臺灣高等法院 臺中分院101年度上易字第290號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　101年度上易字第290號

上訴人

全進商行股份有限公司

法定代理人

吳慧娥

送達代收人

洪惠珠

訴訟代理人

蔡奉典律師

被上訴人

臺灣伊奈股份有限公司

法定代理人

中村晃

訴訟代理人

林紹源律師

　　　　　　高靜怡律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年5月18日臺灣臺中地方法院100年度訴字第2614號第一審判決提起上訴，本院於101年11月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、兩造之聲明

一、上訴人之上訴聲明

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1,260,980元，暨其中之507,500元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人之答辯聲明

（一）上訴駁回。

（二）訴訟費用由上訴人負擔。

貳、兩造之陳述

一、上訴人於原審起訴主張略以：

（一）訴外人太裕營造股份有限公司（下稱太裕公司）於民國（下同）100年1月間向上訴人訂購數量為1,723,338塊之外牆丁掛瓷磚，約定於100年3月15日起開始交貨。上訴人與太裕公司訂約之後即開始向各磁磚製造業洽詢承製該批瓷磚之意願及價格，嗣上訴人與被上訴人談妥承製該批瓷磚之條件，兩造遂於100年3月2日訂立買賣契約，訂購單上之品名為「TIC-455S-DM101-45」之瓷磚，訂購數量為145萬塊，約定交貨日為100年3月15日至100年4月25日。然被上訴人無法如期交貨，一再延長交貨日期，上訴人恐因被上訴人之遲延造成上訴人對太裕公司違約而須負賠償責任，故兩造與太裕公司人員就交貨遲延之問題進行協商，嗣於100年3月24日達成協議內容為：「一、鄉林建設『淳青』工地外瓷磚預定交期自100年4月25日至100年5月5日間開始交貨。二、未能如期於上列期間開始交貨，願依第一梯次交貨量（700,000片）總額每日千分之3計罰」等語。然被上訴人仍無法在100年4月25日開始交貨，上訴人即於100年4月25日發函催告被上訴人盡快交貨，以免造成更大之損害，詎被上訴人接獲上訴人之催告函後，竟回函稱張嘉裕已於99年12月調離被上訴人公司瓷磚部門，無權接洽瓷磚訂單為由，否認兩造間有系爭買賣契約存在。

（二）兩造間瓷磚買賣往來超過10年，雙方所有買賣都是由被上訴人之職員張嘉裕與上訴人職員聯絡談妥買賣細節，大部分買賣均以口頭約定即成立（即上訴人以電話向張嘉裕叫貨，張嘉裕承諾即完成買賣契約）。本件因買賣價金達數百萬元之多，且太裕公司於與上訴人之買賣契約書中特別約定遲延交貨之違約金，是上訴人遂要求本件買賣應以書面為之，以求慎重，故兩造間談妥買賣價金及標的後，張嘉裕即傳真書面（詳原證3）給上訴人，由上訴人在該書面上蓋發票章之後回傳給被上訴人，作為買賣契約成立之證明。被上訴人如未與上訴人成立本件買賣，則被上訴人何需於前開協議書（即原證1）上蓋其公司章？故被上訴人否認買賣契約存在，純屬卸責之詞。

（三）本件因被上訴人遲延交貨，致太裕公司轉向其他廠商購買瓷磚，使上訴人受有如下之損害：

１、違約金部分：依前開協議書第2條之約定：「未能如期於上列期間開始交貨，願依第一梯次交貨量（700,000片）總額每日千分之3計罰」，而70萬片瓷磚之總額為70萬×每片2.6元（此為被上訴人出售給上訴人每片瓷磚之單價）共182萬元，182萬元之千分之3為5,460元，故被上訴人應自100年5月6日（即約定交貨末日之翌日）開始每日賠償上訴人5,460元之違約金，算至起訴時（100年9月20日）共138日，則被上訴人應賠償上訴人753,480元（計算式：5,460×138＝753,480）。

２、損害賠償部分：上訴人向被上訴人購買之瓷磚每片為2.6元，賣予太裕公司每片則為2.95元，如被上訴人如期交貨，則上訴人每片瓷磚可賺取0.35元之利潤，而上訴人向被上訴人總共購買145萬片瓷磚，則上訴人可預期之利潤為507,500元（計算式：0.35×1,450,000＝507,500），此為上訴人所失之利益，被上訴人應賠償上訴人此部分之損害，暨自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之遲延利息。

３、以上合計被上訴人應賠償上訴人之金額為1,260,980元。

（四）對被上訴人抗辯之陳述：

１、按買賣契約並非要式契約，只要買賣雙方對於契約重要之點互相意思表示一致，買賣契約即可有效成立。本件兩造間系爭買賣係由上訴人之職員陳坤森與被上訴人之職員張嘉裕代表兩造洽談系爭瓷磚買賣事宜。陳坤森與張嘉裕就本件瓷磚買賣之規格、品名、每月單價、購買數量、交貨日期等買賣契約重要之點，已達成一致之約定。張嘉裕並將上開約定除每月單價之外之事項作成文書（即原證3 ），請陳坤森在該文書上蓋上訴人公司章並簽名。該文書上所記載之瓷磚規格經陳坤森及張嘉裕證實是單純的記載錯誤，雙方約定買賣之瓷磚規格為4.5cmx19.5cm，此買賣標的已確定，故本件買賣契約應已有效成立。被上訴人雖謂該文書上並無系爭瓷磚之買賣價金之記載，而買賣價金為買賣契約之重要事項，如未約定買賣價金則買賣契約無由成立。然陳坤森已證實當時約定之買賣價金為每片2.6元，當時張嘉裕未將買賣價金記載於該文書上，陳坤森有提出質疑，張嘉裕表示他回去會處理，顯見當時對於系爭買賣價金已有約定。張嘉裕雖證稱被上訴人公司沒有同意2.6元的單價，且系爭瓷磚每片市價約3.5到4.5元之間。惟上訴人公司與太裕公司約定之單價為每片瓷磚2.95元，則上訴人豈可能以每片3.5到4.5元向被上訴人購買？又如被上訴人未同意每片瓷磚售價為2.6元，則前開協議書記載之違約金以「第一次交貨70萬片總額每日千分之3計罰」是如何計算出來？按諸常理，上訴人向被上訴人以每片2.6元購入，每片2.95元售出，則每片賺取0.35元之利潤，145萬片共賺毛利507,500元，此為合理之利潤。且依財政部所編同業利潤標準98年瓷磚批發業之同業利潤標準為百分之18，以本件瓷磚為例，上訴人之瓷磚進價每片為2.6元，2.6元之百分之18為0.468元，2.6元＋0.468元＝3.068元，也是依照同業標準利潤計算上訴人之瓷磚售價每片為3.068元，但上訴人僅售2.95元，尚未達同業標準利潤。以此推算上訴人每片瓷磚之進價為2.6元，則上訴人以2.95元售出，所獲之利潤比同業標準利潤稍低，故2.6元應為上訴人合理之進價，據上所述陳坤森之證詞，應較可採。反之張嘉裕之證詞，不值採信。

２、被上訴人又謂原證3所示文書與兩造之前之交易慣例不符，即如被證1所示「蓋被上訴人印章及被上訴人職員之簽名」，故兩造間系爭買賣契約不成立。然被證1所示之7件買賣契約書上均只有被上訴人公司之職員簽名，只有1份蓋有被上訴人公司之大小章，且實際上之簽約情形係被上訴人公司之職員製作訂貨合約後傳真給上訴人，請上訴人蓋上發票章之後回傳給被上訴人，即可成立買賣契約。且該7份買賣契約書有6份則只須被上訴人公司職員之簽名即可，至於被上訴人公司職員之簽名，則係在上訴人蓋印章回傳之後，才由被上訴人職員簽名於買賣契約書上，此為被上訴人公司內部之作業，上訴人無從得知被上訴人公司須有幾個職員在訂單上簽名才有效。然由本件原證3所示之文書亦係由張嘉裕製作，並交給上訴人職員簽名蓋章後交給張嘉裕。依以往之慣例，上訴人認為系爭買賣契約於此時已成立。且前開協議書尚除張嘉裕簽名之外，還蓋有被上訴人公司之營業專用章，顯見該協議書較諸兩造之前之大部分買賣契約書還慎重，豈能任由被上訴人事後任意否認其效力。被上訴人另辯稱張嘉裕已調離瓷磚部門，無權代表被上訴人銷售瓷磚云云，然張嘉裕於陳坤森於該原證3所示之文書上蓋章、簽名後，已有代表被上訴人履行契約之行為。陳坤森於100年3月中旬開始向張嘉裕催貨，張嘉裕表示工廠生產線滿檔，無法準時交貨。陳坤森即與張嘉裕到被上訴人公司位於新竹之工廠進行協調，經工廠主管表示訂單已滿，無法於該日期交貨。嗣張嘉裕又陪同陳坤森與上訴人公司經理至太裕公司協調交貨日期可否延後。張嘉裕並出具前開協議書給上訴人保證準時交貨，否則願給付違約金。該協議書是張嘉裕打字、簽名後傳真給上訴人，上訴人要求應蓋上被上訴人公司章，張嘉裕才又蓋上被上訴人公司章再傳真給上訴人公司，上訴人公司蓋上發票章後回傳給被上訴人公司，這些文件都是由被上訴人公司傳真出來，也都回傳到被上訴人公司。如張嘉裕無權製作該文書，豈可能大方蓋上被上訴人公司印章並要求上訴人傳真到被上訴人公司？又張嘉裕僅是被上訴人公司職員，前開協議書約定被上訴人公司遲延時應給付違約金，茲事體大，張嘉裕斷無可能擅自主張。再者，張嘉裕如無處理本件事務之權限，被上訴人亦不可能同意於前開協議書上蓋被上訴人公司營業部專用章之可能，顯見前開協議書所載之內容，為被上訴人公司所知悉並同意。又如張嘉裕無權代表被上訴人公司銷售瓷磚，只能銷售衛浴產品，則以張嘉裕僅係被上訴人公司職員之身分，張嘉裕又何須負擔非份內之工作，而與上訴人洽談系爭訂單的簽訂，甚至到工廠協調生產日期並陪同上訴人公司之經理及陳坤森赴太裕公司協調出貨日期？張嘉裕又何須冒偽造文書之犯行，以被上訴人公司之名義出具原證3所示之訂單及前開協議書給上訴人？準此，依張嘉裕在系爭買賣接洽過程中之種種作為，張嘉裕顯係代表被上訴人公司出售系爭瓷磚給上訴人之人，依上開事證足以證明兩造間已成立瓷磚買賣契約。退而言之，縱認張嘉裕無權代表被上訴人銷售瓷磚，亦因張嘉裕之種種作為使上訴人相信張嘉裕為被上訴人公司之代表人，被上訴人公司應負授權人之責任。

３、依最高法院93年度台上字第909號判決要旨，主張違約金過高之當事人，對於違約金有何過高之情事負舉證之責任。被上訴人對於系爭違約金有何過高之具體情事，以及系爭違約金約定過程有何顯失公平或違反社會正義之情形，均未舉證以實其說，其空言主張，尚非可採。被上訴人又辯稱上訴人並未因遲延交貨而遭太裕公司罰款，故上訴人並無損失，所請求違約金過高云云。然太裕公司該批預售屋所需瓷磚龐大，太裕公司係先向上訴人下一部分訂單，如果上訴人準時交貨，太裕公司就會再向上訴人下單採購後續之瓷磚，但因被上訴人違約，致使上訴人遭太裕公司解除買賣契約，後續之採購訂單，自然泡湯，則上訴人之損失自屬非常巨大，前開協議書約定之違約金尚不足以彌補上訴人之損失。又本件因被上訴人遲延給付，導致太裕公司已向他人購買磁磚，並且已黏貼完畢，因此被上訴人再為給付，於上訴人已無利益，上訴人自得依民法第232條之規定，拒絕被上訴人之給付並請求損害賠償。又兩造間關於違約金之約定，既明文為「計罰」，並無以該約定之違約金為賠償總額之意，故該約定應屬懲罰性違約金之性質，則上訴人除依該約定請求懲罰性違約金外，自得再就所失利益部分，請求損害賠償。

二、上訴人於本院補充陳述略以：上訴人依實際參與交易行為之證人陳坤森及張嘉裕於原審證述，主張連絡單上之規格內容為誤載，並非無的放矢，原判決認為不可採信，並未記載任何理由，顯有理由不備之違法。而上訴人向被上訴人購買145萬片磁磚，約定首次交貨量為70萬片，分次交付約定之彼此間並無扞格，原判決認為數量不符，亦有誤認。再者，上訴人出售太裕公司之磁磚數量與採購者不同，於兩造間就買賣磁磚之意思表示是否合致，無任何關係，如被上訴人準時交貨，上訴人再就後續磁磚續訂，並無違背交易常規。又依民法第346條第1項規定，本件磁磚之單價為依其情形可得確定之事，已如前述，應視為兩造已有價金之約定。本件兩造交易10幾年間，或以訂貨單確認，或有電話叫貨情形，交易次數非僅原審所提出之7件，各時期作法不同，不能以格式不同即認買賣契約不成立。如本件買賣契約尚未成立，張嘉裕豈有出具原證1協議書之可能，其為有經驗知識之業務專員，豈不知協議書所載違約交貨之法律效果。

三、被上訴人於原審答辯略以：

（一）本件被上訴人公司職員張嘉裕應無代表被上訴人公司與上訴人成立買賣契約之權責，故而兩造間無任何契約關係，理由如下：

１、證人陳坤森係上訴人職員，因100年初上訴人承接太裕公司淳風案有關磁磚需求，遂與被上訴人職員張嘉裕接洽。張嘉裕將原證3所示之聯絡單交付陳坤森，以被上訴人公司制式化格式，將上訴人所需產品訊息製成單據，讓上訴人確認其先前所說，是否該聯絡單文字所載者。俟上訴人確認聯絡單內容，被上訴人公司內部與工廠討論後，方知得否排出製造進度，始能進一步與上訴人協商確定「交貨日期」、「價金（含單價）」等買賣重點。倘兩造達成協議，被上訴人將製作「訂貨合約通知單」，載明「品名」、「規格」「數量」、「單價」、「金額」、「營業稅額」、「交貨日期」、「付款辦法」等約款後由被上訴人用印，或被上訴人公司「核准」、「覆核」、「經辦人」3人簽名（或「區主管」、「單位主管」、「經辦人」3 人簽名），再交予上訴人用印，此方為兩造正式買賣契約。由此可知，上訴人先對張嘉裕提出購買磁磚「要約」，張嘉裕僅以前開聯絡單，確認上訴人所欲訂購之產品而已，絕非被上訴人以該聯絡單作為承諾。且原證3所示之聯絡單所載磁磚規格「45mm×145mm」，並非本案磁磚規格「4.5mm ×19.5mm」，益證該聯絡單僅為確認上訴人所欲購買何種產品而已，絕非被上訴人以該聯絡單為承諾。至於，前開協議書內容，係被上訴人職員張嘉裕，因上訴人職員陳坤森求助，需以此種單據來與太裕公司協商，故請張嘉裕私底下幫忙，張嘉裕未曾與被上訴人公司報告內容，更未經被上訴人公司同意而擅自用印。

２、又原證1之協議書與被證1之訂貨通知單（即兩造10多年來買賣契約格式）內容完全不合，該協議書更無正式買賣所需上述3人簽名，甚至「價金」、「單價」、「磁磚數量」都未約定（僅寫第1梯次交貨量）；顯見原證1所示協議書非兩造買賣契約，僅係張嘉裕私下幫忙上訴人而製作之單據。此外，兩造間10多年來正式買賣皆未約定違約金，而該協議書竟有此項約定，益證該協議書與兩造之交易慣例不符，此亦有證人張嘉裕之證言可佐。另證人陳坤森就原證3之文書做成日期先謂100年1月初，後又改口稱100年3月2日。又上訴人何時與太裕公司取消渠等合約，先說100年3月17日、18日，後又改口在5月份。再者，證人陳坤森明知被上訴人公司磁磚部最高主管並非張嘉裕，並自承未就本件磁磚業務接觸最高主管，而張嘉裕證述雙方針對交貨日期來來回回聯繫，單價也無法定案，且被上訴人公司並沒有同意以每片2.6元的單價，因為日期一直無法定，所以本件並沒有成案等語，故證人陳坤森證述實不足採信。

（二）被上訴人未以連絡單表示授與張嘉裕代理權，此觀該連絡單上無任何被上訴人公司用印或人員簽名即明。又被上訴人從未製作或同意製作前開協議書，該協議書係張嘉裕私下為幫忙上訴人公司而按上訴人公司職員要求所製作，不足以遽認本件有表見代理之適用。另依最高法院90年度台上字第1774號判決要旨，本人有表見事實者，僅對善意無過失第三人，負授權人責任。然張嘉裕已證稱其曾告知上訴人公司劉董及陳先生（即陳坤森），其已調到衛浴部門。且陳坤森亦證稱，張嘉裕是外務營業員，負責磁磚部分，被上訴人公司磁磚部門最高主管是劉副理，整個過程中都只跟張嘉裕聯繫等語。可知，上訴人絕非善意無過失第三人，即上訴人係明知或可得而知張嘉裕無代理權，故被上訴人無表見代理。

（三）本件兩造間無買賣契約關係存在，已如上述，是本件應無違約金或損害賠償之問題。退言之，縱本件買賣成立，上訴人仍無從為任何請求，上訴人主張以「每片2.6元」來計算本件買賣違約金，惟遍查上訴人所提證據，從無「每片2.6元」記載，足見此金額顯係上訴人所編造，不得作為違約金計算之基準。又即使有違約金存在，上訴人請求賠償之金額亦屬過高，況且上訴人並無損害，金額自應予以酌減。另太裕公司向上訴人購買外牆丁掛磚1,723,338片，上訴人自有交貨義務，不得推託因被上訴人未交磁磚，導致上訴人未交貨予太裕公司，是被上訴人未交貨與上訴人之損害並無因果關係。上訴人又稱其向被上訴人購買145萬片磁磚，縱被上訴人全部交貨，上訴人仍有27萬片以上未能交予太裕公司，一樣會被取消合約，足見被上訴人未交貨與上訴人之損害間並無因果關係。縱被上訴人應給付違約金，惟依民法第250條規定，該違約金應視為因債務不履行而生損害賠償總額，故上訴人不得再請求其他賠償。

四、被上訴人於本院補充陳述略以：原證3磁磚規格與原證2中上訴人轉賣太裕公司之規格，並不相符，證人陳坤森與張嘉裕亦否認原證3之規格，益證原證3無證明力。若上訴人用印確認之規格即賣賣必要之點係如上訴人所辯為誤載，原證3豈有可信之處。另原證3並無被上訴人公司用印或人員簽名，未載其他買賣重點（價金、交期、單據等），格式復與兩造向來買賣契約不同，即非兩造買賣契約。既不能以原證3證明兩造間有買賣，以其為判斷前提之原證1，更無法證明有買賣，方合經驗法則。再者，上訴人轉賣太裕公司價金與被上訴人無關，此屬上訴人之交易自由，張嘉裕亦證述其不清楚公司與客人所談單價，而陳坤森為上訴人職員，若上訴人敗訴，為承辦人之陳坤森恐遭究責，所述當偏頗難信。倘以違約金之約定推測兩造有價金約定，實倒果為因。且上訴人辯稱已賣太裕公司1,723,338片磁磚，復稱向被上訴人買145萬片來交貨，其中27萬片差額卻自認未向他人訂貨，則其自身不產磁磚，如何解決差額？本件無論被上訴人交貨與否，上訴人皆會遭太裕公司解約，其損害自與被上訴人未交貨無因果關係。又同業利潤標準僅係廣泛概括數據統計，無以認定個案情形，否則買賣只要約定標的物，用成本加上同業利潤即為價金，不用另行約定。其次，同業利潤與價金訂定，無因果關係及或然率存在，自不得以此認定本件磁磚價金。

參、本件兩造經原審法官試行整理並簡化爭點如下（見原審卷第149頁及反面）：

（一）兩造不爭執事項：

１、上訴人於99年年底接獲太裕公司購買瓷磚之訊息，太裕公司之工地主任將該公司所需之瓷磚尺寸、顏色、品項等資訊告知上訴人之職員陳坤森。陳坤森遂將該訊息向被上訴人公司之職員張嘉裕洽詢。太裕公司確認其所需之瓷磚後，於100年1月20日與上訴人公司簽訂買賣契約書。

２、張嘉裕於100年3月2日製作連絡單，並帶到上訴人公司請陳坤森在該文件上蓋上上訴人公司之印章並簽名。陳坤森即在該連絡單上蓋上上訴人公司之發票章並簽名，之後陳坤森將其蓋章、簽名之連絡單留下並影印1份給張嘉裕。

３、100年4月間張嘉裕與上訴人公司人員曾一同至太裕公司找該公司副總，協調交貨日期。

４、協議書是張嘉裕所製作，並於其上蓋有被上訴人公司之營業部專用章及張嘉裕之簽名，將該協議書傳真予上訴人公司。該協議書之記載內容為：「一、鄉林建設淳清工地外牆4.5cm×19.5cm平磚，預定交期：自100年4月25日至100年5月5日開始交貨。二、未能如期於上述期間開始交貨，願依第一梯次交貨量（700,000片）總額每日千分之三計罰。」等語。

５、上訴人曾寄發烏日溪壩郵局存證號碼19號之存證信函給被上訴人向被上訴人催貨，被上訴人以公司函回覆給上訴人否認兩造間有買賣契約存在。

６、被證1所示訂貨合約通知書為兩造之前所簽訂之買賣契約書。

（二）兩造爭執事項：

１、兩造間買賣契約是否已有效成立？

２、兩造間買賣契約如有效成立，則上訴人請求被上訴人賠償1,260,980元及其中507,500元之法定遲延利息有無理由？

肆、法院得心證理由

一、按買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。民法第345條、第153條分別定有明文。本件上訴人主張上訴人之職員陳坤森與被上訴人之職員張嘉裕代表兩造洽談系爭瓷磚買賣事宜，並已就系爭瓷磚買賣之規格、品名、每月單價、購買數量、交貨日期等買賣契約重要之點，達成一致之約定，認本件買賣契約已有效成立等語，並提出連絡單（即原證3）及協議書（即原證1）各1紙為憑（見原審卷第8、13頁）；然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

（一）前開連絡單上列有「品名」、「規格」、「變更前數量」、「變更後數量」、「客戶預訂交期」、「工廠答交交期」等欄位，其中「品名」欄記載「TIC–455S–80–DM101–45」、「規格」欄記載「45mmX145mm平磚」（此部分，業經實際參與交易行為之證人陳坤森及張嘉裕於原審證述兩造約定之磁磚規格為「4.5CMX19.5CM平磚」）、「變更前數量」欄記載「1,450,000」」、「客戶預訂交期」欄記載「100／03／15～04／25」，另外「變更後數量」欄及「工廠答交交期」欄空白，此外，並無「單價」欄或「金額」之記載。參以證人即張嘉裕於原審證述：「（提示原證三，內容是否你填載？）是，是由我交給原告公司陳坤森，我應該是當面給他（指陳坤森），內容是我自己打好，我們會把客人提供需要產品的訊息製作這樣的單據，這是我們公司制式化的格式，主要是在客人有需求時，讓客人確認是否他口頭所說的是不是文字記載的這個東西，在陳坤森簽完名後，他會回傳給我們」（見原審卷第68頁反面），證人陳坤森於原審證述：「…原證三打字內容是張嘉裕打的，他有告訴我，我拿到原證三後在客戶欄簽名蓋章，我簽名蓋完章後，留下原本，張嘉裕拿影本回去…」等語（見原審卷第66頁正、反面）；足認被上訴人抗辯張嘉裕僅以前開聯絡單，確認上訴人所欲訂購之產品及預訂能交貨之日期而已，並非以該聯絡單作為承諾，堪予採信。自難以上開聯絡單之記載，作為兩造間就系爭買賣契約關於買賣價格及交貨日期等必要之點已意思合致之證明。

（二）被上訴人另抗辯：倘兩造達協議，被上訴人將製作「訂貨合約通知單」，載明「品名」、「規格」「數量」、「單價」、「金額」、「營業稅額」、「交貨日期」、「付款辦法」等約款後，再由被上訴人用印，或被上訴人公司「核准」、「覆核」、「經辦人」3人簽名（或「區主管」、「單位主管」、「經辦人」3人簽名）後，再交予上訴人用印，此方為兩造正式之買賣契約等情，並提出兩造間之前所訂立之買賣契約書7份為憑（見原審卷第29至35頁）；上訴人對上開契約書之真正亦不爭執，雖稱：該7件買賣契約書上均只有被上訴人公司之職員簽名，僅1份另蓋有被上訴人公司之大小章，即該7份買賣契約書有6份僅須被上訴人公司職員之簽名即可，而系爭連絡單既係由張嘉裕製作，並交給上訴人職員簽名蓋章後，再交給張嘉裕，按諸以往慣例，上訴人認為買賣契約於此時即已成立云云。然查，系爭連絡單，並無「單價」欄或「金額」之記載，其中「工廠答交交期」欄亦空白，與前開「訂貨合約通知單」之格式、內容及兩造間之前交易慣例不合；且上訴人公司職員陳坤森於系爭聯絡單上簽名蓋章後，係留下原本，而將影印交由張嘉裕取回；更與一般買賣契約書係由雙方簽章確認後各執原本乙份有違。是上訴人主張系爭連絡單係被上訴人員工製作，經上訴人簽章後交回，即認兩造間系爭買賣契約之意思表示已合致，顯不足採。

（三）系爭協議書內容記載：「一、鄉林建設淳清工地外牆4.5cm×19.5cm平磚，預定交期：自100年4月25日至100年5月5日開始交貨。二、未能如期於上述期間開始交貨，願依第一梯次交貨量（700,000片）總額每日千分之三計罰。」等語；該協議書係張嘉裕於100年3月24日所製作，並由張嘉裕簽名及於其上蓋有被上訴人公司之營業部專用章後，傳真予上訴人公司等情，固為被上訴人所不爭執；然被上訴人否認有授權張嘉裕簽立系爭協議書，證人張嘉裕亦證述：「原證一是我們給原告公司與第三人協商的依據，我們原則上不出這個單據，因為陳坤森說他要這張單據做為與太裕協商的依據，這是我私底下幫這個忙，原證一上內容，是按照原告公司提出的要求所記載，我沒有跟被告公司報告這裡面的內容，」等語（見原審卷第68頁反面）。參以系爭協議書與兩造以往交易習慣所訂立之訂貨通知單之契約格式不合，該協議書亦無「價金」、「單價」、之記載；被上訴人抗辯兩造以往交易從未有違約金之約定，亦為上訴人所不爭執；且證人張嘉裕已於100年1月5日自被上訴人公司磁磚部門調至衛浴系統；該協議書復僅由張嘉裕簽名及蓋用被上訴人公司之營業部專用章等情，堪認被上訴人抗辯其未授權張嘉裕簽立系爭協議書，為可採信。故系爭協議書，亦不足為兩造間買賣契約關於買賣價格已意思合致且買賣契約業已成立之證明。

（四）上訴人固主張系爭買賣標的物之單價，兩造同意為每片2.6元等語，並舉證人陳坤森之證言為憑（見原審卷第67頁）；然此亦為被上訴人所否認；證人張嘉裕亦證述：「…，我們針對交貨日期來來回回聯繫，單價也無法定案，至於原告公司與客人談的單價我不清楚，被告公司沒有同意以每片2.6元的單價，因為日期一直無法確定，所以本件並沒有成案」等語（見原審卷第68頁反面）。上訴人提出之協議書第2條關於違約金約定之記載「未能如期於上述期間開始交貨，願依第一梯次交貨量（700,000片）總額每日千分之三計罰。」等語，亦無從據以推論出兩造就磁磚每片2.6元的單價，已達成合意。至財政部所編同業利潤標準，更與個案買賣價金之約定無關，自無法執為兩造間就磁磚每片2.6元，已達成合意之證明。

二、次按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任；但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限；民法第169條定有明文。又由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。本人以印章交付他人，委託該他人辦理特定事項，除該特定事項外，該他人以本人名義所為其他法律行為，尚難僅憑其持有本人之印章，即認須由本人負表見代理之授權人責任。最高法院92年度台上字第1805號判決要旨可資參考。上訴人主張被上訴人員工張嘉裕製作系爭並收受系爭連絡單、參與協調交貨日期、出具蓋有被上訴人公司營業部專用章之協議書等行為，足認張嘉裕為被上訴人公司之代表人，被上訴人自應負授權人之責任等語；亦為被上訴人所否認。查，張嘉裕制作系爭連絡單予上訴人，係為確認上訴人究欲購買何種產品，且該連絡單上並無被上訴人公司之簽章；而系爭協議書記載之內容，亦與一般買賣契約或兩造間之前買賣契約格式不同，並不具備買賣契約成立之必要之點；兩造以往交易亦未曾有違約金之約定等情，已如前述；再參酌兩造間之前買賣契約曾蓋有被上訴人公司大小章部分，亦與系爭協議書僅蓋被上訴人公司營業部專用章等情不符，揆諸上開規定及判決要旨，尚難據此推論被上訴人公司應負表見代理之授權人責任，是上訴人此部分主張，不足採信。

三、本件兩造間系爭買賣契約既未有效成立，被上訴人即不負遲延責任，則上訴人請求被上訴人給付違約金753,480元，並請求被上訴人賠償其可預期之利潤507, 500 元，即失所據，不應准許。

四、綜上所述，上訴人主張兩造間系爭買賣契約業已有效成立，為不可採。則上訴人依系爭協議書第2條約定及民法第232條、第216條第1項之規定，請求被上訴人給付違約金及賠償損害計1,260,980元，暨其中之507,500元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。