臺灣高等法院 臺中分院101年度上易字第306號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　101年度上易字第306號

上訴人

張正暘

訴訟代理人

紀岳良律師

複代理人

林瓊嘉律師

複代理人

李守偉

被上訴人

跳蚤數位科技股份有限公司

法定代理人

翁承銘（即翁啟峰）

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年6月15日臺灣臺中地方法院100年度訴字第2534號第一審判決提起上訴，本院於民國101年12月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：

（一）坐落臺中市○○區○○段000地號土地，所有權應有部分10000分之346及其上同段0000建號，即門牌台中市○○路0段000○0號2樓房屋（下稱系爭房地）原為上訴人所有，上訴人因原獨立出版之「FAT雜誌」銷售不佳，適逢被上訴人有意擴大營業規模，便由時任被上訴人經理之李言鐸與上訴人接洽合作事宜，由被上訴人概括承受上訴人所有雜誌團隊及雜誌發行，上訴人則負責招攬被上訴人旗下二本刊物「跳蚤市場周刊」、「NALI彩繪指甲」台灣中部廣告業務，並代收廣告費用貨款。上訴人代收之廣告費用係以月結方式，每月固定與被上訴人會計結帳，廣告收入由上訴人抽取40％佣金，於每月將剩餘60％以現金交付被上訴人，並由被上訴人會計開立發票予上訴人，上訴人即憑該發票用於上訴人所經營之昕煌實業有限公司（已解散，下稱昕煌公司）報稅核銷。上訴人並應被上訴人要求提供其原有系爭房地設定抵押權予被上訴人，作為收取貨款之擔保。而因當時雙方無法確認未來廣告業務量如何，遂合意先以新台幣（下同）100萬元作為最高限額抵押權之設定金額，日後如有需要再提高設定金額，而於93年8月2日辦理最高限額抵押權100萬元（下稱系爭100萬元抵押權）設定登記。惟因兩造自合作開始，每月上訴人承攬廣告業績平均僅15,000元左右，業務始終萎靡不振，故兩造僅合作8個月期間即終止合作關係。上訴人並未積欠被上訴人任何貨款，且被上訴人亦已停業多年，無再發生擔保債務之可能，雙方間並無債權債務關係存在，系爭抵押權所擔保之債權不存在。李言鐸並允諾於結束合作時，將塗銷系爭抵押權設定登記，乃上訴人嗣於99年間欲更換銀行貸款時，始發現系爭抵押權登記並未塗銷。玆因上訴人所有系爭房地因故被強制執行拍賣【案號：臺灣臺中地院法院（下稱台中地院）99年度司執字第91387號）】，執行法院並已製作分配表（下稱系爭分配表），將本件抵押債權列為優先債權，並優先分配受償100萬元，影響上訴人權益甚鉅，自有提起本件分配表異議之訴之必要。

（二）被上訴人應就抵押債權存在之實負舉證責任：

（1）證人翁明德於原審之證言矛盾，且其所為陳述皆非親見親聞，內容亦空泛失實，原審所為抵押債權存在之認定，顯受傳聞推測之誤導，有採證之違法。更何況，依證人翁明德之推測之詞，被上訴人之債權額為70、80萬元（上訴人否認之），並非足額100萬元。乃原審竟認抵押債權100萬元完全存在，其認事用法均有失當。系爭抵押權之債權於何時何地發生？其債權項目及數額迄今不明，以被上訴人之公司型態，理應具備帳冊、發票憑證，並有會計人員為應收帳款之登載，何以被上訴人僅空泛主張有抵押債權存在，而未盡相當之舉證責任？又系爭抵押權之登記申請書，僅係當事人雙方同意就未來發生之由上訴人代收之廣告費用貨款，設定最高限額抵押權以供擔保之合意證明，與兩造間有無確實發生債權債務關，毫無關聯。系爭抵押權須有實際債權真實發生，被上訴人始得主張受償，此有利於被上訴人之事實，依舉證責任分配之法理，應由被上訴人詳實舉證上訴人對其負有債務，本件抵押債權確實存在。乃原審竟錯置舉證責任，要求上訴人須舉證「債務存在且清償」，更以翁明德矛盾不實之證詞及抵押權登記申請書上有蓋用昕煌公司及該公司董事即本件上訴人之印章，即遽認兩造間應有債權債務關係，顯有誤解。

（2）又被上訴人既指稱本件抵押債權存在，則依賦稅、營業相關規定，應有完整之帳冊資料，如有呆帳，必定記載於會計帳冊，以利扣抵稅款。惟經法院調閱被上訴人申報營業稅資料，並無呆帳扣抵之登載，則被上訴人主張本件抵押債權存在，明顯與事實不符。況本件抵押債權如確實存在，理應有被上訴人之簽單、催收通知、支付命令、調解聲請、發票憑證等債權證明，被上訴人並應主動積極為100萬元債權存在之確定。乃竟由上訴人主動提起本件訴訟，並由上訴人要求查閱被上訴人之稅務資料，發現被上訴人並無登載上訴人欠款之呆帳申報，由此益見兩造間並無實際抵押債權存在。被上訴人就有利於己之抵押債權存在事實，既無法舉證，則其主張系爭抵押權所擔保之100萬元債權完全存在，顯無理由。

（三）綜上，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則被上訴人自無權參與分配，受領系爭分配表所分配受償之款項，系爭分配表中有關被上訴人受分配之金額應予剔除。上訴人爰依法提起本件分配表異議之訴，求為命：台中地院99年度司執字第91387號強制執行事件所製作之系爭分配表，其中次序9所列關於被上訴人受分配之金額100萬元，應予剔除，更正為0，不得列入分配之判決。

二、被上訴人則以：

（一）上訴人既自認其與被上訴人有合作關係，並有為被上訴人代收廣告費用，然因被上訴人業於95年8月15日為解散登記，可見兩造間之合作關係，至遲於95年8月15日即已終止，上訴人雖稱已清償為被上訴人代收之廣告費用債務，但為何未曾致函被上訴人，請求塗銷系爭抵押權登記，迨系爭房地遭拍賣並列表分配之際，始提出本件訴訟，並主張其已清償代收之廣告費債務？實則上訴人就其代收之廣告費用全未與被上訴人結清，被上訴人對上訴人確存有債權。且由證人翁明德於原審之證言可知，上訴人在兩造合作期間，就未來雜誌之廣告費用，尚有30、40萬元未收取，故系爭抵押權所擔保之債權存在，當無庸置疑。上訴人指稱其並無積欠被上訴人任何貸款云云，並非事實，上訴人就是否已清償對被上訴人所負之債務一事，依法應負舉證之責。

（二）又上訴人對被上訴人至少存在代收廣告費之債務，依一般社會交易習慣，債務人清償債務必留下如：匯款單、收據、交易明細表等給付憑證，然上訴人迄未提出已清償債務之憑證。被上訴人既已得上訴人同意設定系爭抵押權，則認上訴人自承對被上訴人負有債務自屬合理，上訴人主張被上訴人之債權不真實，自應由其負舉證之責。上訴人既因代收被上訴人之廣告費用，而應被上訴人要求設定系爭抵押權，以作為收取貨款之擔保，且其抵押權設定契約書之「申請登記以外之約定事項」欄亦載明「本案設定係貨款之擔保」，顯見兩造間因代收帳款所生債權，確有本件最高限額抵押債權100萬元之法律關係存在。上訴人既未能舉證證明被上訴人所據以參與分配之100萬元債權有何不實或存有何其他權利障礙情事，則其提起本件分配表異議之訴，實無理由，應予駁回。

（三）證人翁明德於原審已證述上訴人已積欠被上訴人廣告費、代編代印費用共70、80萬元，核與上訴人所自承「須代收廣告費」不謀而合。上訴人雖指稱證人翁明德關於上開70、80萬元之證述係屬傳聞而不可盡信，但證人翁明德係擔任被上訴人公司業務總經理，於其離職前，上訴人既尚積欠被上訴人廣告費用30、40萬元，此乃證人翁明德親身體驗之事實，足可採信。準此，上訴人至少仍積欠被上訴人約30、40萬元之廣告費用未清償，足見系爭抵押權所擔保之債權確實存在。

（四）綜上，被上訴人確有100萬元抵押債權存在，玆系爭房地既經台中地院強制執行拍賣，並依強制執行法第34條通知被上訴人參與分配，則該100萬元抵押債權自得優先受償，上訴人主張系爭抵押權擔保之債權不存在，不得列入分配，其受分配金額100萬元應予剔除，實無理由等語，資為抗辯。

三、兩造之聲明：

（一）上訴人上訴之聲明：（一）原判決廢棄；（2）上開廢棄部分，系爭分配表其中次序9所列關於被上訴人受分配之金額100萬元，應予剔除，更正為0，不得列入分配。

（二）被上訴人答辯之聲明：駁回上訴。

四、兩造不爭執之事項：

（一）系爭房地原為上訴人所有，上訴人並曾於93年8月2日將系爭房地設定最高限額抵押權100萬元予被上訴人，其抵押權設定契約書之「申請登記以外之約定事項」欄並記載系爭抵押權係擔保被上訴人對昕煌公司之貨款債權。

（二）系爭房地經台中地院99年度司執字第91387號執行事件強制執行拍賣結果，執行法院所製作之系爭分配表於第9項次將被上訴人之債權100萬元列為抵押債權優先分配受償。

五、本件上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，被上訴人就系爭分配表上所載可優先分配受償之金額100萬元應予剔除，不得列入分配等情。惟被上訴人否認其事，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：系爭抵押權擔保之債權是否存在，並系爭分配表所載上訴人可分配受償之金額100萬元是否應予剔除？經查：

（一）查系爭房地原為上訴人所有，上訴人因與被上訴人成立合作關係，由上訴人負責招攬台中地區之廣告業務，並由上訴人經營之昕煌公司代收廣告費用，被上訴人遂要求上訴人提供其原有系爭房地設定系爭抵押權100萬元，以擔保昕煌公司為被上訴人代收之廣告費用貨款債權，系爭抵押權設定契約書之「申請登記以外之約定事項」欄並載明「本案設定係貨款之擔保」。嗣系爭房地因故被強制執行拍賣，執行法院已就拍賣所得價金製作系爭分配表，並列被上訴人抵押債權100萬元為分配表中之優先受償債權，受分配金額為100萬元等情，已為兩造不爭執之事實（見本院卷第74頁背面、第75頁背面），並有土地、建物登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書及昕煌公司基本資料查詢附卷可稽（見原審卷一第122至155頁、第128至133 頁，本院卷第95頁），復經本院調取台中地院99年度司執字第9138 7號強制執行事件卷宗查閱無誤，自堪信為真實。

（二）惟兩造對於系爭抵押權所擔保之債權是否存在，則互有爭執，並各執一詞。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。復按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人約定在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。故在最高限額抵押權，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，則依法即應由抵押權人就抵押權所擔保之債權係屬存在一節，負舉證證明之責。查兩造固不爭執上訴人提供系爭房地為被上訴人系爭抵押權，係供作上訴人經營之昕煌公司為被上訴人代收廣告費用貨款債權之擔保。然被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權100萬元存在，已為上訴人所否認，則揆諸上開說明，固應由被上訴人就系爭抵押權擔保之100萬元債權確為存在之事實負舉證責任。惟查，上訴人經營之昕煌公司於93年2月11日辦理公司設立登記，惟嗣於94年4月15日即辦理解散登記，此有該公司基本資料查詢明細存卷可查（見本院卷第95頁）。上訴人並自承兩造合作期間，上訴人負責招攬被上訴人旗下二本刊物「跳蚤市場周刊」、「NALI彩繪指甲」台灣中部地區之廣告業務，並代收廣告費用貨款，每月廣告業績平均僅15, 000元左右，而以月結方式，每月固定與被上訴人結帳，由上訴人抽取其中40％作為佣金，其餘60％則以現金交付被上訴人，並由被上訴人公司之會計開立發票交付上訴人持供其經營之昕煌公司報稅核銷，然因業績不佳，故兩造僅合作8個月期間即終止合作關係等情在卷（見本院卷第88頁、第153頁背面、第158頁背面、第159頁）。準此以觀，上訴人顯已自認在兩造合作8個月期間，其經營之昕煌公司已代被上訴人收取每月平均約15,000元之廣告費用，則以上訴人所自承之前述兩造拆帳抽成比例計算，上訴人經營之昕煌公司應支付予被上訴人之廣告費用貨款合計應為72,000元（計算方式：15,000×8×60％＝72,000）。上訴人雖指稱其經營之昕煌公司並無積欠任何貨款，然上訴人既自認昕煌公司於兩造合作8個月期間，對被上訴人負有給付廣告費用貨款債務合計72,000元情事，已如上述，則依法自應就該債務已經清償而消滅之事實，負舉證之責任。玆因上訴人迄未能就「清償之事實」舉證加以證明，僅空言未欠被上訴人貨款，故應認此部分貨款給付債務仍然存在，亦即被上訴人對抵押債務人昕煌公司有此部分72,000元貨款債權存在情事，被上訴人毋庸再就此部分債權存在之事實另行舉證，本院亦不得就上訴人自認之此部分事實調查證據，另為與此部分自認事實相反之判斷。

（三）又被上訴人對昕煌公司有前開72,000元之抵押債權存在，雖無毋舉證，然就逾此數額部分之抵押債權存在一節，因上訴人始終加以否認，則揆之上開說明，自仍應由被上訴人負舉證證明之責。查證人翁明德於原審固證稱：伊自從2001年至2005年任職於被上訴人公司，原擔任業務總監，嗣於2002年升任業務總經理直至2005年。業務總監負責的範圍是雜誌的廣告業務；業務總經理負責的範圍較大，除廣告業務外，還負責發展業務，帶領業務團隊。上訴人當時係被上訴人其中一種刊物（跳蚤雜誌）之廣告代理商，上訴人有組一家公司（名稱伊忘記了），擔任負責人。上訴人除了參與被上訴人之跳蚤雜誌外，曾經出版過未來雜誌，後來由被上訴人接手，未來雜誌在93年7月10日正式由被上訴人創刊，未來雜誌的內容在被上訴人接手之後，主軸雖仍是嘻哈文化，但是內容上水準更為提昇。當初上訴人有欠被上訴人跳蚤雜誌的廣告費及未來雜誌的代編、代印費用，約70、80萬元，但沒有詳細的書面證據。93年間7月之前（詳細月份不記得），在被上訴人公司由李言鐸、翁啟峰及伊在場開會，當天開會之結果：把上訴人積欠被上訴人之之債務約70、80萬元，以房屋設定抵押的方式，並約定未來雜誌的商標，上訴人無條件提供給被上訴人使用，且由李言鐸將開會結果告訴上訴人。關於系爭抵押權之設定，係由翁承銘（即翁啟峰）及李言鐸處理。伊負責之未來雜誌、美甲雜誌、刺青雜誌在伊離職前應收之廣告費用約有100多萬元，其中未來雜誌部分為30、40萬元，這是兩個月的廣告費用。據伊所知，上訴人積欠被上訴人的70、80萬元並未返還，但伊目前沒有任何證據。上訴人積欠被上訴人之款項，伊未看到發票請款未收款，伊是聽被上訴人老闆講的，而確認上訴人之欠款金額。又伊與翁啟峰係兄弟關係，翁啟峰告訴伊廣告費用沒有出現過，且翁啟峰沒有解除系爭抵押權設定，故伊才會稱伊確認上訴人未返還上開70、80萬元債務等語（見原審卷二第11至13頁），且嗣於本院審理時復證述：當初上訴人是以他經營的昕煌公司與被上訴人合作成為跳蚤雜誌部分的廣告代理商。雜誌內容的代編代印部分則是未來雜誌。被上訴人與上訴人合作兩本雜誌，一本未來雜誌是伊負責的，另一本跳蚤雜誌不是伊負責的。上訴人與被上訴人合作期間平均廣告代收款項，就伊負責的未來雜誌部分，2 個月大概是3、40萬元，另跳蚤雜誌是李言鐸管的，此部分伊就不知道，亦不知上訴人如何跟被上訴人結算此部分之廣告費用。因李言鐸在開會時有提出上訴人有積欠公司廣告費用7、80萬元，伊才知上訴人尚欠被上訴人70、80 萬元廣告費用未結算，當時開會只有李言鐸、伊及翁承銘（即翁啟峰）在場，李言鐸並未提出其他或相關的欠費單據證明。伊在原審所稱之被上訴人公司老闆是指李言鐸。又伊在原審所以會稱：因翁啟峰沒有解除系爭抵押權之設定，所以伊才會說被上訴人沒有受償等詞，係因在伊認知中，應該是還有款項沒有清償，所以抵押權才沒有塗銷。伊之消息來源都是李言鐸及翁承銘告知的，伊當初的認定是上訴人既然設定系爭抵押權，也沒有解除抵押權，就是上訴人有債務沒有清償，所以我才認為有債務的問題。伊在原審所講之7、80萬元是李言鐸在會議中講的，此7、80 萬元是李言鐸跟上訴人接洽所發生的廣告費用債權債務的內容。至於伊另外講的100多萬元是我負責的未來雜誌、美甲雜誌、刺青雜誌等雜誌在我離職之前尚未收取的廣告費用有100多萬元，其中屬於上訴人所積欠的就是兩期關於未來雜誌的廣告費用3、40萬元，相關的欠款單據在公司。兩造間就未來雜誌如何約定拆帳比例，伊不清楚，那是老闆李言鐸跟上訴人談定的等情（見本院卷第142至145 頁）。是由證人翁明德先後所為前揭證言綜合以觀，證人翁明德固謂上訴人經營之昕煌公司與被上訴人合作成為跳蚤雜誌部分的廣告代理商，此部分積欠被上訴人之廣告費用為70、80萬元；另就翁明德負責之未來雜誌部分，則是積欠兩期之廣告費用3、40萬元。惟依證人翁明德證述之內容可知，其所指上訴人經營之昕煌公司積欠被上訴人關於跳蚤雜誌之廣告費用部分，係在93年7月以前，於被上訴人公司與李言鐸、翁啟峰開會時，聽李言鐸陳述而得知，而伊所以認為上訴人並未清償此部分債務，係因李言鐸所述並系爭抵押權並未塗銷而為此認定，足見其所證陳有關上訴人經營之昕煌公司有積欠被上訴人跳蚤雜誌之廣告費用債務70、80萬元未清償一事，全係聽聞訴外人李言譯口述而得知，並徒憑系爭抵押權迄未塗銷而據以臆測此部分債務迄仍未清償，並非證人翁明德自己所親身經歷之事實，則其依憑李言鐸所說而陳述之此部分證言，顯屬傳聞證言，在無其他證據可資佐證之情況下，自難遽採為有利於被上訴人之認定。更何況，上訴人與被上訴人於本院審理時均一致陳明：系爭抵押權設定後，被上訴人才將台中地區之廣告業務交由上訴人招攬等情在卷（見本院卷第74、75頁），而系爭抵押權又於93年8月2日始辦理設定登記完畢，有土地、建物登記謄本可按，故在93年8月2日系爭抵押權設定登記前，上訴人顯然尚未開始負責招攬被上訴人在台中地區之廣告業務，而其經營之昕煌公司更不可能已有代被上訴人收取廣告費用情事，則衡情昕煌公司應不可能在93年7月以前即積欠被上訴人代收廣告費用債務達70、80萬元。是證人翁明德指稱李言鐸在93年7月前所召開之會議中曾述及上訴人（按應是指昕煌公司）有積欠跳蚤雜誌之廣告費用70、80萬元，並要求上訴人設定系爭抵押權擔保該等債務云云，即難遽信。況果爾上訴人經營之昕煌公司確有積欠被上訴人該70、80萬元廣告費用債務，被上訴人既早於93年7月以前即自李言鐸處得知，何以均未見被上訴人有何催告給付之行為，或積極採取其他法律途徑加以追討，甚至被上訴人於本院審理時更坦承相關之帳冊或憑證均付之闕如，此顯然有悖於一般社會常理，而無法令本院憑信。至於證人翁明德所證稱上訴人經營之昕煌公司另有積欠被上訴人關於未來雜誌2期之廣告費用30、4 0萬元一節。姑不論證人翁明德所為此部分證述，全無其他證據可資佐證，尚難遽採，且翁明德既坦言其並未負責收取台中地區有關未來雜誌之廣告費用，亦不知兩造關於未來雜誌之廣告費用拆帳比例（見本院卷第142頁、第145頁），則證人翁明德又如何得以計算確認上訴人經營之昕煌公司所積欠被上訴人此部分之廣告費用數額，此實令人難以想像，故證人翁明德所為上開證言，即難遽信，而難執為有利於被上訴人之認定。此外，被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權於超過上訴人所自認之72,000元部分，復未能提出其他積極證據證明該部份之債權確屬存在，從而，系爭抵押權所擔保之債權僅於72,000元範圍內存在，應可認定。被上訴人抗辯系爭抵押權擔保之100萬元債權全部存在，顯非事實。

六、綜上所述，上訴人提供其原有系爭房地為被上訴人設定系爭抵押權，該抵押權所擔保被上訴人對抵押債務人昕煌公司之代收廣告費用貨款債權既僅於72,000元範圍內存在，則被上訴人就系爭房地拍賣所得價金自僅能以72,000元抵押債權參與分配。從而，上訴人提起本件分配表異議之訴，請求台中地院99年度司執字第91387號強制執行事件所製作之系爭分配表，其中次序9所列關於被上訴人分配受償之金額100萬元，於超過72,000元債權部分應予剔除，被上訴人分配受償金額應更正為72,000元，為有理由，應予准許；逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。