院後，改自101年5月2日民事上訴理由一狀送達被上訴人翌日起算（本院卷第82頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依首開法條規定，自應准許之，先此敘明。

乙、實體方面：

壹、上訴人方面：

一、上訴人於原審起訴主張：上訴人林建明等人與被上訴人分別簽立不動產買賣契約書（下稱系爭契約），向被上訴人購買「太平公園大鎮」社區內之房屋（坐落臺中市○○區○○段相關地號，如起訴狀附表一所示）。上訴人等經被上訴人依上開契約附件七房屋平面圖說明，所購買之房屋樓層，依平面圖所顯示具有浴室、廚房、餐廳、客廳及停車位等坪數空間及其他樓層，在被上訴人褒讚所購買之地理位置優勢及系爭契約所保障之權利情形下，上訴人分別與被上訴人或員工簽約購買系爭房屋。然系爭房屋過戶交屋迄今陸續有瑕疵問題產生，並經大多數處住戶認同向原建商提出訴訟，近期發現1樓樓層之空間，依系爭契約附件七房屋平面圖所顯示，原本應有的停車位空間竟轉變為客廳。然被上訴人身為出賣人，竟未履行告知之義務，通知上訴人原先建物已遭變更修改，而仍依系爭契約向上訴人收取所約定之價金。故被上訴人所為給付之系爭房屋有使用上及交易上之瑕疵，不符合原契約約定之本質，致上訴人等依其各別情況受有損害。

二、預售屋買賣部分，但無簽署二次施工同意書者（即如附表1、1之1所示上訴人）：依系爭合約書第8條「建築設計變更之處理」：「買方若要求室內隔局變更，一律於賣方指定期限內為之，並於賣方所提供之工程變更單上簽認為準…辦理變更時，買方需親自簽認，並附詳圖配合本工程辦理之，且不得有違建管法令之規定，如須主管機關核准時，賣方應依規定申請之。」、第16條其他規定：第4款規定「廣告文宣若有抄謄錯誤，以本合約規定及建築圖說為準。」等內容可知，被上訴人日後出售予上訴人之新成屋，其格局雖依契約附件為之，然上開格局圖乃被上訴人招攬上訴人簽立預售屋契約時之廣告文宣，若與建築圖說不符，仍應以建築圖說為準，亦即被上訴人日後應交付符合建築圖說之新成屋，若上訴人請求被上訴人修改室內格局，亦應於工程確認單上簽名。然系爭契約格局圖內之客廳，於建築執照、竣工圖上卻為停車空間，對此被上訴人不可能不知悉，其領得建築執照，欲將停車空間作客廳使用，此涉及建築設計變更，應向主管機關申請辦理建築執照變更。而雙方契約書第8條亦要求「如須主管機關核准時，賣方應依規定申請之。」，據以確保新成屋日後使用不致遭拆除之命運。然被上訴人竟未取得上訴人同意，即於申報竣工，取得使用執照後，擅自進行二次施工，將停車空間改成客廳，亦未報請主管機關核准，率爾將此有瑕疪之成屋交付予上訴人。上訴人因而取得附有違建之成品，實係因被上訴人未先依兩造訂立之系爭契約第16條第4款以建築圖說為準，進行施工；復未得上訴人同意，即作建築變更設計時，被上訴人未盡出賣人義務，向主管機關申請核准所致，則被上訴人應負不完全給付責任，至為明確。附表1與附表1之1所示之上訴人，其請求權基礎均為民法第227條與預定房屋買賣契約書第8條規定，兩者之差異僅在於附表1之1之上訴人，嗣將系爭房屋指定登記予親屬。

三、預售屋買賣部分，但有簽立二次施工同意書（即如附表2所示上訴人）：上訴人雖有簽立「立同意書人○○○茲謹聲明同意與總瑩建設股份有限公司簽署公園大鎮房屋編號○○○之房地預定買賣同意書時，已瞭解本戶1樓客廳入門口之門、窗及牆面與圍牆部分屬建照核准圖說以外之增建，屬二次施工，就此與建造圖說不符之二次工程施作，本人業已事前知悉，並無異議，而為簽約」（詳被證五），此符合上訴人請求被上訴人變更設計，而於工程變更單簽名確認之要求。然系爭預售房屋契約書第8條規定「如須主管機關核准時，賣方應依規定申請之。」，即附表2所示上訴人雖同意被上訴人為二次施工，因二次施工後，該房屋之格局將與建築圖說不符，而有違建管法令，蓋依建築法第39條「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。」，起造人有按圖施工義務，上訴人與被上訴人間所簽立之二次施工同意書，已涉及變更設計，被上訴人即有義務向改制前台中縣建管處申請使用執照變更。然被上訴人執行變更設計時，並未向建管處申請建築執照變更，其係迨取得使用執照後，始為二次施工，故被上訴人交付予上訴人之建物，仍屬有瑕疪之房屋，被上訴人自負有不完全給付之責任至明。

四、成屋買賣，但未簽二次施工同意書（即如附表3所示上訴人）：依建築法第74條規定，建物實際之使用方式與原先申請不符時，即應向主管機關申請辦理使用執照變更。系爭房屋格局圖內規畫之客廳部分，於建築執照、竣工圖上卻為停車空間，身為起造人之被上訴人對此不可能不知，其領得使用執照後卻將停車空間作客廳使用，此涉及建築設計變更，系爭建物之客廳部分實已屬一違章建物，有隨時遭拆除減損整體建物之風險。觀此，被上訴人將停車空間改成客廳，亦未報請主管機關變更使用執照，就此完工出售予未知詳情之買受人，系爭建物之客廳部分有遭拆除之風險，自雙方點交系爭房屋前即存在。依民法第354條規定，被上訴人應保障買賣標的物交予上訴人時無滅失或減少其價值之瑕疵，然本件系爭建物時於雙方點交前即存在重大瑕疵，上訴人亦始終未獲被上訴人告知此買賣標的具減少價值之風險，被上訴人自應負擔因此瑕疵造成之損失，實無疑義。

五、損害計算之方式：依據建築技術規則第60條第1項第1款之規定，其法定停車位空間為15平方公尺（寬2.5公尺×長6公尺＝15平方公尺），換算坪數為4.5375平方公尺。按現有其他相近地段房屋市價計算，每坪15萬3333元（5,980,000元/39坪＝153,333元），故上訴人每人所請求損害賠償之範圍為69萬5749元（4.5375坪×153,333元＝695,749元）。另就拆除客廳，回復至停車位空間，其中市價減損進行勘估，市價減損超過八十五萬元，僅就其中六十九萬五千七百四十九元而為請求。

貳、被上訴人方面被上訴人則以下列情詞置辯：

一、兩造簽立之預定買賣契約書附以房屋平面圖，具體約定房屋之型式，如附表1之上訴人雖未簽立同意書，惟依原證12 、13所示工程變更圖說，上訴人等均瞭解增建之涵意。至於建築執照並未列入買賣契約之內容，依最高法院18年上字第127號判例要旨，本件被上訴人是否違約，應以契約書內容為準，而非以建築設計圖說為準。據此說明，被上訴人並無違約之事由，是則，上訴人主張被上訴人有不完全給付之情形為不可採。

二、上訴人等均瞭解增建之涵意，建築執照亦未列入買賣契約之內容，是被上訴人是否違約，應以契約書內容為準，而非以建築設計圖說為準。是則，上訴人主張被上訴人有不完全給付之情事，即顯與事實不合。縱如附表1之1所示之上訴人雖為簽約當事人，但系爭房屋產權均已移轉登記與第三人，依法已不得再為主張本案之權利。附表1之1所示上訴人主張被上訴人未依債之本旨而為給付，其仍可依兩造間之契約，向被上訴人請求損害賠償。惟損害賠償以回復原狀為原則，無損害即無賠償。如上訴人主張之事實，上訴人已將標的物移轉與第三人，據此表示系爭標的物已依債務本旨給付，即上訴人已承認系爭房屋無瑕疵，亦即本案除非登記名義人，對上訴人主張瑕疵擔保責任，並已取得上訴人之賠償，否則上訴人並無受有損害之情形。本件如附表1之1之上訴人並未受有任何損害，故其等主張，即顯無法律上理由。

三、按依最高法院73年台上字第1173號判例意旨，上訴人向被上訴人買受房屋，依通常交易觀念，當然所取得之房屋應具有住家之效用。此義務，實質上被上訴人亦已履行，也就是說被上訴人交付之房屋於一樓部分，縱使在使用執照上所註載的用途為停車空間，但經隔間，變更使用後所交付之房屋，確實可作住家使用，因此上訴人主張系爭房屋存有停車空間即主張為瑕疵，顯然不成立。再則，上訴人等人於簽約時即已知悉簽約圖與建築執照圖不同之事實，且系爭建物有二次施工之情形，亦即上訴人早於簽約時即已知悉上訴人等主張之瑕疵，故上訴人無從主張系爭房屋有瑕疵。簡言之，上訴人等於點交系爭房屋時即已承認系爭房屋並無任何瑕疵。再則，依上訴人等主張其於95年間受領系爭房屋，依民法第365條第1項規定6個月間不行使減少價金請求權，其請求權消滅。亦即上訴人之減少價金請求權，最遲於交屋後半年即已消滅，亦即本件減少價金請求權最遲於97年底即已消滅（本案最後交屋者），惟上訴人等於100年5月底始主張本案之訴訟標的，則其主張自不生任何法律效力。又依刑事詐欺告訴狀所示，上訴人等人於99年2月1日前即已發現本件所主張之瑕疵，其等逕向檢察署對被上訴人公司之法定代理人提出詐欺告訴，並未曾主張任何民事之請求權，直至100年1月26日始具狀提起本件訴訟。依最高法院70年度台上968號判決要旨，上訴人除已視為承認其所受領之物外，本件物之瑕疵擔保請求權亦因期間經過而消滅。末則，「減少價金請求權」與解除契約之性質同屬形成權（最高法院72年台上字第4694號判決參照），準此除解除權之行使應依民法第258條規定為之外，其他意思表示（例終止權、減少價金請求權、撤銷權等）及準意思表示（催告等）均有民法第258條規定之適用。據此，上訴人為形成權之意思表示，或為本案之請求，未以全體簽約人為對象，則其主張如何發生法律效力。

參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人主張被上訴人應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行損害賠償責任，因均未能舉證以實其說，而駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：(1)原判決廢棄。(2)上開廢棄部分，被上訴人總瑩建設股份有限公司應分別給付如附表1，附表1-1，附表2，附表3所示之上訴人，每人新台幣六十九萬五千七百四十九元整，自本訴狀繕本送達被告翌日迄止，按年息百分之五計算利息。(3)訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：(1)上訴駁回。(2)上訴費用由上訴人等共同負擔。（原審原告林穎欣、潘秋景、林琇瑩、劉佳旻、方光男及原審原告章樹權就原審判決附表2編號1部分，經原審判決敗訴後，未據上開原審原告聲明不服，該部分業已確定。）

肆、兩造不爭執之事實，本院採為裁判之基礎（原審卷第三宗第184正反面）：

一、如附表1與1之1所示之上訴人，與被上訴人所簽立者均如原證1之房屋預定買賣合約（原審卷第1宗第15至22頁）。就如附表1之上訴人，並未再簽立二次施工同意書（原審卷第2宗第52至63頁）。

二、如附表2所示之上訴人，與被上訴人所簽立者均如原證1之房屋預定買賣合約，其中上訴人陳彥呈部分，係由林億洲簽約，林億洲曾以存證信函告知被上訴人，由陳彥呈擔任上訴人提出訴訟，上訴人董俊懷部分，係由董俊懷與其妻劉育如共同簽約，劉育如曾以存證信函告知被上訴人，由董俊懷擔任上訴人提出訴訟。就如附表2所示之上訴人，曾簽立二次施工同意書（原審卷第2 宗第52至63頁）。

三、如附表3之上訴人，與被上訴人簽立者均如原證10之不動產買賣契約書（原審卷第2宗第11至19頁、第95至102頁），如附表3之上訴人未簽立二次施工同意書。

四、上訴人等人所有之房屋，其一樓客廳，依改制前臺中縣政府核准之建築竣工圖，應為停車空間，被上訴人交付系爭房屋予上訴人時，停車空間為客廳。

五、本件系爭建物之買賣價金，兩造同意以被上訴人民事答辯四狀附件一買賣價金欄所示之金額（原審卷第2宗第235頁）作為系爭建物之買賣價金。

六、系爭建物之客廳二次施工部分無法補正使用執照（本院卷第157頁）。

伍、本院得心證之理由：

一、上訴人莊吉智、邱鎮芳、林建明、莊千慧與被上訴人於太平區調解委員會簽立調解書，而林雅慧、許宏肇與被上訴人在法院簽立和解筆錄。另上訴人張敏惠對被上訴人以向本院提出100年度簡字第9號（上訴案號：本院100年度簡上字第233號），該案並已判決確定，上開上訴人是否因而不得提起本件訴訟？

（一）按和解成立者，與確定判決有同一之效力。又調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。民事訴訟法第380條第1項、第416條第1項固有明定；惟按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。最高法院19年上字第278號判例要旨可資參照。

（二）查本件被上訴人抗辯上訴人莊吉智、邱鎮芳、林建明、莊千慧與被上訴人間曾分別於臺中市太平區調解委員會成立並簽立調解書，上訴人林雅慧、許宏肇與被上訴人間曾在本院簽立和解筆錄。另上訴人張敏惠曾對被上訴人以原審法院提出100年度簡字第9號（上訴案號：原審法院100年度簡上字第233號）（原審卷第三宗第175至180頁）提起損害賠償等事件訴訟，並已判決確定為由，認該等上訴人違反一事不再理原則，自不得再對被上訴人請求本件損害賠償云云。然查，上訴人莊吉智、邱鎮芳、林建明、莊千慧、林雅慧、許宏肇等人與被上訴人間固分別成立之調解或和解，然上開上訴人與被上訴人間所成立之和解或調解之原因事實，係上開上訴人等因被上訴人未修繕馬桶及磁磚，該上訴人始向前開調解委員會或法院聲請調解，有上開案件民事訴訟狀在卷可稽（原審卷第2宗第149至154頁），上開和解或調解之原因事實，核與本件上訴人所主張損害賠償之原因事實並不相同，則其訴訟標的不同，自難謂係同一事件，是被上訴人此部分抗辯，洵屬無據，不足採信。至於，原審法院100年簡上字第233號損害賠償等事件，亦係上訴人張敏惠就磁磚、排水管倒灌之瑕疵之原因事實向被上訴人請求損害賠償，其訴松標的亦不相同，自難謂係同一事實，則他案之判決效力自不及於本件，是被上訴人此部分之抗辯，殊難採信。

二、如附表1之1所示上訴人，依兩造簽立之預定房屋買賣契約，可否提起本件訴訟？如附表1之1所示上訴人邱鎮芳將系爭房屋所有權登記為上訴人邱鎮芳與其子邱全堡共有；上訴人李尚榮（本名王祥龍）與被上訴人簽約後，將系爭房屋所有權登記為上訴人李尚榮與妻江思宜共有；上訴人杜政隍與被上訴人簽約後，將系爭房屋房屋所有權登記為上訴人杜政隍與妻張淑梅共有；上訴人邱山永將系爭房屋所有權登記予其子邱一凡及邱懷恩共有，有建物謄本在卷，然附表1之1所示之上訴人與被上訴人間乃係房屋預定買賣合約之當事人，皆為債之主體，且上訴人係基於買賣契約中買受人之地位，於本件訴訟中主張被上訴人應負出賣人之不完全給付責任，當為適格之當事人，是被上訴人此部分辯解，顯屬誤會，不足採信。

三、如附表2所示之上訴人陳彥呈、董俊懷可否為本件請求？查如附表2所示之上訴人陳彥呈雖非與被上訴人簽定房屋預定買賣合約之當事人，而上訴人董俊懷係與其配偶劉育如共同與被上訴人簽約，然上訴人陳彥呈、董俊懷主張已於100年7月1日分別由訴外人方林億洲、劉育如為權利讓與，並於同年7月6日發函（原審卷第2宗第92至94頁）通知被上訴人，有權利讓與書及掛號郵件收件回執在卷（原審卷第2宗第92至94頁），觀諸該權利讓與書業已記載「甲方同意將預定房屋買賣契約書中，得向總瑩建設股份有限公司請求損害賠償之權利，移轉予乙方」，顯係系爭房屋買賣關係中所產生之損害賠償債權讓與上訴人陳彥呈、董俊懷，屬民法第297條規定之債權讓與，雖該債權讓與係在本件起訴後為之，然事實審審酌之事實是以言詞辯論終結前之事實為準，是仍應認上訴人陳彥呈、董俊懷得提件本件訴訟（至其等之請求實體上有無理由，則詳後述四）。

四、如附表1、附表1之1及附表2所示上訴人，依兩造簽立之預定房屋買賣契約，可否依民法第227條不完全給付之規定，請求不完全給付之損害賠償（原審卷第2宗第8頁、本院卷第82頁）？

（一）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。本件如附表1、1之1及2所示上訴人主張其與被上訴人間均為訂立預售屋買賣契約，因系爭房屋交付後，始發現建築設計圖說上之停車空間變更為客廳，恐日後有遭違建拆除之虞，而認被上訴人有不完全給付之債務不履行，並請求被上訴人賠償損害云云。

（二）經查系爭「公園大鎮」社區係被上訴人委請建築師設計並申請建物使用執照，各棟建築之一樓均有設計停車空間、住房、騎樓，並非僅能供停車空間使用，針對實際施作時將停車空間外推以增加客廳空間使用（亦即客廳使用部分停車空間）一事，此有系爭建物謄本（原審卷第1卷第219至284頁）及系爭「公園大鎮」一樓平面圖影本（原審卷第2宗第52至68頁）在卷可稽，並有如附表2所示之上訴人所簽署之同意書影本在卷可資佐證，該同意書以制式文字記載：「立同意書人○○○（即住戶）茲謹聲明同意與總瑩建設股份有限公司簽署公園大鎮房屋編號○○○之房地預定買賣同意書時，已瞭解本戶1樓客廳入門口之門、窗及牆面與圍牆部分屬建照核准圖說以外之增建，屬二次施工，就此與建造圖說不符之二次工程施作，本人業已事前知悉，並無異議，而為簽約」等語（原審卷第2宗第52至68 頁），且上訴人就被上訴人所交付之系爭房屋符合兩造間預售屋買賣契約書所附房屋平面圖具體約定房屋之型式不爭執，又此等上訴人均於被上訴人交屋後使用多年（95年11月間至96年6月間交屋，見本院卷第143至147頁、第157頁背面），迄本件起訴（100年3月間）始質疑一樓客廳與建照不符，益證系爭房屋交屋當時之狀況確不違反上訴人買受之原意，而按當事人締結不動產買賣契約，如已合法成立，其私法上之權利義務，即應受其拘束，非一造於事後所能主張增減（最高法院18年上字第127號判例）。即上訴人既為買賣契約之當事人，即應就其所簽署之契約有相當之認識與了解，被上訴人既已依雙方簽訂之契約內容履行，難認有何不依債之本旨履行之債務不履行之情形。

（三）次查如附表1、附表1之1及附表2所示購買預售屋之上訴人亦自陳：當時不解什麼叫二次施工，被上訴人當時的解說是，工程必須分兩造建造完工就叫二次施工，也就是說「等單位來拍完照後」，再做砌磚完工就叫二次施工等語（本院卷第173頁），顯見被上訴人在預售當時即已告知客廳係二次施工，雖被上訴人或因忘了請附表1及1-1之上訴人簽立二次施工同意書，或因交屋已久而找不到其等人之二次施工同意書，然預售當時既有二次施工同意書之設置，被上訴人顯無意刻意隱瞞客廳係增建之事實，且證人即系爭建案預售當時代銷公司派駐銷售現場之陳濟盟到庭證稱：當時因房子還沒有蓋，所有的尺寸，所有的規格依據，都要依據藍曬圖，藍曬圖就是建築執照申請圖，所以現場都會擺這份藍曬圖，比如說要查房子跟房子的棟距，或隔壁跟你之間的距離，陽台的造型等等，因客戶會問陽台深度多少？寬度多少？這一定要從藍曬圖才能量出尺寸，其他地方沒有辦法量到，所以現場一定要擺放一份藍曬圖。銷售小姐會跟客戶提這個部分，在申請建築執照的時候，是停車空間申請，但是以後公司會統一把牆做到外面，變成室內，二次施工一定要跟客戶講，我們也會要求小姐二次施工一定要跟客戶講，只要二次施工的部分銷售小姐一定會講，因跟建造圖不一樣，要使用執照拿到後才能施作的，市政府檢查按圖施工後，才可以把牆弄到外面去，一定要有這個過程等語（本院卷第152、153頁），衡諸系爭建案係大範圍之建案，整個社區包括Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ區，且包括私設道路在內，購買者當會注意自己所購買者座落於系爭社區之相關位置，是銷售人員以整個建案之藍曬圖解說，與常情無違，尤其一樓客廳係住家重要的活動空間，購買者當會特別注意，且證人陳濟盟僅係銷售公司之人員，亦非被上訴人公司之員工，並無利害關係，況證人陳濟盟於被上訴人法定代理人張廖貴裕被告詐欺之刑事案件偵查中亦為相同之證述，有台灣台中地方法院檢察署99年度偵字第2971、3664、3982、5102、5103、5440、7338、13979號不起訴處分書一份在卷可稽（原審卷第2宗第40至49頁），並經本院依職權調閱上開卷宗查明無訛，是其所證應可採信；尤以現今各大都會區許多透天屋多有向外延伸使用空間而違章之情形，而其增加客廳使用面積確屬事實，且上訴人亦因而享受使用之利益，是上訴人於購買之初同意二次施工以增加客廳之使用面積，亦與常情無違；是被上訴人於預售屋買賣時，確已透過銷售人員之解說將客廳屬二次施工之事實告知上訴人並經上訴人同意。

（四）上訴人另主張主管機關公平會訂定「公平交易委員會對於預售屋銷售行為之規範說明」，其中三「締約前訊揭露」第二項即記明「前項建造執照所附圖說及第二款、第三款之文件，建築開發業者已於銷售現場公開陳列，經購屋人自由審閱，並簽名確認審閱者，得認已提供各該款交易資訊。」，亦即公平交易委員訂明推定業主揭露資訊之方法，即將建照、地籍圖等於銷售現場公開陳列，並由購屋人簽名確認審閱，得認已提供各交易資訊，本件除附表2上訴人已簽立二次施工同意書外，其他預售屋買受人並未簽立二次施工同意書，如何認定渠等知悉二次施工云云，然查證人陳濟盟已為如上清楚之證述，且上訴人亦自陳：當時被上訴人解說，工程必須分兩造建造完工就叫二次施工，也就是說「等單位來拍完照後」，再做砌磚完工就叫二次施工等語（本院卷第173頁），足證上訴人在預售當時均已知悉二次施工一事，倘其等不同意，則在被上訴人取得使用執照後，上訴人即應拒絕被上訴人在一樓停車空間處再予砌磚為客廳之施作，然上訴人並未拒絕被上訴人施作，且於客廳二次施工後接受交屋並自95、96年入住迄今，凡此均足證上訴人不僅知悉且同意客廳之二次施工甚明，至於「公平交易委員會對於預售屋銷售行為之規範說明」中「締約前訊揭露」第二項所要求之「並簽名確認審閱」一情，乃係為日後舉證之方便而設，本件經本院調查證據之結果既可得如上之認定，即不因附表1及1-1上訴人未簽立二次施工同意書而影響本院之認定結果。

（五）上訴人雖主張依合約書第六條約定「施工標準悉依核准之工程圖樣施工」，第八條建築設計變更處理亦記明「辦理變更時，買方需親自簽認，並附詳圖配合本工程辦理，且不得有違建管法令之規定，如須主管機關核准，賣方應依規定申請之。」是被上訴人應依核准圖樣施工，並交付合法之建物，今被上訴人所交付建物之客廳既有被拆除之虞，即屬未依債之本旨給付，而為不完全給付云云，經查系爭建物之一樓客廳因與使用執照不符，而屬擅自變更原使用用途，然此乃行政罰鍰或是否應強制拆除之問題，與被上訴人是否應負不完全給付之損害賠償責任尚屬有異，蓋不完全給付責任為債務不履行損害賠償責任之其中一種類型，以填補債權人因債務人不履行債務致未獲得利益之損害為目的，故以可歸責於債務人之事由為要件，此觀諸民法第227條條文甚明。本件被上訴人之所以交付將停車空間改建為一樓客廳之建物，乃係本於兩造間之契約附圖平面圖所示之約定，且上訴人於訂立預售房屋買賣契約時亦已知悉客廳為二次施工並予同意如上述，被上訴人方得順利為二次施工並交付建物，是被上訴人交付上訴人等違法變更使用之建物，並非可歸責於被上訴人之事由，如附表1、1-1及及附表2之上訴人主張被上訴人應負債務不履行損害賠償責任，為無理由，應予駁回。

（六）至上訴人陳稱其等不知什麼是二次施工云云（本院卷第173頁），然查依上訴人所言，被上訴人售屋當時既已表示係等相關單位拍完照後，再砌磚完工等語，則以一般智識經驗之人當知此即增建，與建築圖不符之意，上訴人空言渠等不知二次施工之意，即非可採。

（七）上訴人另以公平會對建商就停車空間變更為店舖或客廳使用之廣告不實作成處分，獲最高行政法院支持（最高行政法院88年判字第3211號判決），及最高法院84年度台上字第2354號、92年台上字第882號判決為其論據，主張被上訴人之行為確造成上訴人權益重大損害，應負損害賠償責任云云，然本件被上訴人廣告內所指之「挑高六米大客廳」係由停車空間二次施工而來既為上訴人購買之時即知悉並同意之事實既經本院認定如前，則上開上訴人所援引判決既與本件之事實不同，自難比附援引。

五、如附表3之上訴人，依兩造簽立之不動產買賣契約，可否依物之瑕疵擔保請求權，依民法第354條，兩造契約第8條，請求被上訴人賠償損害（原審卷第2宗第8頁、本院卷第102至104頁）？

（一）上訴人依不動產買賣契約書，第八條約定「賣方擔保本約標的物產權清楚，權利絕無任何瑕疵。如有他人主張權利或他項權利設定之任何產權糾紛情事，除本約另有約定外，賣方應於移轉登記前理清或排除。」（原審卷第2宗第16頁）為本件請求，然上開約定應係援自民法第348條出賣人之權利瑕疵擔保責任而來，然本件上訴人就系爭房屋之所有權並無任何瑕疵，早已於95、96年間完成所有權登記，有上訴人提出之過戶日期清冊在卷（本院卷第143至148頁），亦無任何他項權利設定情形，是以上訴人依系爭買賣契約書第8條為本件請求權依據，容有誤會，而不可採。

（二）按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。民法第354條定有明文。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依『通常交易觀念』或『依當事人之決定』，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物之瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之。最高法院73年台上字第1173號判例要旨可資參考。查如附表3所示之上訴人向被上訴人買受系爭房屋，依通常交易觀念，其所取得之房屋當然應具備有住家之效用。事實上，被上訴人所交付之系爭房屋於一樓部分，縱或在使用執照上所註載的用途為停車空間，但經隔間，變更使用後所交付之房屋，確實可作住家使用；且附表3部分既是成屋買賣，復依附表3之上訴人與被上訴人間所簽立者均如原證10之不動產買賣契約書（原審卷第2宗第11至19頁），此為兩造所不爭執，且該不動產買賣契約書第12條其他特約事項下第七款（原審卷第2宗第101頁），另載明本戶採「現況交屋」，而買賣當時之現況即係已因二次施工而將一樓之停車空間變更為客廳使用之情況，上訴人亦滿意接受此現況而買受，即依買賣兩方當事人之決定，系爭房屋一樓即係具備有如此之客廳，與上訴人之本意相符，是兩造間就系爭房屋之買賣，依通常交易觀念或當事人之約定，並無價值、效用或品質不具備之情形，揆諸上開判例要旨，難認與該條物之瑕疵規定相符，如附表3所示之上訴人依民法第354條主張物之瑕疵而請求損害賠償，洵屬無據，不足採信。尤以附表3之上訴人杜文勝，該房屋之原始簽約當事人為李安玉，當初之契約書亦為預售屋買賣，簽約後李安玉於94年10月31日簽立二次施工同意書（原審卷第2宗第63頁），嗣於96年6月26日將對該戶之所有權利義務讓渡予杜文勝承受，有讓渡書一份在卷（本院卷第132頁），亦即杜文勝是以契約讓與之方式承受買賣契約，則李安玉知悉並同意客廳為二次施工之事實，上訴人杜文勝亦應承受，縱杜文勝於96年6月2日就同一建物又與被上訴人簽立成屋買賣之不動產買賣契約書（原審卷2宗第95至102頁），仍無從改變杜文勝知悉並同意客廳為二次施工之事實，是以其於本件訴訟中再主張此為物之瑕疵，更屬無由。

（三）上訴人另主張依其網路查詢之成屋買賣契約範本（本院卷第108、109頁），其中明確規定雙方契約內應附建物現況確認書，該建物現況確認書第1點即明確規定「若為違建(未依法申請增、加建之建物)，賣方應確實加以說明使買方得以充分認知此範圍隨時有被拆除之或其他危險。」，雙方應完成此確認動作始可稱係完成現況交屋，今兩造成屋買賣契約時並未附上開房屋現況確認書，被上訴人就房屋未依建築法規預留停車空間，且更遭改建為客廳一事隻字未提，難認已完成現況交屋云云，經查被上訴人與附表3之上訴人訂立不動產買買契約書未附上現況說明書一情固為被上訴人所不爭執，然被上訴人辯稱成屋買賣時，均有放置藍曬圖於售屋現場供比對等語，核與證人即負責系爭房屋成屋銷售之彭遠鴻到庭證稱渠為鴻利廣告代銷公司的員工，是成屋進場，雖然是成屋，但公司還是有藍曬圖放在現場，渠去那時候有跟銷售小姐說，銷售時要以藍曬圖為主，另外進場銷售的時候，現場都有配置家具配置參考圖，渠等會用藍曬圖解說，藍曬圖都會有標示，成屋銷售比較簡單明瞭，因是實際成果，但藍曬圖的圖面要跟客戶說明等語（本院卷第155頁）相符，且審酌系爭建案係大範圍之建案，整個社區包括Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ區，且包括私設道路在內，購買者當會注意自己所購買者座落於系爭社區之相關位置，是銷售人員以整個建案之藍曬圖解說，與常情無違，且證人彭遠鴻僅係銷售公司之人員，亦非被上訴人公司之員工，並無利害關係，是其所證應可採信；上訴人雖陳稱藍曬圖之製作為95年8月，上訴人在95年8月簽約前，不可能看到云云（本院卷第221頁、藍曬圖放223頁），然查上訴人所提出之藍曬圖左上角所示係竣工圖之藍曬圖，固為95年8月間所製作，然建築執照之藍曬圖應係在建築執照核發時即已具備，而一般人在預售屋購屋時當係檢視建築執照，被上訴人稱當時已有建築執照之藍曬圖當屬可信，況附表3所示之上訴人既係成屋買賣，購買當時自有竣工圖之藍曬圖可看，而依藍曬圖所示（原審卷第1宗第144至147頁），系爭房屋一樓往大門方向之處明顯均規劃為「停車空間」，是以上訴人在比對現況與藍曬圖之後，斷無不知現況客廳原為藍曬圖上之停車空間之理。況衡諸成屋買賣契約範本（本院卷第108、109頁）所要求之建物現況確認書目的，無非係要求出賣者對成屋現況若有違建（未依法申請增、加建之建物）時之告知義務，今被上訴人既已出示藍曬圖，藍曬圖上復可輕易看出現況房屋之一樓客廳處在藍曬圖上係停車空間，則被上訴人當已盡其告知之義務，且上訴人亦未能證明被上訴人簽約當時有保證一樓客廳部分與建築執照圖或竣工圖相符，從而，被上訴人所交付予附表3上訴人之系爭成屋，即難認有民法第354條所謂之瑕疵，上訴人依民法第354條規定，請求被上訴人損害賠償，自屬無據。

（四）按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。民法第365條定有明文。上訴人雖謂本件被上訴人故意不告知瑕疵，故無六個月除斥期間之適用云云，然系爭房屋既經本院認定無民法第354條所謂之瑕疵，且就現況與建築執照不符之處，被上訴人已盡告知義務，故上訴人不得請求損害賠償，則兩造就民法第365條之攻擊防禦方法即無審究之必要。

陸、綜上所述，上訴人主張被上訴人應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行損害賠償責任，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是上訴人請求被上訴人應分別給付如附表1、1-1及附表2、附表3所示之上訴人，每人69萬5749元及利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。