臺灣高等法院 臺中分院101年度上易字第377號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　101年度上易字第377號

上訴人

開力得建設開發股份有限公司

法定代理人

陳錫彬

訴訟代理人

張右人 律師

被上訴人

林莉莉

訴訟代理人

簡炳照

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年7月20日臺灣臺中地方法院100年度訴字第507號第一審判決提起上訴，本院於102年2月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：

㈠、被上訴人於民國89年7月5日向上訴人購買坐落臺中市○里區○○段000○00地號土地（下稱系爭土地）及其上建物即門牌號碼臺中市○里區○○路000號（下稱系爭房屋）（即上訴人所推出「○○大三期」編號A00之房屋及土地，下稱系爭房地），有房屋預定買賣契約書可稽。該契約第16條約款：「㈠本約房屋，乙方（即上訴人公司）保證產權清楚，絕無一屋數賣或佔用他人土地或與工程承攬人發生財務糾紛等情事，如有上項情事或設定他項權利時，概由乙方於產權移轉前負責清理或塗銷之。」。嗣上訴人將系爭房屋起造完成，並交付系爭房地予被上訴人使用，豈料97年間隔鄰之建物即門牌號臺中市○里區○○路000號房屋所有權人溫棟樑（現已移轉予蔡承翰）以被上訴人所有之系爭房屋占用其所有坐落○○市○○段0000地號土地如附圖所示1320-A004地號、面積1.26平方公尺為由（原判決誤載1.05平方公尺），訴請拆屋還地及給付相當租金之不當利益，並經臺灣臺中地方法院以97年度中簡字第2900號判決其勝訴確定。依該判決主文所示，被上訴人應拆除之部分係系爭房屋牆壁，拆除後勢必損及結構，而訴外人溫棟梁聲請強制執行後，經臺灣臺中地方法院以98年司執字第15740號受理後，亦發現有難以執行之狀況存在，迄今仍未獲圓滿解決。是以，系爭房屋顯然欠缺上訴人所保證之品質，而有占用他人土地之情事，被上訴人自得請求損害賠償。系爭房屋已因占用他人土地面臨部分拆除之命運，顯然因此減少客觀上之交易價值，致被上訴人受有該價值減少之損害，被上訴人自得依民法第360條之規定，請求上訴人負損害賠償責任。

㈡、又本件上訴人出賣予被上訴人之系爭房屋，該確定拆除之部分建物，既屬兩造所簽訂買賣標的之範圍，並由臺灣臺中地方院以98年度司執字第15740號拆屋交地執行事件受理，即有給付不能之情事，此項事由，又是上訴人於系爭房屋起造時未落實地籍調查及建造執照圖示興建所致，屬可歸責上訴人之事由，應無疑問。再者，該給付不能之部分於社會通念將使系爭房屋之交易價值降低，依民法第216條之規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。因此，被上訴人所得請求之範圍有二：⒈房屋因拆除而價值減少之損害200,000元；⒉房屋因拆除所衍生之費用800,000元（即上開拆屋還地訴訟判命被上訴人應給付相當租金之不當得利、拆除費用及修補費用等），此二部分合計1,000,000元。為此，爰依民法第360、227、226、216條之規定，請求上訴人給付被上訴人1,000,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。

二、上訴人則以：

㈠、按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。民法第401條第1項定有明文。本件上訴人非臺灣臺中地院97年度中簡字第2900號民事判決當事人，亦非當事人之繼受人或為其占有請求之標的物，自非該院上開判決效力所及之人，故上訴人應不受上開判決效力拘束。

㈡、被上訴人起訴時係依據民法第360條規定主張物之瑕疵擔保請求權，因已逾時效期間，上訴人爰提出時效抗辯。

㈢、系爭牆壁為被上訴人與訴外人即前鄰地所有權人溫棟梁所共有，被上訴人之房屋並未占用訴外人溫棟梁土地：

１、按物權在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，民法物權編施行法第1條後段定有明文。本件系爭房屋物權發生在98年前，雖民法第799條規定於98年1月23日修正公布，然民法物權編施行法第8條之5就此處並無溯及既往之特別規定，故應適用修正施行前之規定。又按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有。修正前民法第799條前段定有明文。此即「建築物區分所有」之規定。而建築物區分所有之方式，有橫的區分，係將一棟樓房分層橫切；有縱的區分，係將一棟平排之建築物縱切為數戶。無論區分方法如何，均屬建築物之區分所有，可分為區分所有人之專有部分與區分所有人之共有部分。

２、被上訴人所有系爭房屋與訴外人溫棟梁所有房屋（門牌號臺中市○里區○○路000號；現在房屋所有權人為蔡承翰），均屬上訴人於89年間推出之「○○大三期」房屋，且相互比鄰，參以「○○大三期」房屋共計44戶，約略分為3排，戶戶相連，並曾舉行「○○大三期社區區分所有權人會議」，上開房屋應屬建築物之區分所有。既然被上訴人所有系爭房屋與訴外人蔡承翰所有房屋屬建築物之區分所有，則系爭牆壁究係區分所有人之專有部分、抑或是區分所有人之共有部分？應為本件之關鍵。如系爭牆壁為區分所有人被上訴人、蔡承翰之共有部分，應無被上訴人之房屋占用訴外人蔡承翰土地1.26平方公尺之情事；必系爭牆壁為區分所有人被上訴人之專有部分，始有占用訴外人蔡承翰土地1.26平方公尺可言。

３、又依公寓大廈管理條例第3條第3款規定，所謂專用部分須具構造上之獨立性及使用上之獨立性；而是否具備構造上之獨立性，判斷基準為：⑴特定部分必須有明確之外部範圍。⑵該特定部分須具有與建築物之其他部分或外界隔離之構造物。而所謂建築物及其附屬物之共同部份解釋上包括建築物之基本構造部分，如維持建築物安全性及其外觀所必要之支柱、屋頂、外牆、承重牆及基礎工作物等，以及建築物之共用部分及必具之附屬物，例如走廊、樓梯間、貯水塔、自來水管等。

４、查本件系爭牆壁，並無明確之外部範圍、亦不具有與建築物之其他部分或外界隔離之構造物，不具構造上、使用上之獨立性；且經臺中市○○區地政事務所人員江英傑到場測量判斷：「本件執行標的共同壁部分不能拆除，僅能拆除外牆部分招牌」等情，顯係為維持建築物安全性及其外觀所必要之支柱、外牆、承重牆及基礎工作物等，應屬區分所有人即被上訴人、蔡承翰之共有部分。

５、另依據臺灣省建築師公會臺中辦事處96年9月20日台建師中市○○○000號鑑定報告書記載：「本案標的物係依共同壁之精神所建造」、「依據臺中縣○○市地政事務所土地地籍調查表顯示地界線位於鑑定標的物中心線上」、「現況測量結果符合竣工尺寸，本案標的物未有偏離牆心線」等語（見被上訴人100年6月23日庭呈之鑑定報告書第5、6頁請參照），足見上訴人按圖施工、且系爭牆壁之牆心線（即中心線）坐落於地界線上，一半坐落在被上訴人之子簡廷安所有之○○段0000地號土地、一半坐落在訴外人蔡承翰所有之○○段0000地號土地上，系爭牆壁實係共同壁，應為被上訴人與訴外人蔡承翰共有，被上訴人之房屋並未占用訴外人蔡承翰土地。

㈣、上訴人不應負債務不履行之法律責任：按物之瑕疵擔保責任與債務不履行責任不同，前者為無過失責任，後者則需以債務人主觀上可歸責為要件。本件系爭牆壁實係共同壁，已如前述。且依系爭房地買賣契約書附圖所載，兩造於買賣時已約定系爭牆壁僅南側之一半屬被上訴人所有（被證16：由壹層、貳層、參層及屋頂層之平面圖，均可看出西側之牆壁畫有兩列，則該牆壁之全部均屬被上訴人所有；反之東側之系爭牆壁僅畫有一列，故僅南側之一半始在買賣之範圍內），益證系爭牆壁應屬共同壁。故上訴人主觀不具可歸責性，不應負債務不履行之法律責任。

㈤、本件並未發生損害；縱有，損害金額亦非不動產估價報告書記載之數額：

１、按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件。最高法院著有30年上字第18號判例。本件被上訴人自承「訴外人溫棟梁於聲請強制執行，經臺灣臺中地方法院98年司執字第15740號受理後，發現有難以執行之狀況存在，迄今仍未獲圓滿解決」，系爭房屋顯然尚未執行拆除，且拆除有實際上之困難。則系爭房屋既未拆除，被上訴人即未受有損害，自無所謂拆除系爭牆壁並修復之費用之賠償請求權。

２、次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及所失之利益，民法第260條固定有明文。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。最高法院著有97年台上字第1316號判決可資參照。退步言之，臺灣臺中地方法院97年度中簡字第2900號確定判決認定被上訴人因占用訴外人蔡承翰所有系爭土地1.26平方公尺之利益為每年289元；既然有上開難以執行之狀況，則被上訴人之損害自應以每年289元為依據，而系爭建物屬「鋼筋（骨）混凝土建造、預鑄混凝土建造」之住宅，依財政部「固定資產耐用年數表」所示，其耐用年數為50年，從而損害額應以上開數額為可採。

３、系爭不動產估價報告書不可採之理由：系爭房地於89年買賣時，房屋價金為2,080,000元、土地價金為9,820,000元，合計11,900,000元；何以相隔11年後，系爭房地之市價反為12,155,546元？系爭房屋為被上訴人所有，系爭土地為訴外人簡廷安所有，本件爭點僅為系爭房屋有無占用訴外人蔡承翰土地？與系爭土地無涉。面積總計215.33平方公尺之房屋在11年前的價金為2,080,000元，縱如占用訴外人溫棟樑土地1.26平方公尺等情屬實（上訴人否認），占用1.26平方公尺之房屋價值減損金額竟達1,458,666元、幾達房屋11年前價金之半數？顯不符誠信原則。加以系爭不動產估價報告書亦記載「建物成本價格＝建物總成本－建物累積折舊額」云云（系爭不動產估價報告書第24頁參照），益證系爭房屋之市價會受折舊影響，卻謂占用1.26平方公尺之房屋價值減損金額為1,458,666元？前後理由矛盾。換言之，本件爭點僅為系爭房屋，即「系爭房屋…於拆除後系爭房屋價值如有減損，其減損數額為何？」，與系爭土地無涉，惟本件不動產估價報告書關於估價方法之選定，卻以「土地比較價格法」為選定估價方法（見不動產估價報告書第24頁）；並一再比較土地之交易價格（同上報告書第27-29頁）。顯以爭點無關之系爭土地因素作為鑑定之基礎，從而本件鑑定應不可採。

㈥、又原審以系爭土地之原地主蔡麗明於原審法院97年度中簡字第2900號案件審理時之證詞，認系爭土地依法不能興建騎樓，才往內縮等情為論據。惟上訴人於興建系爭建物時，係委請黃世平建築師依照建築法規設計，經臺中縣政府工務局審查後發給建造執照（見被證7），上訴人始依建造執照之內容建造系爭建物，建造完成後，臺中縣政府工務局復派員實地查核，認定確係按圖施作後，方核發使用執照（見被證8）；臺中縣○○市地政事務所繼之派員實地測量，作成第1次建物測量成果圖，認定系爭建物之平面圖及面積與使用執照之設計圖、竣工平面圖相符，亦即建物確係坐在基地上，才准予保存登記（見被證9）。易言之，系爭牆壁歷經合格建築師專業設計，主管機關建築管理單位實質審查及地政機關實地測量後，均認定合法興建，因此，並無證人蔡麗明所言不能興建騎樓，才往內縮之情事。綜上所述，被上訴人之主張顯無法律上理由。本件並無所謂不完全給付或標的物有瑕疵之情形等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：1、原判決廢棄，並駁回被上訴人第一審之訴及假執行之聲請；2、如受不利判決，上訴人願供擔保，請准宣告免於假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠、被上訴人於89年7月5日向上訴人公司購買臺中市○○區○○段000○00地號土地及其上建物即門牌號碼臺中市○○區○○路000號，並簽立房屋預定買賣契約書。

㈡、97年9月5日臺中市○○地政事務所複丈成果圖所標示00000-A000地號土地部分，其上之牆壁經臺灣臺中地方法院以97年度中簡字第2900號判決被上訴人應將該部分土地上之牆壁拆除後返還訴外人溫棟樑（現已移轉予蔡承翰）。

五、得心證之理由：

㈠、被上訴人主張其於89年7月5日向上訴人公司購買系爭房地，惟上訴人交付被上訴人之系爭房屋牆壁，如附圖所示編號0000-A000地號部分，係無權占用訴外人溫棟梁前所有之土地，並經訴外人溫棟梁訴請拆屋還地判決確定等情，業據被上訴人提出房屋預定買賣契約書、原審法院97年度中簡字第2900號民事判決及98年度司執字第15740號函各1份為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真正。惟上訴人則以前詞置辯。是本院所應審究者，即上訴人所交付系爭房屋牆壁是否為共同壁？被上訴人以該牆壁因無權占有訴外人溫棟梁之土地，而依民法第360條物之瑕疪擔保之規定，請求上訴人賠償損害100萬元，有無理由？

㈡、經查：

１、被上訴人主張系爭房屋如附圖所示編號0000-A000地號部分，係無權占用訴外人溫棟梁所有之土地等情，業據被上訴人提出臺灣臺中地方法院97年度中簡字第2900號民事判決及臺灣省建築師公會臺中辦事處之鑑定報告節本各1份為證。上訴人雖辯稱：該牆壁應為共同壁之延伸，並以牆心線為界，系爭房屋之牆壁，應屬建築物區分所有，係被上訴人與訴外人溫棟梁所共有等語。然查，系爭房屋（即門牌號碼臺中市○○區○○路000號）如附圖所示編號0000-A000地號部分之牆壁，就外觀而言，並未與訴外人溫棟梁所有房屋（即門牌號碼臺中市○○區○○路000號）建物相連接，此系爭牆壁明顯為被上訴人所有系爭房屋建物之一部分，有現場照片在卷可參。另就結構而言，非經毀損破壞，系爭編號0000-A000地號部分之牆壁，顯然無法與○○路000號系爭房屋建物分離，是以該部分之牆壁並無獨立性，應屬系爭房屋建物之一部。且本件前經原審法院另案送請臺灣省建築師公會台中市辦事處鑑定，結果亦認「依照建築測量成果圖為依據並參考建築結構行為之必要性，據以認定本案標的物之所有權歸屬，似應屬0000建號（即門牌000號）所有」（見原審卷第69頁）。上訴人雖主張其當時建造方式，係依共同壁之精神所建造，且此建造方式，於建築技術上，亦無設計上之瑕疪，於建造後亦符合當時臺中縣政府工務局等單位審核工程圖樣、結構計算書及說明書等情。惟依建築法第26條規定：「直轄市、縣（市)（局）主建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可。建築物起造人、或設計人、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任。」。因此，主管機關僅係針對建築物之建造，審查有無依照建築法之規定，至於將來建築物之所有權所呈現之方式，究為一人單獨所有，抑或與他人區分共有，甚至有無侵害他人之財產，均非其審查內容。何況，本件當初系爭房屋（○○號000號）與○○號000號房屋之原起造人與地主為同一代表人（見臺灣省建築師公會台中市辦事處鑑定結果及分析；原審卷第70頁），故無所謂牆壁有無占用他人土地之問題。然而，上述系爭房屋與隔壁○○號000號房屋，事後既然分別出賣予不同人，為解決上開建築結構所可能造成之問題，衡諸市場交易常情，上訴人本應就該牆壁坐落位置所衍生之產權爭議，分別與各別買受人簽訂「使用協議書」，以杜產權爭議（見臺灣省建築師公會台中市辦事處鑑定結果及分析；原審卷第70頁）。準此以言，系爭如附圖所示編號0000-A000地號部分之牆壁於上訴人興建時，縱係以共同壁之精神興建，然該部分牆壁與訴外人溫棟梁所有之臺中市○○區○○路000號房屋並無任何結構上之必要性，已如前述，則即非屬被上訴人與訴外人溫棟梁所有房屋之共同壁，而僅供作為被上訴人所有之系爭房屋牆壁使用，為被上訴人單獨所有甚明。上訴人此部分之辯稱，自不足憑採。

２、被上訴人依民法第360條物之瑕疪擔保之規定，請求上訴人賠償損害，有無理由？若有理由，損害償數額為何？

(1)、依兩造房屋預定買賣契約書第16條第1款規定：「㈠本約房屋乙方（即上訴人）保證產權清楚，絕無一屋數賣或佔用他人土地或與工程承攬人發生財務糾紛等情事，如有上項情事或設定他項權利時，概由乙方於產權移轉前負責清理或塗銷之。」。是以，上訴人自應保證其所出賣之系爭房屋，並無占用他人土地之情事。經查，上訴人所興建之系爭房屋如附圖所示編號0000-A000地號上之牆壁，確係無權占用訴外人溫棟梁所有之臺中市○○區○○段0000地號土地如附圖所示編號0000-A000部分土地，有臺中○○地政事務所土地複丈成果圖1份在卷足憑，並經原審法院另案以97年度中簡字第2900號判決被上訴人應拆除系爭房屋如附圖所示編號0000-A000部分牆壁後，返還訴外人溫棟梁，有原審法院97年度中簡字第2900號民事判決乙份在卷足稽。並經本院調取該院97年度中簡字第2900號民事卷宗核閱無誤。因此，被上訴人向上訴人買受之系爭房屋，在如附圖所示編號0000-A000地號部分牆壁係占用鄰地，因無合法權源，已經法院確判系爭牆壁應拆除，自會使一般人產生錯覺，而影響系爭房屋之客觀交易價值，減損其將來之交易價格，自構成物之瑕疵。上訴人抗辯在該牆壁未實際拆除前，被上訴人未有損害云云，自不足採。因此，被上訴人依買賣契約法律關係，並依民法第360條物之瑕疵擔保之規定，請求債務不履行之損害賠償，自屬有據。

(2)、被上訴人請求上訴人賠償損害100萬元，有無理由？就本件損害賠償項目及數額，析述如下：

①、因減少價值之損害部分：被上訴人所有系爭房屋如附圖所示編號0000-A000部分牆壁無權占用訴外人溫棟樑所有土地，雖經原審法院送兩造所不爭執之宏大不動產估價師聯合事務所鑑定損害，結果固認系爭房屋因拆除該牆壁修復後，導致房屋價值減損1,458,666元，有該鑑定報告乙份在卷可憑。然查，依前開鑑定報告內容所示，系爭房屋於正常使用，且無牆壁糾紛狀況下，以成本法扣除折舊計算房屋之現實價格為2,323,807元、土地價值為9,809,712元，合計系爭房屋及所坐落土地總價為12,133,519元，以收益法之直接資本化法評估收益價格為12,177,572元（包含系爭房屋及所坐落之土地），並據以採加權平均法鑑定系爭房屋及所坐落土地總價為12,155,546元（見該鑑定報告第36頁）。惟本事件，就系爭房屋所坐落之土地本身並無任何瑕疵存在，且縱拆除後，亦無影響系爭房屋所坐落土地之價值，而鑑定報告卻以土地之成本價格，作為選定之估價方法之一，並以比較坐落土地之交易價格為基礎（見該鑑定報告第24-29頁），作為推算減損價值之依據。此鑑價之方法，既以無關之土地成本作為系爭房屋減損之考量因素，則其此部分之鑑價計算結果，自難為本院所採憑。按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。而依一般不動產估價所討論房屋市場價值之減低，包括物理性、經濟性、功能性之折舊（即減價）以及心理層面影響的折舊。查本件被上訴人所有系爭房屋之部分牆壁，因占用鄰地所有人土地，致其於經濟整體使用效能上，確遭受減損，例如減損牆壁出租廣告之收益，且因系爭牆壁已經法院判決拆除確定，足使一般人產生錯覺，造成實體建物上恐有受損壞之疑慮，致在交易上，易讓買方於心理層面上對系爭房屋產生瑕疪品之觀感等，是本院綜合上開因素，並參考宏大不動產估價師聯合事務所就勘估系爭房屋及比較相關案例鑑定後，認為系爭房屋不論是否有拆除，相較於未有拆除風險之同性質產品合理市場價值為低，價值減損比率大多介於10％至14％之間，經採價值減損比率區間值之中位數平均值加權評估後，應認系爭房屋市場價值減損比率為12％為宜（參照該鑑定報告第37-41頁）。據此，系爭房屋所減損之價值應為278,857元【計算式：2,323,807元（即扣除折舊後之房屋現實價格）×12%＝278,857元，元以下四捨五入】。而被上訴人僅請求減損價值200,000元，自屬有據。

②、因拆除所生修復費用部分：被上訴人雖主張系爭房屋如附圖所示編號0000-A000地號部分牆壁，因前開無權占用情形，於拆除時需支出之修復費用為1,143,450元云云。惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。而權利之行使是否構成權利濫用，須以權利人行使權利時，除主觀上有無以損害他人為主要目的，且客觀上尚須綜合權利人因行使權利可得之利益與他人因其行使權利所受之損失，比較衡量而定。而「以損害他人為主要目的」非僅指「專」以損害他人為主要目的或僅指損人不利己而言，若自己行使權利之結果，自己雖不無利益，然對他人所造成之損害實甚於此，不管其對象為對造或其他多數人，亦足當之。查本件上開系爭編號0000-A000部分牆壁，前經訴外人溫棟樑聲請強制執行時，經原審法院民事執行處以98年司執字第15740號受理後，於強制執行時，經臺中市○○地政事務所人員表示：「本件執行標的部分，不能拆除，僅能拆除外牆部分招牌」，此有上訴人所提出之執行筆錄影本乙份（見原審卷79頁）在卷可憑。是本件執行案件，迄今亦未執行拆除。而證人即現在土地所有權人蔡承翰亦到庭陳稱：「只要那面牆讓我使用，就不聲請強制執行，不堅持拆那面牆，我認為那是共同壁應共同使用」等語。依此情事可知，對此越界之牆壁部分，鄰地土地所有權人僅期望能共同使用而已，而此共同使用之方式，被上訴人除無庸承擔拆除時，可能損及系爭房屋結構體之風險外，被上訴人亦無庸支出任何拆除修復費用。再者，系爭牆壁位於蔡承翰土地上，僅蔡承翰能使用，若被上訴人願提供鄰地所有人使用，系爭牆壁即不會被拆除，亦不影響被上訴人房屋之結構安全，故就被上訴人拒絕提供系爭牆壁予蔡承翰使用而言，被上訴人所可獲得之利益極少，而反提供使用，可以避免經濟上之重大損害，惟被上訴人竟不擇此對二方均有利之方法，拒絕鄰地所有權人使用該牆面。再參酌如附圖所示編號0000-A000地號部分牆壁，如前所述，僅越界鄰地（即○○○○段0000地號）土地1.26平方公尺之面積，其價值依95年1月公告土地現值每平方公尺24,400元計算（見附於原審法院97年中簡字第2900號卷之土地登記謄本），該部分之土地價值僅為30,744元。反觀被上訴人所有之系爭房屋為一鋼筋混凝土造之三層樓房，如予拆除該部分建物，必影響整棟建物之方正完整性及結構，且必須花費近80萬元之修復費用，如此所造成之經濟上損害甚大，被上訴人因此而受之利益與上訴人所受損害、訴外人蔡承翰所受利益相較，於客觀上顯不相當，惟被上訴人仍執意拆除，拒絕鄰地所有人共用，揆諸前揭說明，被上訴人之權利行使，已構成權利濫用。故被上訴人據此訴請上訴人支付因拆除所生之修復費用，於法律上即無予保護之必要，其此部分之請求，於法不合，應予駁回。

③、因無權占用所須給付予訴外人溫棟樑不當得利部分：本件被上訴人因上訴人所交付之系爭房屋如附圖所示編號0000-A000部分牆壁無權占用訴外人溫棟樑所有土地，需支付相當於租金之不當得利1,735元，有原審法院臺中簡易庭97年度中簡字第2900號民事判決1份在卷可憑，被上訴人此部分主張，自屬有據。

(3)、至於上訴人抗辯被上訴人之請求權，業已罹於民法第365條第1項規定之5年時效云云。惟按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使，或自物之交付時起經過5年而消滅，民法第365條固定有明文，惟本件被上訴人係依民法第360條規定，以系爭房屋缺乏所保證之品質，而請求不履行損害賠償，非依同法第365條規定請求減少價金，無該365條所定法定期間之適用（最高法院76年度臺上字第1449號判決參照）。是被上訴人本件請求權並未罹於請求權時效而消滅，上訴人為所時效抗辯，自不可採。

(4)、從而，被上訴人主張依買賣契約法律關係，並依民法第360條之規定，請求上訴人給付201,735元及自起訴狀送達翌日即100年3月10日起至清償日止，按年息5％計算法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由。原審判准上訴人給付逾201,735元之部分，及自100年3月10日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，尚有未洽。

㈢、綜上所述，本件被上訴人主張依買賣契約法律關係，並民法第360條之規定，請求上訴人給付201,735元及100年3月10日起至清償日止，按年息5％計算法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。