臺灣高等法院 臺中分院101年度上字第400號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　101年度上字第400號

上訴人即

原審原告　　薩摩亞商康霖股份有限公司

法定代理人

康煥坤

訴訟代理人

曾信嘉律師

複代理人

袁裕倫律師

複代理人

張瓊文

被告

張永輝

訴訟代理人

張柏山律師

上列當事人間請求解除契約等事件，原告（即上訴人）對於民國101年8月31日臺灣臺中地方法院100年度訴字第2367號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之變更，本院於102年12月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第l項、第255條第1項第2款規定即明。又所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上，可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內，具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院91年台簡抗字第33號判決意旨參照）。查本件上訴人即原審原告原依債務不履行解除契約之法律關係，起訴請求長進豐貿易有限公司（即原審被告，下稱長進豐公司）應負回復原狀及損害賠償責任。嗣上訴人於民國（下同）101年12月25日具狀主張依公司法第19條之規定，長進豐公司之法定代理人張永輝個人應自負契約民事責任，爰依法請求變更以張永輝為被告。核其均係在主張同一契約債務不履行之法律關係，只是應負契約民事責任之人有所更易（即長進豐公司或張永輝個人），而張永輝係長進豐公司之負責人，自原審起即有參與本件訴訟，再者，原審所調查之證據資料及雙方攻擊防禦方法，於變更後之新訴均得利用之，為免上訴人於敗訴後再行起訴，重複審理，並得於本訴訟中統一解決紛爭，徵諸前開說明，應許上訴人為訴之變更。

二、又當事人在第二審程序為訴之變更應准許者，其原訴因訴之變更而視為撤回，第一審原訴之訴訟繫屬應因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，因第二審訴訟之變更而失其效力，第二審法院對之不得為廢棄或維持之判決（最高法院66年度台上字第3320號判例、71年度台上字第3746號判例意旨參照）。則本件於准許上訴人將被告長進豐公司變更為張永輝後，就長進豐公司部分當視為撤回而訴訟繫屬消滅，原審就長進豐公司所為之裁判，已因合法之訴之變更而失其效力，故本院自僅就變更後之新訴即被告張永輝部分為裁判即可。

三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第466條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件原告於對被告提起變更之訴時之聲明請求為「⒈被告應返還7800個鞋盒，及EOS大底型號41#、44#、45#橡膠模具。⒉被告應給付原告新台幣（下若未特別註明者，均同）176萬0275元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」（見本院卷33頁）；嗣於本件訴訟進行中，變更聲明為「⒈被告應返還7743個鞋盒，及EOS大底型號41#、44 #、45# 橡膠模具。⒉被告應給付原告143萬2091元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」（見本院卷78頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，與首揭規定相符，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠被告係長進豐公司之負責人，並以長進豐公司之名義與原告訂立契約，契約內容為：原告向長進豐公司訂購商品，並出資提供模具；長進豐公司於收受訂單後，自行負擔原料成本，交由位於大陸之華南鞋廠為訂單商品之生產製造，再出貨予原告；然自採購單號IRCP-21004訂單起，若屬於宏鑫公司所生產之商品配件，則由原告向宏鑫公司採購後提供給長進豐公司，而宏鑫公司之商品配件價值則由長進豐公司對原告之請款單中扣除。兩造並約定付款條件為：長進豐公司出貨後兩週由原告以電匯方式付款。嗣原告向長進豐公司訂購商品，並採購EOS大底橡膠模具型號41#、44#、45#暫交予長進豐公司便於生產製造訂單商品，且購買模具之款項已由長進豐公司代收；此外，原告尚暫交鞋盒予長進豐公司。然因長進豐公司有部分訂單遲延給付，被告即出面簽立切結書面，表示原告之訂單將會在8月底出貨，若未出貨，客人抱怨或空運費用，長進豐公司願意承擔，並有長進豐公司及其負責人被告之簽名蓋章。惟長進豐公司仍未於前揭期限將訂單商品給付原告，是原告委請律師於民國（下同）100年3月25日以電子郵件寄發律師函，限期催告長進豐公司履行已遲延之交貨義務，逾期即逕行解除雙方之契約，並經長進豐公司之負責人即被告收受。詎長進豐公司迄今仍未履行已遲延之交貨義務，是上開契約關係業因長進豐公司之逾期而解除。

㈡原告之契約相對人為長進豐公司，而被告係長進豐公司之負責人，長進豐公司於90年10月24日經經濟部90中字第00000000000號已為解散登記，其雖經解散登記，惟尚未清算完結，是公司法人格於清算之範圍內仍未消滅，但僅限於了結現務及便利清算之目的而暫時經營業務，然被告卻於97年間以長進豐公司名義，與原告訂立系爭契約：由原告向長進豐公司訂購商品，並出資提供模具；長進豐公司於收受訂單後，自行負擔原料成本，交由華南鞋廠生產製造訂單商品並出貨予原告。該交易行為顯然並非為了結公司現務及便利清算、暫時經營業務，而類推適用公司法第19條第2項之規定，被告應自負系爭契約之民事責任。

㈢本件被告自負之民事責任有：

⒈被告明知長進豐公司已為解散登記，仍以長進豐公司之名義與原告訂定契約，契約內容為：原告向長進豐公司訂購商品，並出資模具；長進豐公司於收受訂單後，自行負擔原料成本，交由位於大陸之華南鞋廠為訂單商品之生產製造，再出貨予原告。然兩造契約因長進豐公司遲延給付，經原告催告後仍未履行而解除，按民法259條第1款規定，被告應返還7,743個鞋盒，及EOS大底型號41#、44#、45#橡膠模具。

⒉除遲延交貨外，已交付之商品亦有多處瑕疵致原告遭韓國客戶退回，依民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。被告所應負之損害賠償額分述如下（見本院卷167頁至同頁反面）：

⑴給付遲延之部分:就給付遲延未出貨部分，原告所受損害為使鞋款能順利產出替長進豐公司代付宏鑫配件款項73萬3419元；所失利益為若鞋款如期出貨，預期可得利益為美金25294.77元，換算後係73萬1449元。

⑵已出貨但有瑕疵部分:採購單號21010有瑕疵，原告所受損害為使鞋款能順利產出替長進豐公司代付宏鑫公司配件款項25萬4151元。及瑕疵物遭買方所退回所額外支出之運費4萬1468元與關稅1萬3393元整；所失利益為若鞋款如期出貨，預期可得利益28萬7783元。

⑶以上總共206萬1663元；又長進豐公司就已出貨，原告尚未付款的部分有32萬2148元。兩造雙方各負金錢債務，且已均屆清償期，按民法第344條規定，符合抵銷要件，是經原告行使抵銷權後，長進豐公司尚須賠償原告173萬9515元（計算式:長進豐公司應給付給原告之損害賠償額為2061663元－長進豐公司得請求之貨款為322148=173萬9515元）。原告就損害賠償額之部分為一部訴求，僅先請求143萬2091元。

㈣爰依民法第259條第1款、第260條、第227條，公司法第19條第2項之規定，聲明請求：1.被告應返還7743個鞋盒，及EOS大底型號41#、44#、45#橡膠模具。2.被告應給付原告143萬2091元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。3.願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則抗辯稱：

㈠原告在原審會以長進豐公司為被告，進行訴訟，是因其積欠交易主體即訴外人華南鞋廠貨款，尚未清償，又將派員到華南鞋廠驗收合格之鞋品，藉故拒絕交貨，乃不敢對華南鞋廠為本件之請求；且對華南鞋廠在大陸進行訴訟，不比在國內順利方便，乃編織不實情節，恣意誣指長進豐公司是交易主體，進行訴訟。

㈡原告係與負責處理華南鞋廠生產訂單之業務人員即被告接洽，而直接向華南鞋廠下單採購鞋品；原告所指之長進豐公司實際上是受託於大陸華南鞋廠代收貨款之單位，要非系爭契約之當事人，本件系爭契約係存在於原告與華南鞋廠之間，此由訴外人華南鞋廠提交向原告請款之請款單（INVOICE ）載明「以上貨款委託臺灣長進豐公司代收」之文字可證。另自原告分別在99年9月2日、99年9月7日，為確認原告向華南鞋廠採購之鞋品華南鞋廠究竟生產完成多少，而直接寄發給華南鞋廠E-mail。又被告確曾任職於長進豐公司，惟長進豐公司在90年間就因故解散，爾後被告就專職負責華南鞋廠對外訂單之開發及接治，此為原告所明知，況原告早在98年3月起就陸續與張永輝接洽向華南鞋廠下單採購鞋品之事務，當時原告就明知契約主體就是華南鞋廠。

㈢另原告為系爭訂單鞋品生產製造採購所需之部分配件，是自行向其他生產鞋品配件之訴外人宏鑫公司所採購，對於應給付給宏鑫公司之配件貨款，原告亦承認係自要給付華南鞋廠的貨款中扣除，因為一直以來原告就是指定宏鑫公司將其所購買之鞋品配件，直接送貨到華南鞋廠。原告故意扭曲事實強指被告係以長進豐公司名義與原告簽訂契約，進而請求長進豐公司返還鞋盒EOS橡膠大底模具等，應無理由。

㈣原告係自99年3月間起，由原告公司負責人親自到大陸華南鞋廠與受僱於華南鞋廠之張永輝接洽後，就陸續向華南鞋廠下單採購鞋品，爾後期間有關訂單鞋品製造順序、價格之異動、出貨日期之協調及貨款結算等各種事務決策，原告公司大都直接與華南鞋廠張銀權協理洽談。又本件契約從生產到完成出貨後，就由華南鞋廠出具INVOICE （請款單）向原告請領貨款，更足以見系爭契約主體並非長進豐公司。另原證4之產生緣由，乃因原告與華南鞋廠在99年8月間因採購單號IRCP-21010等訂單發生糾紛，當時就是由被告代表華南鞋廠出面與原告進行協調，惟當時被告所簽發之上開文件並沒有「長進豐貿易有限公司臺中縣豐原市南陽路長發工業區」等字樣，況且被告當時也僅簽下「張永輝」名字，並沒有蓋「長進豐貿易有限公司」之印章，詎事後竟多出長進豐公司之字樣及印章，該文件上當事人名稱顯然與事實不符。又原告明知被告確實受僱並（代表）中國大陸廣東省東莞市寮步鎮長發工業區（HUA NAN SHOES WORKS）華南鞋廠與被告協調該訂單糾紛之事實；經上開協調事件後，華南鞋廠即依約將採購單號IRCP-21010、21004等鞋品出貨，惟原告公司事後竟藉故拒絕依約付款，並於99年10月14日傳真給華南鞋廠要求扣款，在在顯見本件係原告為規避華南鞋廠對其請求貨款之責任，非但捨棄與華南鞋廠正面協商解決爭議之方式，反一再委請律師向非系爭契約主體之長進豐公司發函並空言請求解除契約及損害賠償，實有未合。

三、本件兩造間不爭執之事項：

㈠長進豐公司之法定代理人為被告，長進豐公司已於90年10月24日經90中字第00000000000號解散登記在案。

㈡98年間起，被告有出面與原告接洽簽約，約定由原告提供模具，由大陸之華南鞋廠生產製造出貨於原告，於出貨兩週後，原告以電匯付款。

㈢原告係以電匯之方式將系爭契約之貨款匯至兆豐國際商業銀行豐原分行、帳號：00000000000、戶名：GOOD GRANT LTD之帳戶。

四、本件兩造間爭執事項：

㈠與原告簽訂契約之當事人是否為長進豐公司？此涉及被告張永輝所出面簽訂之契約，其契約關係係存在於原告與長進豐公司間，或係原告與華南鞋廠間？

㈡若長進豐公司為系爭契約之主體，則原告主張解除契約並請求回復原狀暨損害賠償，並請求被告自負民事責任，有無理由？

五、本院判斷：

㈠與原告成立契約之當事人係何人？

1.本件被告就其個人有出面與原告接洽成立契約乙節，並不爭執。其有爭執者，係被告與原告間洽談成立之契約，係存在於原告與長進豐公司間，或係原告與華南鞋廠間？而就本件而言，原告主張契約關係係存在於原告與長進豐公司之間，依舉證責任分配原則，自應由原告負舉證責任，則本件應予審究者，乃原告所舉之事證是否足以認定被告係代表長進豐公司與其成立契約關係。

2.本件被告出面與原告接洽時，被告所提出名片上方載有「長進豐貿易有限公司（臺灣）」及「華南鞋廠（大陸）」，名片下方則記載「臺灣：臺灣省臺中縣豐原市○○路00000號（及聯絡電話，略）」與「大陸：廣東省東莞市寮步鎮梟山村委會長發工業區（及聯絡電話，略）等語（見原審法院100年度豐簡字第323號卷〈下稱原審豐簡323號卷〉14頁），足認被告與原告接洽時，其所代表之身分實非單純係華南鞋廠而已，同時亦有代表長進豐公司之身分。又依卷附華南鞋廠所出具之請款單（見原審豐簡323號卷15頁）所示可知，華南鞋廠就模具（41#、44#、45#）之請款係「委託台灣長進豐公司代收」，而於該請款單具名之人係載為「華南鞋廠：張永輝」，就此事證，長進豐公司於原審亦加以援用而承認為真正（見原審豐簡323號卷66、71頁，原審100年度訴字第2367號卷〈下稱原審卷〉一36頁反面），則就相關模具貨款，長進豐公司可加以代收，足證被告與原告洽談交易時，並非如其所言僅係代表華南鞋廠而已。

3.按民事訴訟法第72條：「訴訟代理人事實上之陳述，經到場之當事人本人即時撤銷或更正者，不生效力。」故訴訟代理人所為事實上之陳述，除經到場之當事人本人（含法人之法定代理人）即時撤銷或更正外，其效果即及於當事人本人，不得以與當事人或本人之真意不符為理由，而否認其效力（最高法院49年台上字第2362號判例意旨參照）。上開所謂即時，非指訴訟代理人陳述完畢之瞬間，只須在期日終竣以前即可，又若該期日終竣以前，無撤銷或更正之機會，亦可於次期日撤銷或更正之。然無論如何，均須由當事人本人（或法定代理人）於期日即時撤銷或更正該事實上陳述所生法律上效力始可，若僅由訴訟代理人自為撤銷或更正該事實上陳述，仍不生撤銷或更正之效力。經查，

⑴本件就原告所提原證13之回簽訂單（即被告於97年12月4日於原告之採購訂單末頁簽名回傳給原告，用為原告支付貨款之依據。見原審卷一30頁），就該「張永輝」之簽名為真之事實，長進豐公司之訴訟代理人於原審100年10月18日言詞辯論期日曾承認為真正（見原審卷一36頁反面），其後於100年10月28日雖又具狀否認該「張永輝」之簽名為真（見原審卷一41、42頁），然其後於100年11月17日、12月13日言詞辯論期日，長進豐公司法定代理人即被告並未否認該簽名為真，直至101年1月5日始到庭陳稱該原證13之簽名非其所親簽（見原審卷一82頁）。故就原證13之「張永輝」之簽名是否為真，顯係本人自為前後矛盾之陳述，其陳述可信與否，當由法院依自由心證判斷之。而將該原證13「張永輝」之簽名與被告本人於原審所為之簽名（見原審卷115頁）互相比對，其筆跡運勢非常相近，本院之判斷應認以被告先前所為之事實上陳述為真，亦即該原證13之「張永輝」之簽名確屬真正無誤。

⑵本上所述，依原告所提出原證13回簽訂單可知，原告係買方（BUYER），其下方有原告業務經理巫雅玲之英文簽名），被告則於賣方「SUPPLIER：長進豐貿易有限公司」下方簽名，並回傳給原告）。另依卷附原告所出具之採購訂單（即原證12，見原審卷一20至29頁），採購訂單上載有「To：長進豐貿易有限公司」、「SUPPLIER：長進豐貿易有限公司」等字樣。就上開原證12之採購訂單，被告雖否認其真實性（見原審卷一41頁），然觀諸該證物與原證13（見原審卷一30頁）被告所簽名用以傳回原告公司請款之訂單，其內容樣式相符，故該原證12之採購訂單自堪信為真正。則原告係向長進豐公司下採購訂單，被告於收到訂單後未有任何異議逕交由大陸之華南鞋廠生產出貨，依此一過程，亦可認定本件係長進豐公司係契約相對人，而華南鞋廠充其量僅係兩造間製鞋契約之次承攬人而已，並非契約之當事人。

4.就上開華南鞋廠所委託長進豐公司代收之模具款項，原告於98年3月24日利用電匯匯款至兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）豐原分行、帳號:00000000000、戶名:GOOD GRANTLTD之帳戶以為付款乙節，有兆豐銀行員林分行電匯證實書及兆豐銀行存款往來明細查詢可稽（見原審卷一87、107頁），則上開帳戶既係由長進豐公司所指定匯款帳戶，該帳戶顯與長進豐公司有相當之關係。而經調查後，發現上開帳戶係三騰貿易股分有限公司（下稱三騰公司）為收付台商與大陸間之貨款以賺取服務費所開設，然依卷附兆豐銀行豐原分行101年2月2日兆銀豐原字第016號函所附戶名GOOD GRANTLTD之開戶資料及存款印鑑卡（見原審卷一106頁）可知，該GOOD GRANT LTD之中文戶名為三騰公司，而三騰公司所登記之聯絡電話（04）0000000及聯絡處「豐原市○○路000○0號」，核均與長進豐公司相同；再者依所留存存款印鑑卡，則於三騰公司代表人欄位下方，則僅有「張永輝」之中、英文姓名簽名。亦即，就三騰公司上開帳戶之存款，僅須有被告個人之簽名即可提領。由上開事實，足證三騰公司與長進豐公司或被告個人之關係甚深。另本件系爭契約之貨款，原告亦以電匯匯入上揭三騰公司帳戶（見原審卷一87、88、111頁）。則本件上揭三騰公司帳戶既與長進豐公司有密切之關係，而長進豐公司亦非單純之代收貨款而已，此事證亦可認定與原告訂約之當事人應係長進豐公司。另從卷附三騰公司所有兆豐銀行存款往來明細查詢資料（見原審卷一107 至112頁），並未見相關貨款匯入三騰公司帳戶後，有何轉入華南鞋廠帳戶之情事，則證人即被告之姊且係三騰公司股東張麗淑於原審101年4月3日言詞辯論期日證稱該帳戶係代收華南鞋廠之貨款，三騰公司收取服務費云云，顯有不實。

5.民事訴訟法第358條第1項規定：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」查原告所提被告所簽名出具給原告之切結書（即原證4，見豐簡323號卷16頁），被告已自認該切結書之簽名為真正，自應推定其為真正。而該切結書係由被告傳真給原告，則該切結書原本自係由被告所管領中，依法自應由被告提出傳真原本，而非由原告提出原本。觀諸該切結書內容：「關於貴司（按即原告）訂單，除了…合計1518雙。其它之前下的…合計5979雙訂單將會在8月底出貨，若沒出，客人報怨或是空運我司願意承擔，並放棄先訴抗辯權，特立此證據。…長進豐貿易有限公司 台中縣豐原市南陽路長發工業區」等語。則該切結書既為真正，而被告既無法提出原本證據以供調查，對於該內容自可採信為真，是該切結書中「空運我司願意承擔」所稱「我司」當係指長進發公司而言，而非指華南鞋廠。至於切結書所載「台中縣豐原市南陽路長發工業區」是否有誤，尚不足影響被告以長進豐公司名義簽寫該切結書之事實。

6.另上開所述華南鞋廠所出具之請款單（見原審豐簡323號卷15頁），內容雖係記載華南鞋廠就模具（41#、44#、45# ）之請款係「委託台灣長進豐公司代收」，而於該請款單具名之人係載為「華南鞋廠：張永輝」等語。然本件製鞋契約（即承攬契約）係存在於原告與長進豐公司之間，華南鞋廠係次承攬人，而就製鞋所需之模具，原告係逕行與華南鞋廠聯繫，由華南鞋廠預付製模費用後再向原告請款，故該模具製造契約係存在於原告與次承攬人華南鞋廠之間，則華南鞋廠依約定向原告請款，自符合其彼此間之約定。而華南鞋廠係模具費用請款債權人，其就該模具費用委託長進豐公司代收，並無違法，原告依華南鞋廠及長進豐公司之指示將模具費用匯入三騰公司，均生清償之效力。故尚不得以該模具費用請款單所載，即當然認定本件製鞋契約當事人係華南鞋廠，而非長進豐公司。

7.證人即原告之業務經理巫雅玲亦到庭證稱：「（華南鞋廠你認識何人？）被告公司法代張永輝及李秋蘭。」、「…李秋蘭是生產製造部經理，負責跟我們聯絡出貨。」等語（見原審101年4月3日言詞辯論筆錄）。然查本件就原告所訂購之貨物係由華南鞋場所生產並出貨等情，兩造並無爭執。則華南鞋廠既係實際之製造者，則原告方面與華南鞋廠之工作人員李秋蘭等人聯絡出貨事宜，亦合乎常理。況如前所述，原告方面亦有與被告個人聯絡出貨之問題。故尚難以原告有與華南鞋廠之工作人員聯繫為由，遽謂華南鞋廠始為契約之當事人。而華南鞋廠既係實際為生產之廠商，則原告指示配合提供配件之廠商宏鑫公司將配件逕行出貨給華南鞋廠，有利於爭取生產時效，亦與常理相符。

8.另本件被告係以長進豐公司之名義與原告訂約，而再由次承攬人華南鞋廠製造出貨。然因被告同時利用臺灣長進豐公司及大陸華南鞋廠之名稱對外接洽，則交易過程自會讓原告誤認大陸華南鞋廠係臺灣長進豐公司所開設之鞋廠，而被告則係兼具長進豐公司與華南鞋廠之代表，故在此認知下，原告與長進豐公司訂約後，基於生產及出貨之便利，而於華南鞋廠以其本身之名義向原告請款時，原告逕與華南鞋廠之協理張銀權洽談扣款事宜，亦與常理無違。故被告以原告與張銀權間之電子郵件內容，抗辯稱契約主體係華南鞋廠而非長進豐公司云云（見豐簡323號卷67、68、81至83頁），並無可採。

9.綜上所述，本件與原告簽訂契約之當事人應為長進豐公司，而非華南鞋廠。亦即，本件應係長進豐公司在臺灣接單後，轉由大陸之華南鞋廠製造出貨，故契約關係應存在於原告與長進豐公司之間。另因長進豐公司雖自90年10月30日起即無任何報稅資料（見本院卷220頁之財政部中區國稅局豐原分局102年8月8日函），然因長進豐公司業經註銷登記在案，依法其已不得為與清算了結現務無關之營業行為，故客觀上長進豐公司自不可能再申報相關營業所得，故不得以該函覆內容，遽以認定長進豐公司非屬本件契約當事人。

㈡若長進豐公司為系爭契約之主體，則原告請求被告自負民事責任，有無理由？

1.按公司法第24條之規定：「解散之公司…應行清算」、第25條規定：「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」第26條規定：「前條解散之公司，在清算時期中，得為了結現務及便利清償之目的，暫時經營業務。」則依公司法第25條規定反面之解釋，解散公司所為非屬清算範圍內之行為，即非得視為尚未解散（最高法院52年台上字第1238號判例意旨參照）。詳言之，經解散之公司，於清算範圍內，為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務，其法人格未消滅。若經解散之公司，並非為了結現務或便利清算之目的，仍繼續經營業務或與第三人從事法律行為，因公司之法人格已消滅之故，該解散之公司自不可能負相關之法律責任。斯時，法無明文規定責任歸屬，對第三人及交易安全之保護即有漏洞。按公司法第19條規定，未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有2人以上者，連帶負民事責任。上開規定係以公司未經設立登記為要件，行為人以公司名義經營業務，與經解散之公司，非為了結現務或便利清算之目的，仍以其名義與第三人為法律行為或經營業務之情形相類似，故類推適用公司法第19條規定，應由行為人自負民事責任。

2.查長進豐公司已於90年10月24日經90中字第00000000000號解散登記在案。而本件與原告成立製鞋契約之當事人係長進豐公司，而該契約內容顯非係長進豐公司了結現務之行為。故依上揭所述，本件應由行為人即被告自負民事責任。次查本件因長進豐公司有部分訂單遲延給付，被告即出面簽立切結書面（見豐簡323號卷16頁）表示原告之訂單將會在8月底出貨，若未出貨，客人抱怨或空運費用，長進豐公司願意承擔乙節，業如前述。而因長進豐公司仍未於前揭期限將訂單商品給付原告，是原告委請律師於100年3月25日以電子郵件寄發律師函，限期催告長進豐公司履行已遲延之交貨義務，逾期即逕行解除雙方之契約，並經長進豐公司之負責人即被告收受等情，亦有英典法律聯合事務所100年3月4日函及電子郵件紀錄可憑（見豐簡323號卷17至25頁），則因長進豐公司仍未履行已遲延之交貨義務，是上開契約關係業因長進豐公司之逾期而解除。而依上揭說明，就長進豐公司應負之民事責任，於本件則應由行為人即被告自負之。

㈢此須審認者，係被告應負之民事責任為何？茲依原告之請求內容，分別說明如下：

1.就返還鞋盒及模具部分：本件原告與長進豐公司訂定製鞋契約（承攬契約），而長進豐公司則進而轉由大陸之華南鞋廠實際為生產行為，故華南鞋廠乃成為長進豐公司之次承攬人。然就模具部分，本件原告並未經由長進豐公司處理，原告係逕行與華南鞋廠約定由華南鞋廠訂製後再向原告請款，故就該模具製造契約乃存在於原告與華南鞋廠間之間，而非原告與長進豐公司之間。另鞋盒則係原告逕交付與華南鞋廠。本件相關之模具及鞋盒亦均由華南鞋廠占有使用，則就該等物品，原告所應請求返還之對象應係華南鞋廠，而非被告本人，故原告此部分之請求，尚屬無據。

2.就損害賠償額部分：

⑴茲須先說明者，係相關製鞋配件之費用，應由何人支付？查①宏鑫公司係於99年4月28日始請求原告將塑膠配件之貨款匯至其指定帳戶（見本院卷115頁），而本件原告於97年即向長進豐公司下訂單，且於97年、98年均有鞋款出貨則依照常理而言，宏鑫公司所交付之配件理應於鞋款出貨前交付予製造者華南鞋廠加工製造後，鞋款始能出貨。若宏鑫公司之配件款自始係原告向宏鑫公司訂購且支付配件款項，宏鑫公司於97、98年陸續出貨後應對原告有請款之動作，殊無可能遲至99年4月28日才寄其銀行帳戶資料請原告支付款項。②於99年8月9日原告以傳真將電匯證實書寄予長進豐公司張小姐，並於電匯證明書底下說明之支付款項之明細，其中有一項主張扣除宏鑫公司帳款由本公司支付NT64.376/31.38=us2.0515等語（見本院卷111頁），長進豐公司收到該電匯證明書傳真，均未即時提異議。

③綜上，原告所主張其為使產品能如期完成，故同意支付積欠之配件款項，且往後所有相關之塑料配件將轉由原告向宏鑫公司採購併先支付其貨款，嗣後再於出貨時逐批抵扣代付之配件貨款，被告亦同意此方式等語，應屬可採。故對於原告所支付與宏鑫公司之配件款項，應屬被告方面應負責而由原告代付之款項。

⑵本件就給付遲延未出貨部分，原告為使鞋款能順利產出替長進豐公司代付宏鑫公司配件款項73萬3419元，此有宏鑫公司之請款明細及原告匯款之電匯證實書可憑（見本院卷177至182頁），自堪採憑。至於原告所主張之所失利益即若鞋款如期出貨預期可得利益為美金25294.77元，換算後係73萬1449元部分，因原告就此部分並無法確實證明其確實可獲取該利益，故就所失利益部分，尚屬無據。

⑶已出貨但有瑕疵部分:原告所受損害為使鞋款能順利產出替長進豐公司代付宏鑫公司配件款項25萬4151元，此有宏鑫公司之請款明細及原告匯款之電匯證實書可憑（見本院卷177至182頁），自堪採憑。又瑕疵物遭買方所退回所額外支出之運費4萬1468元與關稅1萬3393元部分，則有原告匯款給洋盟海運承攬運送股份有限公司之證明可據（見本院卷127頁及同頁反面），此部分之請求，亦屬有據。至於所稱所失利益為若鞋款如期出貨，預期可得利益28萬7783元，因無明確證據可資證明，此部分請求，尚無可取。

⑷另原告亦自認長進豐公司得請求32萬2148元之貨款應予抵銷後扣除之。則本件原告所得請求損害賠償之數額為72萬0283元（733419+254151+41468+00000-000000=720283）。其逾此部分之請求，即屬無據。

㈣綜上，本件原告依民法債務不履行損害賠償之規定及類推適用公司法第19條第2項，起訴請求被告給付72萬0283元及自102年5月2日（原告請求自訴之變更狀送達被告翌日起算，因被告本人係於本院102年5月1日到庭表示意見，故本件依卷內證據僅能認定被告係自當日始知悉原告為訴之變更）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。而本件被告敗訴部分，已不得上訴，故無宣告假執行之必要，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條之規定，判決如主文。