臺灣高等法院 臺中分院101年度上易字第413號

• 裁判案由: 給付貨款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 103 年 07 月 30 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　101年度上易字第413號
上　訴　人
即被上訴人　弘Ｏ水泥製品股份有限公司
法定代理人　謝Ｏ峰
訴訟代理人　張宗存律師
被 上 訴人
即 上 訴人　向Ｏ營造工程有限公司
法定代理人　鍾Ｏ媚
訴訟代理人　焦培峻
陳右昇
楊漢東律師
複 代 理人　林威廷
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於民國101年8月17日臺灣臺中地方法院101年度中訴字第4號第一審判決提起上訴，經本院於103年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人弘Ｏ水泥製品股份有限公司後開第二項之訴，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人向Ｏ營造工程有限公司應給付上訴人弘Ｏ水泥製品股份有限公司新臺幣肆拾陸萬玖仟陸佰捌拾元，及自民國一百年三月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人向Ｏ營造工程有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由上訴人向Ｏ營造工程有限公司負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、上訴人即被上訴人弘Ｏ水泥製品股份有公司（下稱上訴人弘Ｏ公司）起訴主張：伊於民國（下同）98年10月29日與被上訴人即上訴人向Ｏ營造工程有限公司（下稱上訴人向Ｏ公司）簽訂預拌混凝土採購合約書（下稱系爭合約），出售空軍第四五五戰術戰鬥機聯隊（下稱空軍第四五五聯隊）所屬「971409（老跑道）整建工程」（下稱系爭工程）所用之650PSI 抗彎混凝土予向Ｏ公司，總價新臺幣（下同）1,896萬元（以實作實算計價），伊於98年12月2 日至99年10月25日期間（見原審卷第二宗第178 頁之民事聲請更正狀所載）已陸續交付預拌混凝土完畢，惟向Ｏ公司尚欠尾款46萬9,680 元迄未給付，屢經催討，並於100 年3月4日寄發民雄雙福郵局第17號存證信函催告，向Ｏ公司於同年3月7日亦已收受該存證信函，惟迄今仍未付款。爰依買賣契約之法律關係，請求向Ｏ公司給付前揭欠款及法定遲延利息。聲明：上訴人向Ｏ公司應給付上訴人弘Ｏ公司46萬9,680元，及自100年3月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、經原審為上訴人弘Ｏ公司敗訴之判決，上訴人弘Ｏ公司不服，提起上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，上訴人向Ｏ公司應給付上訴人弘Ｏ公司46萬9,680 元，及自100年3月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。併稱：
（一）系爭合約係買賣契約，並非承攬契約：
系爭合約既已明定為「採購」，且內容為伊提供7,900 立方公尺之650PSI抗彎混凝土，向Ｏ公司則支付價金1,896
萬元（以實作實算計價），是依民法第345條、第348第1
項規定，系爭合約自屬買賣契約。至於系爭合約備註欄第2條係針對買賣標的物即650PSI 抗彎混凝土特定規格、品質之要求所為之約定，並非指伊須提供特定之勞務，因此，縱有上開約款存在，亦不影響系爭合約為買賣契約。而系爭合約備註欄第6 條則係指伊提供之650PSI抗彎混凝土需符合向Ｏ公司與空軍第四五五聯隊間之承攬契約之規範，並非變更系爭合約之性質，蓋伊並非系爭工程之承包商，亦未曾與空軍聯隊簽定承攬契約，伊僅係提供預拌混凝土，並於向Ｏ公司指定之時間將混凝土送至工地，至於鋪築、澆置則非由伊負責，伊之契約義務仍存在於提供混凝土，而非提供無形之勞務。又伊雖另簽署「保證書」，惟此亦係針對「預拌混凝土」之部分而言，伊保證所提供之預拌混凝土均能符合約定之品質，是該保證書之內容仍著重於650PSI抗彎混凝土財產權之移轉，而非一定工作之完成。故向Ｏ公司執此辯稱系爭合約為承攬契約，亦非可採。
（二）伊無告知施工時間之附隨義務：
由「971409（老跑道）整建工程650PSI抗彎混凝土施工計畫書」開宗明義之記載（見鈞院卷第一宗第45頁背面），即可知向Ｏ公司承攬系爭工程，對於650PSI抗彎混凝土之施作具有一定之專業能力，且有專業施工團隊配合（由鈞院卷第一宗第51頁背面起至52頁背面之施工組織圖可知向Ｏ公司關於650PSI抗彎混凝土之分工明確，其中協力廠商昇源工程行即係負責本件混凝土之鋪築；第53頁至54頁背面之「澆置計畫」，亦明列施工材料、施工說明、施工步驟及施工機具等細部內容，其中施工步驟及施工程序更詳細列出混凝土之施作程序，具有高度之專業性；第56頁背面至58頁背面，則是650PSI抗彎混凝土之工程品質管理標準，有關混凝土澆置前、後均有一套品質管理標準，其中包括混凝土的澆置範圍、數量及順序，均由向Ｏ公司以自主檢查之方式管理其施工品質；第58頁背面之自主檢查表中檢查項目亦包括「龜裂檢驗」：深度是否小於3 公分，長度是否小於150 公分），所有施工責任均由向Ｏ公司一肩承擔。因此，混凝土應如何施作自不容伊置喙，伊僅係單純提供特定規格、品質之650PSI抗彎混凝土，並於向Ｏ公司指定之時間將混凝土送至工地，後續之鋪築、澆置並非伊負責，伊自無告知向Ｏ公司應於何時施工之附隨義務，亦無違反告知義務之問題。
（三）伊提供之混凝土並無瑕疵：
兩造於簽訂契約後，已由向Ｏ公司與監造單位聶子文建築師事務所會同進行廠驗，而伊所提供之650PSI抗彎混凝土坍度8cm ，亦經向Ｏ公司所委託之檢驗單位正新公司進行品質檢驗，均屬合格，伊亦已提出混凝土抗彎強度試驗報告為證，足見伊提供之650PSI抗彎混凝土之規格、強度、數量、品質均已達契約約定之標準。若伊提供之650PSI抗彎混凝土配比有問題，混凝土之試驗不可能全部通過，且所鋪築的跑道亦應全部都會有問題，但系爭工程僅有區區27立方公尺部分出現髮裂紋，益徵伊所提供之650PSI抗彎混凝土並無品質上之瑕疵。至於向Ｏ公司辯稱伊提供之預拌混凝土配比有誤云云，惟依伊提出之配比試算表所載可知，2374㎏係依據混凝土配比拌和後之總重量，其中包括水泥380㎏，水160㎏，藥劑3.8㎏，1/2"石456㎏，3/4"石342㎏，3/8"石342㎏，粗砂345㎏，細沙345㎏，伊依上開配比拌和後之混凝土若符合規範，每立方公尺混凝土總重量2374㎏ 係必然附隨之結果，且依據中華民國CNS標準預拌混凝土計量單位基準第2.1 項規定「預拌混凝土交與購方時，以立方公尺為單位」。而伊所交付之交貨單上記載數量亦均以立方公尺作為計量單位。然重量與體積之記載難免有誤差，向Ｏ公司僅以重量與體積相除，以其計算之重量與配比試算表之2374㎏相比，所得數據本有疑義，依此遽認伊所提供之預拌混凝土配比有誤，即非正確。況伊所提供之混凝土是否符合配比要求，應以試驗報告為準，而非以向Ｏ公司自行計算之重量為據，向Ｏ公司逕以其自行計算所得重量，辯稱伊提供之混凝土配比未符合契約約定，顯不足採。
（四）由伊提出之「鋼筋混凝土建築物龜裂理論與實際」（本院卷一，第106至108頁）可知，混凝土產生龜裂之原因有「材料性質」、「施工狀況」、「使用、環境狀況」、「結構、外力」或「其他」等因素，而伊提供之混凝土均經檢驗合格，已如前述，且系爭工程中650PSI抗彎混凝土約8,000立方公尺，但出現髮裂紋之部分僅有27 立方公尺（約佔0.33％），足見髮裂紋之產生並非伊提供之混凝土有瑕疵所致。而應係混凝土之鋪築及澆置不當所致。然此並非由伊負責，故自不可歸責於伊。
（五）又縱退認伊應就髮裂紋之瑕疵負責，但髮裂紋之發生亦僅有27立方公尺，以採購單價每立方公尺2,400 元計算，向Ｏ公司亦僅能扣款64,800元（27×2,400＝64800元），故
向Ｏ公司扣留全部尾款46萬9680元，顯亦無理由。
三、上訴人向Ｏ公司答辯聲明：上訴駁回。併稱：
（一）系爭合約並非買賣契約：
系爭合約備註欄第2條約定，乃於普通650PSI 抗灣混凝土之買賣關係外，附加了需提供依配比規定預拌成品之有形勞務，亦即雙方在原有買賣關係外，更約定了承攬工作物之完成，故弘Ｏ公司辯稱其僅有提供混凝土，而未提供無形勞務，且系爭合約已載明「採購」之文字，足見系爭合約為買賣契約云云，顯屬誤解。
（二）弘Ｏ公司有告知施工時間之附隨義務：
弘Ｏ公司為負責生產製造販賣混凝土之專業廠商，對於其所提供之混凝土之性質、特性、施工要求、時間，均應於提供商品時一併告知，此係弘Ｏ公司之告知義務，原審亦認此告知義務係屬契約之附隨義務，故弘Ｏ公司雖辯稱由上開施工計畫書，即可知伊具有一定之專業能力與專業團隊，故對於應如何施工，其並無置啄之餘地，亦無告知施工時間之義務云云，顯非足取。況弘Ｏ公司之法定代理人於原審亦自承因大氣溫度上升，影響混凝土凝結狀況，其已告知向Ｏ公司應於下午施工等語（見原審卷第一宗第80頁反面），益見弘Ｏ公司確有告知義務。
（三）弘Ｏ公司提供之混凝土與約定之配比（即每立方公尺2374公斤）不符：
弘Ｏ公司以相關試驗報告指稱其所提供之650psi抗彎混凝土之規格、強度、數量及品質均已達契約約定之標準云云，惟原審已認弘Ｏ公司未依債之本旨為給付，且相關試驗報告均為弘Ｏ公司於正式供貨前，由其提供資料後，經伊送交監造單位及業主進行審核，待通過後始得進行供貨。且所有書面資料均顯示弘Ｏ公司應提供特殊配比每立方公尺2,374公斤之650psi 抗彎混凝土，惟弘Ｏ公司所提供之650psi抗彎混凝土卻未按送審資料之配比進行供貨，歷次出貨紀錄，配比雜亂無章，且其所主張每立方公尺2,300
公斤係抗彎混凝土之交付配比標準云云，亦非正確。蓋混凝土之種類依PSI不同分為數種，其中3,000PSI （即一般住宅所用混凝土）才係以每立方公尺2,300 公斤為配比標準。而弘Ｏ公司應交付之650PSI混凝土（即特殊抗彎混凝土），係用於機場跑道之鋪築，安全性與抗彎性均與其他種類混凝土不同，因此其配比標準需經三方進行實驗，確認符合機場跑道規範後，方得使用。伊不否認弘Ｏ公司提供之混凝土品質符合CNS 國家標準，均有合格檢驗報告，惟系爭合約既已約明配比為每立方公尺2,374 公斤，弘Ｏ公司即應給付符合契約本旨即每立方公尺2,473公斤之650PSI 特殊配比抗彎混凝土。惟依弘Ｏ公司歷次出貨單數量計算，其所交付之混凝土配比既不是每立方尺2,374 公斤，亦非每立方2300公斤，顯未符合契約本旨。
（四）又髮裂紋發生之原因有「材料性質」、「施工狀況」、「使用、環境狀況」、「結構、外力」、「其他」等因素，弘Ｏ公司雖以髮裂紋發生之體積僅有27立方公尺為由，主張髮裂紋之瑕疵係混凝土之鋪築及澆置不當所致。惟伊之鋪築方式均相同，倘鋪築方式有所不當，髮裂紋之瑕疵不可能僅發生在局部小體積，因此，鋪築及澆置不當，應非髮裂紋發生之原因，故「施工狀況」之因素應可排除。又倘係「材料性質」及「結構、外力」所致，則發生髮裂紋之體積、範圍應會很大，故該等原因應亦非本件髮裂紋發生之原因。所剩可能之因素為「使用、環境狀況」乙項。然觀之本件發生髮裂紋瑕疵之位置係南頭起降區0K+000~0K+400 ，而此正為伊鋪築工程之始點，對照弘Ｏ公司出貨單所示歷次交貨時間，於中午12時前交貨者有98年12月8
日、99年4月9、11、14、19、29日等共5日，其餘時間（5、7、8、9、10 月）均係中午過後才供貨鋪築，亦無再發生髮裂紋之瑕疵，可見髮裂紋瑕疵之發生與施工時間確有合理之關聯。然弘Ｏ公司既負有告知施工時間之義務，已如上述，惟弘Ｏ公司卻未告知，以致發生髮裂紋瑕疵，因此，弘Ｏ公司自應負不完給付之責。
（五）弘Ｏ公司提供之650PSI混凝土配比與契約約定不符，復未告知混凝土施工時間，致產生髮裂紋，則髮裂紋瑕疵顯可歸責於弘Ｏ公司。且弘Ｏ公司亦簽署「保證書」保證伊承攬空軍聯隊971409（老跑道）整建工程，施工期間一切之施工品質及進度均能按照合約書之所有規定，故弘Ｏ公司自應就髮裂紋之瑕疵負責。然弘Ｏ公司於本件請求之金額46萬9,680 元係保留款，因此，在弘Ｏ公司未提出其所生產之650PSI抗彎混凝土之品質確無瑕疵且符合標準，或髮裂紋瑕疵並非因弘Ｏ公司上開半成品所致之證明之前，伊主張同時履行抗辯權。
四、兩造於原審不爭執事項
（一）兩造於98年10月29日簽訂系爭合約，約定由弘Ｏ公司出售系爭工程所用之650PSI抗彎混凝土予向Ｏ公司，數量7,900 立方公尺，單價2,400元，總價1,896萬元（以實作實算計價），付款辦法為弘Ｏ公司依進度向向Ｏ公司申請估驗，經向Ｏ公司審核通過後付款（見原審卷第一宗第37頁）。
（二）向Ｏ公司迄今尚有46萬9,680 元貨款未給付。弘Ｏ公司於100年3月4日以嘉義民雄雙福郵局第17 號存證信函催告向Ｏ公司給付，向Ｏ公司於100 年3月7日收受該信函（見支付命令卷），並以臺中逢甲郵局第202 號存證信函回覆向Ｏ公司（見原審卷第一宗第71至73頁）。
（三）兩造簽訂系爭合約後，由向Ｏ公司與監造單位會同進行廠驗。另弘Ｏ公司所提供650PSI抗彎混凝土坍度8cm ，亦經向Ｏ公司委託之檢驗單位正新公司進行品質檢驗，均屬合格，有混凝土抗彎強度試驗報告為證（見原審卷第一宗第102至113頁）。
（四）系爭工程依據向Ｏ公司99年11月19日版塊照片所示，於南頭起降區OK＋000～OK＋400版塊各有髮裂紋，PC版塊查驗當天並經向Ｏ公司代表李文欽簽名（見原審卷第一宗第68至70頁）。
（五）向Ｏ公司上網標得系爭工程，並與空軍第四五五聯隊簽訂「空軍第四五五戰術戰鬥機聯隊- 工程採購承攬契約」。依上開工程承攬契約第5條第1項第3 款約定：「乙方（即被上訴人）履約有下列情形之一者，甲方（即空軍第四五五聯隊）得暫停給付價金至情形消滅為止：（2） 履約有瑕疵經書面通知改正而逾期未改正者」。嗣監造單位聶子文建築師事務所於100年7月4日以岑字第00000000000號函向Ｏ公司，內容為「有關貴公司『971409（老跑道）整建工程』100年6月24日再次函陳南頭起降區SC02-SC04 版塊裂紋施工品質缺失乙案，本項施工品質缺失本所已歷次函請依『工程契約圖說』及『整體版塊修護計畫』規定要求改善未果，再次依工程採購契約第5條第1項第3款第2目規定，限期於100年7月20日前完成改善，倘逾期仍未改善，依約暫停給付契約價金至情形消滅為止，並有適用工程採購契約第21條第1項第11款規定」（見原審卷第一宗第64
頁）。
五、本件本訴爭點：
（一）弘Ｏ公司是否已交付混凝土8,154立方公尺？
（二）弘Ｏ公司所為是否依債之本旨為給付？即弘Ｏ公司提供之650psi抗彎混凝土是否有品質上之瑕疵？弘Ｏ公司是否有告知向Ｏ公司應於中午過後施工之義務？
（三）髮裂紋之產生，可否可歸責於弘Ｏ公司？
貳、反訴部分：
一、上訴人向Ｏ公司起訴主張：依據其所提之工程估驗計價單及弘Ｏ公司提出之客戶出貨日報表所示，弘Ｏ公司分別交付之650PSI抗彎混凝土數量為8,090立方公尺、3,000PSI 混凝土數量為64立方公尺。弘Ｏ公司將上開抗彎混凝土以砂石車載運至施作現場頃卸當下，伊基於抗彎混凝土黏稠性較高，立即施工將該抗彎混凝土鋪理整平，故弘Ｏ公司所有運送之抗彎混凝土，伊均用於施作系爭工程現場，並無運送至他處。惟依第7 期工程款計價明細表及空軍第四五五聯隊終止工程契約關係後無爭議部分付款明細表所載，空軍第四五五聯隊審核實作數量結果，650PSI 抗彎混凝土數量僅有7,596立方公尺（依監造單位聶子文建築師事務所人員洪錦鏢100年9月16 日計算所得；送達數量為南頭起降區為3,600立方公尺、北頭起降區3,888立方公尺、P4平台數量為108立方公尺，共計7,596立方公尺），足見弘Ｏ公司於本訴主張其已交付650PSI抗彎混凝土8,090立方公尺，顯有不實。故伊實際應付之總價款應以7596立方公尺計算，即1,835萬2,000元【計算式：（2400元×7,596立方公尺）＋（1900元×64立方公尺）
＝18,352,000元】。此與弘Ｏ公司主張之1,953萬7,600元【計算式：（2400元×8090平方公尺＋121,600元＝19,537,60
0元）】相差118萬5,600 元。扣除伊於本訴尚未給付之金額46萬9,680元後，弘Ｏ公司仍溢領71萬5,920元（計算式：1,185,600－469,680＝715,920 元），則弘Ｏ公司自應返還該部分金額。爰依不當得利法律關係提起反訴，聲明：（一）上訴人弘Ｏ公司應給付上訴人向Ｏ公司71萬5,920 元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、經原審為上訴人向Ｏ公司敗訴之判決，上訴人向Ｏ公司不服，提起上訴。聲明：（一）原判決關於反訴部分廢棄。（二）前項廢棄部分，上訴人弘Ｏ公司應給付上訴人向Ｏ公司71萬5,920 元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。併稱：
（一）依第7 期工程款計價明細表及空軍第四五五聯隊終止工程契約關係後無爭議部分付款明細表所載，空軍第四五五聯隊審核實作數量結果，650PSI抗彎混凝土數量僅有7,596
立方公尺（依監造單位聶子文建築師事務所人員洪錦鏢100年9 月16日計算所得；送達數量為南頭起降區為3,600立方公尺、北頭起降區3,888立方公尺、P4平台數量為108立方公尺，共計7,596 立方公尺），足見弘Ｏ公司主張其已交付650PSI抗彎混凝土8,090立方公尺，顯有不實。
（二）弘Ｏ公司雖辯稱伊所鋪築之抗彎混凝土下方係屬於凹凸不平之級配層，澆置、鋪築混凝土時會有部分混凝土先行填充於級配層縫隙中，因此有誤差云云。惟伊於650PSI抗彎混凝土施工前，應進行級配層壓制至98％，並辦理分段查驗碎石級配層平坦度檢測，依工程契約規定平坦度要求為±0.5 公分，歷次查驗結果經監造單位判讀均合於規範要
求，且經監造單位完成簽證用印後，伊方得進行施工，其目的在於使650PSI抗彎混凝土鋪築時，不因地面有凹凸不平致跑道發生高低超過0.5 公分之瑕疵，此有反訴上證三可證。又650PSI抗彎混凝土施工時，採用區分單元之方式，預先圈圍固定區域進行鋪築，區分單元之設備為30公分厚之鋼構擋土牆，因伊於施工前均需監造單位進行查驗，除平坦度要求為正負0.5 公分，亦即最高處至最低處間隙須在1 公分以內外，尚須維持板塊厚度達30公分以上，伊亦均依規範要求進行施作，此亦有反訴上證四可憑。另伊進行澆置、鋪築混凝土時，係由弘Ｏ公司將650PSI抗彎混凝土運送之澆置點，直接澆置於伊所圈定之單元內，並經光面鋼棒組成之鋪築機及人工修飾進行整平，該施工方式為合約所規定，亦為監造單位所審核認可。故弘Ｏ公司前揭所辯，委非足取。
（三）又弘Ｏ公司另辯稱出貨單上有伊工地人員之簽名，是其交付數量已符合契約約定云云。惟依證人簡坤明於原審之證述，可知弘Ｏ公司供貨時並未逐台確認實際交付數量，而係載貨司機說了算，故該出貨單所載數據實際上既未經由伊之工地主任確認，則該出貨單僅能證明弘Ｏ公司於出貨單所示日期有供貨之行為，但其實際供貨之數量或重量尚非不得事後再行審查。且依供貨司機之專業，都無法以目視方式判斷實際載貨之數量，何況是伊現場之施作人員，且伊現場施工人員之心態亦僅係「將應施作鋪築之範圍全部完成鋪築」，至於出貨單上之數據應係由工地主任確認。因此，弘Ｏ公司之供貨司機在伊工地主任未確認之情形下，仍做供貨之行為，伊事後審查實際供貨之數量或重量，亦屬合理且正當，弘Ｏ公司理應配合為是，而非否認伊有此權利。
（四）又弘Ｏ公司所交付之650PSI抗彎混凝土，每立方公尺之重量應達2,374 公斤，該配比與重量係三方廠驗後核准之供貨標準，任一方均不得私自變更，此亦為弘Ｏ公司協力義務之所在，且弘Ｏ公司亦具狀載稱：「本件弘Ｏ水泥所生產之混凝土均有經過特殊配比並檢驗合格，每立方公尺應以2,374kg計算才對」等語，可見弘Ｏ公司亦自承本件650PSI抗彎混凝土之供貨標準，每立方公尺應以2,374kg計算。因此，倘弘Ｏ公司已交付8,090 立方公尺，則其所交付之重量應為19,205,660公斤（計算式：8,090立方公尺×2
,374公斤）。惟依被上證五所示，弘Ｏ公司出貨淨重部份總計19,061,660公斤，顯與前述應交付之重量不符，是其交付之數量顯有不足。
（五）且弘Ｏ公司交付之重量超過固定地秤重之數值有1,135,630公斤，換算為弘Ｏ公司所主張交貨之數量為493.75 立方公尺。此與弘Ｏ公司所主張出貨之數量與伊主張實際施作體積數量之差距494 立方公尺相符，益徵弘Ｏ公司出貨確有短缺。又弘Ｏ公司交付之重量超過固定地秤重之數值有1,135,630 公斤業經經濟部標準檢驗局認定無法確定其正確性，因此，縱認弘Ｏ公司所交付之650PSI抗彎混凝土超出地秤最大秤量部份，應予計算，亦應命弘Ｏ公司提出上開數值應計入之證據。否則，在弘Ｏ公司未提出證據證明之前，伊主張弘Ｏ公司所交付之650PSI抗彎混凝土之重量為17,926,030公斤（計算式：19,061,660公斤-1,135,630公斤)。再以弘Ｏ公司自承之每立方公尺2,374kg計算，則弘Ｏ公司實際交付之650PSI 抗彎混凝土應係7,551立方公尺【計算式：17,926,030/2374(公斤/立方公尺)】，亦即弘Ｏ公司約有539 立方公尺係虛報。是弘Ｏ公司溢領之金額應為129萬3,600元（計算式：539立方公尺×2400元/立
方公尺）。伊以此金額與弘Ｏ公司於本訴請求之金額為抵銷，則弘Ｏ公司尚溢領82萬8,720元（見本院卷第二宗第14至15頁）。
三、上訴人弘Ｏ公司答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。併稱：
（一）伊所交付650PSI抗彎混凝土之數量為8090立方公尺，並無短少：
１、伊於本訴中提出之出貨日報表已載明99年4、5、7、8 、9、10、11、12月份分別出貨834.5、3387.5、59、88、1753.5、1957、30.5、44立方公尺，合計8154立方公尺（650PSI抗灣混凝土8090立方公尺，另含3000PSI混凝土64立方公尺），而該「出貨日報表」所記載之數量與「預拌混凝土交貨單」之數據相符，而此「預拌混凝土交貨單」均有上訴人派駐工地之員工簽收，此亦為向Ｏ公司於原審所自認。另交貨單上除重量外，亦有體積之記載，可供向Ｏ公司核算交貨之數量，而施工當時向Ｏ公司對於交貨數量並無疑義，估驗時亦未見向Ｏ公司對交貨數量提出異議，則兩造自應受交貨單記載之拘束，而不得再於事後有所爭執。縱向Ｏ公司當初未逐台確認實際數量，亦屬向Ｏ公司內部品管之缺失，與伊無涉，向Ｏ公司不得執此再爭執當初交付之數量有短少。
２、另依上訴人提出之被證三「工程估驗計價單」所載，截至第8期估驗時，伊所運送之650PSI 抗彎混凝土共有8090立方公尺。且該估驗計價單上有向Ｏ公司工地主任「李文欽」之簽名確認，左下方亦有向Ｏ公司之總經理焦培峻之簽名確認（「峻11/22」） ，可見向Ｏ公司在施工過程中已承認650ps i抗彎混凝土給付數量為8090立方公尺。
３、向Ｏ公司於原審爭點整理狀中之不爭執事項，亦記載「原告（即弘Ｏ公司）自系爭合約簽訂後，依約陸續交付混凝土數量8154立方公尺」，顯亦承認伊交付650PSI抗彎混凝土8090立方公尺，3000PSI預拌混凝土64 立方公尺。雖向Ｏ公司嗣後具狀撤銷上開自認，惟伊並不同意其撤回，且向Ｏ公司亦無證據證明其自認與事實不符，是其撤銷自屬無效。又向Ｏ公司嗣復說明上開自認係遭伊「詐欺」所致，惟伊於訴訟進行中並無任何詐欺行為，向Ｏ公司係因應承審法官要求提出爭點整理狀時自行自認650PSI抗彎混凝土交付數量為8090立方公尺，故向Ｏ公司所辯，顯屬無稽。
４、伊就650PSI抗彎混凝土之交貨進度係配合向Ｏ公司之工程進度，每次叫貨之數量均由向Ｏ公司掌控，本次採購650PSI抗彎混凝土共分為8次估驗計價，第8期估驗計價單已明確記載650PSI抗彎混凝土數量為8090立公尺，如伊所交付之混凝土數量有短少，將直接影響工程進度，向Ｏ公司自無不於前7 次估驗中提出異議之道理，且向Ｏ公司在本訴請求給付貨款時亦未提出交貨數量之爭議，係一直到空軍聯隊終止契約結算650PSI抗彎混凝土數量時，向Ｏ公司始以空軍聯隊結算之數量主張伊交貨數量有短少，益徵在系爭合約履約過程，650PSI抗彎混凝土數量確無短差之情形。
５、至於空軍聯隊終止契約，結算數量為7596立方公尺，與伊無關，況此二者乃不同契約關係，計價標準亦不相同，向Ｏ公司自不得以此逕認伊交付之混凝土數量有短少。況向Ｏ公司最初係以空軍聯隊結算之混凝土數量7596立方公尺為請求依據；嗣於臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）101年度重訴第6號中所請求之混凝土數量卻是7973立方公尺，其前後主張數量已有不同。嗣嘉義地院委託成功大學鑑定混凝土已施作之數量，成功大學鑑定報告參酌空軍聯隊與向Ｏ公司於100年4月22日之施工圖會算數量，認定南、北起降區650PSI抗彎混凝土之數量為7970立方公尺。是向Ｏ公司主張伊所交付之650PSI抗彎混凝土數量為7596立方公尺，顯非可採。
（二）依據中華民國CNS標準預拌混凝土計量單位基準第2.1項規定「預拌混凝土交與購方時，以立方公尺為單位」，伊所交付之交貨單上記載數量亦均以立方公尺作為計量單位，然重量與體積之記載難免會有誤差，向Ｏ公司僅以交貨單所載淨重除以該次所交貨之數量，得出該次交貨數量每立方公尺之配比㎏數值，與配比試算表之2374㎏相比，所得數據本有疑義，依此遽認伊所交付之配比數量與契約所定之每立方公尺為2374㎏不符，因而認為伊交付之混凝土數量有短少，即非正確。且縱認向Ｏ公司主張伊所交付混凝土之數量短差494 立方公尺，然短差之數量在換算體積及重量時應會分別顯示不同數據，導致重量與體積有明顯落差，但實際上，依據上開重量與體積之換算結果，與交貨單之記載數量僅有極小之誤差，故交貨單所記載之數量應屬真實可採，而得為本件認定650PSI抗彎混凝土交付數量之憑據。
（三）關於向Ｏ公司質疑伊地磅最大秤重量之問題：
１、向Ｏ公司主張依據伊所提出之「度量衡器檢定合格證書」所示，最大秤重量為50000㎏，比對結果共有235次，集中在99年5、7、8月份，超載次數共有456次，超過固定地秤50000㎏之累計數量有113萬5630㎏，換算體積為493.75立方公（計算式：0000000/2300≒493.75），此與向Ｏ公司主張短少之數量494立方公尺幾乎相同（0000-0000＝494
）云云。惟向Ｏ公司所列上開數據實有誤導之嫌，蓋縱使超過最大秤重量亦僅係準確性有疑義，有誤差值之問題，混凝土並不會憑空消失，豈可能超過最大秤重量的混凝土剛好等於短少的數量？且向Ｏ公司作為計算基礎的2300㎏，僅係伊在原審主張混凝土符合國家CNS 標準，本件伊所生產之混凝土均有經過特殊配比並經檢驗合格，每立方公尺應以2374㎏計算才正確，向Ｏ公司上開計算方式僅係為迎合其主張而為之計算過程，實無可採。又伊係配合向Ｏ公司之施工進度交付650PSI抗彎混凝土，99年5、7、8 月份向Ｏ公司因跑道趕工，混凝土運載量需求較大，因而要求伊改用容量較大的卡車運載，否則伊怎會無故改用大型卡車運送？如今向Ｏ公司卻主張運載數量超過地磅最大秤重量部份均不存在，對伊而言，實非公平。
２、況伊原本載運之混凝土（含車）重量均未超過50000 ㎏，故伊安裝於「嘉義縣民雄鄉○○○○區○○路00號」之固定地秤，向經濟部標準檢驗局申請檢定時，最大秤重量50公噸已足敷使用，但該固定地秤之最大秤重量遠超過50公噸。向Ｏ公司於本訴被上證一所提出之「經濟部標準檢驗局度量衡器檢定合格證書」，係伊委託東穎衡器有限公司辦理檢驗程序，故檢定證書上「廠牌」記載為東穎，「EX-2001」、「F00000000」則為電子顯示器之型號與器號，檢定證書有效期限為1 年。嗣99年起伊改為由「聯瑀科技企業社」代為辦理度量衡檢驗程序，但仍為同一台地秤，顯示器之型號與器號同樣為「EX-2001」、「F00000000」，申請檢定之最大秤重量仍為50公噸（見本院卷第一宗第193 頁反面、本院卷第二宗第29、30頁）。嗣為證明伊所安裝之地秤最大秤重量超過50公噸，伊於103年5月間向經濟部標準檢驗局申請檢驗最大秤重量為60公噸，業經經濟部標準檢驗局檢驗合格，此亦有鑑定合格證書可稽（本院卷二，第31頁）（「LT-200」係指顯示器之型號），由此亦可證明伊之固定地秤最大秤重量至少達到60公噸即60000 公斤，遠大於交貨單歷次交付之重量，故交貨單所記載混凝土重量並無疑義。
參、本院之判斷：
（壹）本訴部分：
一、本件兩造於98年10月29日簽訂之系爭合約為「預拌混凝土『採購』合約書」，且其內容係約定由弘Ｏ公司提供650PSIkg/cm2抗灣混凝土坍度8cm，數量7,900立方公尺；總價1,896 萬元（以實作實算計價）由向Ｏ公司支付等情，此有系爭合約附卷可憑（見原審卷第一宗第36至37頁反面、第55至56頁反面）。依該系爭合約著重於650PSI混凝土所有權之移轉（實則弘Ｏ公司於工程現場交付系爭混凝土後，由向Ｏ公司另轉包之協力廠商即昇源工程行鋪築跑道，此為兩造所不爭），性質上自屬買賣契約。向Ｏ公司雖辯稱：依系爭合約備註欄第2條及第6條觀之，系爭合約應屬承攬契約云云，惟查，系爭合約備註欄第2條約定：「650PSI 抗灣混凝土級配摻料均依聶子文建築師事務所送審通過配比設計表生產」，係指弘Ｏ公司依契約所應提供之650PSI混凝土必需具備特殊規格（依聶子文建築師事務所送審通過配比設計表生產），而弘Ｏ公司提供此特殊規格混凝土之義務，原本即包括於其基於買賣契約所生之義務之中，並非另需完成一定之勞務，又系爭合約備註欄第6 條約明：「關於本合約如有未盡事宜，依據空軍第四五五戰術戰鬥機聯隊971409（老跑道）整建工程之工程合約。（附光碟片壹張）」，僅係系爭合約如未盡事宜，則以空軍第四五五聯隊971409（老跑道）整建工程之工程合約為補充而已，尚無從由此得知系爭合約為承攬契約，故向Ｏ公司以此辯稱爭合約為承攬契約，洵非可採。
二、本件依兩造於98年10月29日簽訂系爭合約，約定由弘Ｏ公司出售系爭工程所用之650PSI抗彎混凝土予向Ｏ公司，數量7,900立方公尺，單價每立方公尺2,400元，總價1896萬元（含稅），以實作實算計價，已見前述。弘Ｏ公司主張：依其提出之客戶出貨日報表所載，伊於98年11、12月及99年4、5、7、8、9、10月分別出貨30.5立方公尺、44 立方公尺、834.5立方公尺、3387.5立方公尺、59 立方公尺、88立方公尺、1753.5立方公尺、1957立方公尺，合計8,154立方公尺（650PSI抗彎混凝土8090立方公尺，另含3000PSI混凝土64立方公尺）等情，業據其提出客戶出貨日報表、預拌混凝土交貨單等件為證（見原審卷第一宗第92至100頁、原審卷第三宗第74頁至第372頁、原審卷第四宗第5至126頁），經核客戶出貨日報表與預拌混凝土交貨單所載相符，且該「預拌混凝土交貨單」上均有向Ｏ公司派駐工地之員工簽收，故弘Ｏ公司主張其已交付650PSI抗彎混凝土之數量為8,090 立方公尺等情，尚非無據（關於向Ｏ公司質疑弘Ｏ公司交貨數量不實部分，另於反訴部分予以論述）。
三、關於髮裂紋瑕疵部分：
（一）弘Ｏ公司業已交付前述之混凝土予向Ｏ公司，已見前述，系爭混凝土由向Ｏ公司另轉包之協力廠商昇源工程行鋪設後，產生27立方公尺部分出現髮裂紋等情，此有被證5、99年11月19日版塊缺失照片所示，於南頭起降區OK＋000～OK＋400版塊各有205cm、328cm、225cm之髮裂紋，ＰＣ版塊查驗當天並有向Ｏ公司代表李文欽簽名可證（見原審卷第一宗第126 頁），此為兩造所不爭，雖向Ｏ公司主張：弘Ｏ公司提供之650PSI抗彎混凝土具有品質上之瑕疵，而產生髮裂紋，經業主扣留款項，伊得行使同時履行抗辯云云，此為弘Ｏ公司所否認，則向Ｏ公司自應就弘Ｏ公司交付之混凝土品質不良之有利於己之事實負舉證責任。經查，弘Ｏ公司提供之650PSI抗彎混凝土，業經向Ｏ公司所委託之檢驗單位正新公司進行品質檢驗，向Ｏ公司、空軍第四五五聯隊及聶子文建築師事務所亦一同會驗，而其檢驗結果均屬合格等情，此有弘Ｏ公司提出之混凝土抗彎強度試驗報告在卷足憑（見原審卷第一宗第102至113頁），復為兩造所不爭執（此於空軍第四五五聯隊函文中，向Ｏ公司之陳情事項亦載明「…均派員會同取樣，並經貴所審查核可之正新試驗室測試抗彎強度均超過設計規範要求，足見本案工程施工品質絕無不良情形。」等情，見原審卷第一宗第116頁反面），是弘Ｏ公司提供之650PSI 抗彎混凝土之規格、強度、數量、品質均已達系爭合約約定之標準，應可認定。況系爭工程中使用650PSI混凝土部分有8,090
立方公尺，但僅有27立方公尺部分出現髮裂紋（約佔0.33％），倘如弘Ｏ公司提供之650PSI抗彎混凝土有品質上之瑕疵，應屬全面性且大範圍的出現髮裂紋，而非僅有局部小範圍出現髮裂紋為是，由此益徵弘Ｏ公司提供之650PSI抗彎混凝土應無品質或配比錯誤之瑕疵。且弘Ｏ公司陳稱：其載運混凝土之方式亦係依向Ｏ公司及聶子文建築師事務所指示，以砂石車載運預拌混凝土至工地，因此亦無在載運過程出現化學變化，影響品質之問題等語，本院衡酌若係載運方式發生品質上問題，亦屬品質整體性之問題，亦當不致於僅上述局部小範圍發生髮裂紋之情，是以運送方式產生品質瑕疵之問題，當亦可予以排除，雖向Ｏ公司否認有指示弘Ｏ公司使用砂石車載運之事實，然觀之弘Ｏ公司載運之時間自98年12月2日至99年10月25日止，交貨數量8090立方公尺，819車次，其載運之期間甚長，車次達819 次之多，如不合於向Ｏ公司所指示載運之規定，向Ｏ公司豈有未曾予以糾正之可能，是向Ｏ公司所辯自非可信。
（二）又按混凝土係一種複合材料，係由水泥、砂、石與水依比例配合，攪拌而成膠狀的建築材，而就其組成之成份均有不同之物理、化學及力學特性，會直接或間接影響到混凝土之特性（詳見弘Ｏ公司之說明，見原審卷第一宗第87頁）。本件弘Ｏ公司既已提供檢驗均符合要求之混凝土，已見前述，則向Ｏ公司所指驗收後之混凝土產生髮裂紋，其涉及多種施工因素，包括施工過程是否確實？於工地現場有無未妥善維護（尤其混凝土澆置後有無特別重視初凝前之養護）？施工的時機（天氣溫度之變化）及技巧（遇天熱時覆蓋帆布或吸水布）等等（參看弘Ｏ公司之說明，見原審卷第一宗第88、89、90頁），不一而足，而系爭混凝土髮裂紋之產生，其肇致原因究係出現何一環節？尚有未明，而參以兩造於訂約時，弘Ｏ公司曾告知向Ｏ公司約定：關於規格、強度、數量、品質由弘Ｏ公司負責，但如因施工不良，或擅自加水，或保養不良等因素，而影響強度時，均由向Ｏ公司負責，此有訂貨契約書附卷可按（見原審卷第一宗第114
頁）。準此而言，本件弘Ｏ公司交付之混凝土均經檢驗符合要求，而系爭混凝土髮裂紋之產生，亦有可能係施工或養護方面發生問題，是向Ｏ公司主張弘Ｏ公司應就系爭混凝土髮裂紋之瑕疵應負責云云，尚屬無據。至於向Ｏ公司抗辯：弘Ｏ公司未告知混凝土施作之時間，未盡告知之附隨義務云云，此為弘Ｏ公司所否認，經查，系爭合約並未約定上訴人於提供650PSI混凝土外，尚需告知該混凝土施作之時間，弘Ｏ公司是否負有此告知之附隨義務，已非無疑，且由「971409（老跑道）整建工程650PSI抗彎混凝土施工計畫書」中之施工組織圖（見本院卷第一宗第51頁反面至52頁反面）可知，系爭工程關於650PSI抗彎混凝土之舖築係由向Ｏ公司之協力廠商昇源工程行負責，是該協力廠商就其所負責之650PSI抗彎混凝土應於中午過鋪設之專業知識應知之甚詳，尤其向Ｏ公司總包系爭工程，為專業之承攬廠商，具有一定之專業知識及施作能力，對於各部分工程事項、施工進度及養護等事務，均有相當之瞭解及掌握，此觀之⑴向Ｏ公司之土木技師林昆德曾於100年10月18日提出「650抗彎混凝土剛性道面髮裂紋陳報書」（見原審卷第一宗第149至152頁）、⑵向Ｏ公司修補方法說明（見原審卷第二宗第202頁），即可明瞭。故本件是否得以混凝土
髮裂紋之產生即指弘Ｏ公司違反告知義務？實有可疑，尤以系爭混凝土髮裂紋之產生原因，究竟屬施工過程、鋪築工法或養護階段發生問題，尚屬未明（已見前述），況且衡諸弘Ｏ公司交貨之期間係自98年12月2日起至
99年10月25日止，期間已跨過四季變化及寒暑之更迭，其間天氣冷熱之變化，均不一定，則向Ｏ公司何能諉諸於弘Ｏ公司未盡告知適合施工之附隨義務，而令弘Ｏ公司負責。雖向Ｏ公司辯稱、依本件髮裂紋產生之區域及施工日誌，可推知應屬弘Ｏ公司最初交付混凝土之階段，其未盡告知混凝土特性之附隨義務云云，然查，髮裂紋產生原因甚多，尤其係發生於施工或養護階段亦有未明，此係向Ｏ公司之推測之詞，尚難採憑，是向Ｏ公司此一主張亦嫌速斷而不足採。
三、本件弘Ｏ公司既已依兩造簽訂系爭合約之債務本旨，交付前揭混凝土之數量，本件雖有局部小範圍之髮裂紋產生，惟尚難認可歸責於弘Ｏ公司事由，雖向Ｏ公司與業主間尚有未完成付款之情，然此係向Ｏ公司與業主間之法律關係，向Ｏ公司自不能援為同時履行之抗辯，拒絕付款。又兩造系爭合約並無約定保留款，而本件系爭合約又係買賣性質，弘Ｏ公司既已依債務之本旨提出給付，而向Ｏ公司亦已完成估驗，此有前述之工程估驗計價單（被證3 ，見原審卷第一宗第61頁），即向Ｏ公司亦自認完成估驗之事實（見原審卷第二宗第103 頁反面），向Ｏ公司自有給付價金之義務。
四、綜上所述，上訴人弘Ｏ公司依買賣契約請求上訴人向Ｏ公司給付46萬9,680元，及自100年3月8日（弘Ｏ公司於100
年3月4日以存證信函催告向Ｏ公司付款，向Ｏ公司於同年3月7日收受，見原法院100年度司促字第15154號案卷第5
、6頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，於法有據，應予准許。原審為上訴人弘Ｏ公司敗訴之判決，尚有未洽，上訴人弘Ｏ公司之上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
（貳）反訴部分：
一、按兩造於98年10月29日簽訂系爭合約，約定由弘Ｏ公司出售系爭工程所用之650PSI抗彎混凝土予向Ｏ公司，數量7,900立方公尺，單價每立方公尺2,400元，總價1896萬元（含稅），以實作實算計價。依弘Ｏ公司提出之客戶出貨日報表所載，弘Ｏ公司於98年11、12月及99年4、5、7、8、9、10月分別出貨30.5、44、834.5、3387.5、59、88、1753.5、1957立方公尺，合計8,154立方公尺（650PSI 抗彎混凝土8090立方公尺，另含3000 PSI混凝土64立方公尺）等情，已於前開本訴部分詳為論述（見前揭本院之判斷：(壹)本訴部分，二、內載）。另依第7 期工程款計價明細表及空軍第四五五聯隊終止雙方工程契約關係無爭議部分付款明細表所載，空軍第四五五聯隊審核實作數量結果，650psi抗彎混凝土數量為7,596 立方公尺（依監造單位聶子文建築師事務所人員洪錦鏢100年9月16日計算所得；送達數量為南頭起降區為3,600立方公尺、北頭起降區3,888立方公尺、P4平台數量為108立方公尺，共計7,596立方公尺）等情，此有原審卷附第7 期工程款計價明細表及空軍第四五五聯隊終止雙方工程契約關係無爭議部分付款明細表可稽（見原審卷第二宗第170至174頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。惟向Ｏ公司主張弘Ｏ公司交付之650PSI抗彎混凝土數量僅有7,596立方公尺，而非8,090立方公尺，弘Ｏ公司交貨數量顯有不足云云，則為弘Ｏ公司所否認，並以前詞置辯。
二、經查：
（一）依弘Ｏ公司於本訴所提出之客戶出貨日報表所示，99年4、5、7、8、9、10、11、12月份分別出貨834.5、3387.5、59、88、1753.5、1957、30.5、44立方公尺，合計8,154立方公尺（650psi抗彎混凝土8090 立方公尺，另含3000psi混凝土64 立方公尺），已如前述，且與交貨單上之數據相符合，且交貨單係經向Ｏ公司方面派員簽收，並非由弘Ｏ公司單方面所製作之文書。復查，證人簡明哲即從79年至100 年底受僱於弘Ｏ公司擔任司機之人於原審時證稱：「（問：你在民國98年的時候，有沒有運送混凝土去嘉義的水上機場？）好像有一趟。」、「（問：水上機場那個工程，總共運送幾次？）好像一次。」、「（提示2009年12月8 日預拌混凝土交貨單，並問：上面記載司機簡明哲，是否你本人？）是。」、「（問：為何同一天、同一出場時間，為何會開二張交貨單？）現在交通處罰超載罰則很重，本次運送的數量是七點五立方公尺，是同一台車，如果按照實際載的重量，以七點五立方公尺計算，就會超過三十一公噸，照交通處罰規定，超過十噸，處罰會加倍，所以當時在運送時，才會開一張五立方公尺及二點五立方公尺交貨單。如果被開單，我就會先拿五立方公尺給他去開罰單。如果拿二點五立方公尺單子給警察，警察會發現與實際情形不符合，所以我拿五立方公尺單子給警察，希望他罰金罰少一點。」、「（問：這二張交貨單，送到現場時，有無交給現場的人簽收？）有。我一次拿二張交貨單給現場的人簽收，我會解釋這台車子是七點五立方公尺，現場的人也都有簽收。」、「（問：你出車之前，你知悉載運的重量是多少嗎？）我車子是可以載三十一噸，我知道重量是因為載完混凝土會到地磅去秤重，小姐會打交貨單給我，我就會知道它的重量。我車子載的重量不一定都是七點五立方公尺，我最多是載到十二立方公尺，最少載到客人要求的零點五立方公尺。零點五立方公尺是一千一百多公斤，不到一千二百公斤，因為一立方公尺大約二點三公噸。」、「（問：你是每次交貨的時候，就拿二張交貨單給水上機場現場人員簽收？）是。我拿二張單子就是要閃避交通處罰取締。」、「（問：你是否送貨每次都交二張交貨單？）一般情形開壹張交貨單，若是老闆怕紅單太多，就會指示開二張交貨單。」、「（問：你是否知悉其他司機也是這樣處理？）在同一時段都是這樣處理。」、「（問：你剛才說二張交貨單給水上機場現場人員簽收，收貨的人是否知道多少數量？）我會跟現場人員說我這台車數量多少，下完貨之後，再由現場人員簽收。」、「（問：依照你講的話，現場人員簽收貨物人員，是依照你的話就簽收了？）他會看我所下貨的數量實際情形，來判斷我跟他講的數據對不對而簽收。」、「（問：現場簽收貨物的人員有沒有實際秤重而簽收？）若有要求我會去地磅，若沒有要求，就現場目測評估。」、「（問：現場簽收貨物人員，有無要求你去地磅？）別的工地會，但水上機場並沒有跟我要求。」等語在卷（見原審卷第四宗第213至214頁），是見弘Ｏ公司委託司機運送預拌混凝土時，確實為規避超載遭罰，均會要求將同一車次之數量分開為兩張，故而有同一時間之交貨單出現兩張交貨單，司機及車號均相同、而數量不一之情形，尚難據此否認交貨單所記載數量之可信度，且交貨數量在未實際磅秤之情形，亦由現場簽收人員目測評估。另證簡明哲又稱：「（問：你將水泥載到目的地，你如何卸下水泥？運送途中有無遺漏水泥？向Ｏ公司如何處理卸下的水泥？）不可能在中途有漏掉水泥，我的車子要載到十立方公尺以上才會漏，我只載七點五立方公尺不會漏，到了現場，我會找現場負責人，我按照他的指示去卸貨」等語在卷（見原審卷第四宗第214 頁反面），亦可證明送貨過程較無可能造成中途掉漏之問題。
（二）又查，證人簡坤明即83年4 月起至今受僱於弘Ｏ公司擔任司機之人於原審時證稱：「（問：你在弘Ｏ水泥擔任司機有無運送混凝土到嘉義水上機場？）有。我記得是在二、三年前，大約是在九十八年。」、「（提示2010年5 月15日混凝土交貨單，並問：上面記載司機簡坤明是否你本人？）是。」、「（問：為何在同一天、同一出場時間，會有二張交貨單？）為了運輸會有超載，我的車子一般載十二立方公尺的貨物，標準是可以載十二立方公尺，我的車斗容量是十八點五立方公尺，若載十二立方公尺大約六分滿左右，後來老闆說不會滿出來可以多載一些，多出來的三立方公尺就超載。會開二張交貨單原因是因為怕交通警察，若交通警察要看，拿標準的十二立方公尺給交通警察看，三立方公尺的就放在車上。」、「（問：這二張交貨單是同一車嗎？）是同一車。」、「（問：問：你到現場之後，這二張交貨單都有交給現場的人員簽收嗎？證人答有。」、「（問：你有跟現場人員說數量是多少嗎？）有，且他們也有問。」、「（問：二張交貨單是否同時交給現場人員？）是。」、「（問：為了逃避交通處罰開二張交貨單，簽收的人員是否知道？）知道。而且他們也有問。」等語在卷（見原審卷第四宗第215頁至第217頁反面），核與證人簡明哲所述大致相符，益見弘Ｏ公司於運送本件契約約定之預拌混凝土時，確實因為規避超載遭罰，而有要求所屬司機將同一車次之數量分開為兩張，故而有同一時間之交貨單出現兩張交貨單，司機及車號均相同、而數量不一之情形，尚難據此否認交貨單記載所記載數量之可信度，且對於交貨時，現場簽收人員均會與其確認數量。而將原本之一張交貨單分為二張交貨，固係弘Ｏ公司所屬司機為逃避交通處罰時所使用之方法，然交貨單事項尚須向Ｏ公司方面之人員簽名確認，自難認為該等分別開立之交貨單之係非法取得，而該等分別開立之二張文書，若合計數量既與實際載運數量相符，本院自得採認事實之依據。又證人簡坤明證稱：「（問：出車之前，你知悉載運的重量是多少嗎？）我沒有看，顯示重量是在我們樓上的調度小姐她會知道實際重量，而且是她負責派車的小姐。」（見原審卷第四宗第215 頁至第216 頁）、「（問：你出車時，有過磅？有無紀錄？）有。過磅後小姐拿單子給我。）、「（問：你將水泥載到目的地，你如何卸下水泥？運送途中有無遺漏水泥？向Ｏ公司如何處理卸下的水泥？）載到目的地我依照現場人員指示下料，運送過程水泥不會遺漏，因為運送過程的水泥比較乾，比較不會溢出來。現場有工人，我們卸下來，他們就盡快把它舖平。」（見原審卷第四宗第217 頁反面）等語，是依照證人所述，弘Ｏ公司出貨時，係有進行過磅，過磅後，再將重量填載於交貨單上，再交由司機運送，運送過程亦未造成遺漏之情形。此與證人簡明哲所述亦屬相符。
（三）向Ｏ公司另辯稱：弘Ｏ公司交付之650PSI抗彎混凝土數量僅有7,596立方公尺，而非8,090立方公尺云云，此為弘Ｏ公司所否認，經查，向Ｏ公司之第7 期工程款計價明細表及空軍第四五五聯隊終止雙方工程契約關係無爭議部分付款明細表所載，空軍第四五五聯隊審核實作數量結果，650psi抗彎混凝土數量為7,596 立方公尺（依監造單位聶子文建築師事務所人員洪錦鏢100年9月16日計算所得；送達數量為南頭起降區為3,600 立方公尺、北頭起降區3,888立方公尺、P4平台數量為108立方公尺，共計7,596 立方公尺）等情，已見前述，固係屬實，惟系爭合約與上訴人及空軍第四五五聯隊間之承攬契約為兩獨立之契約，且計算方式不同（兩造係依交付貨品數量，實作實算。空軍第四五五聯隊與向Ｏ公司間係依原有之契約圖說為基礎，計算南、北兩頭起降區所鋪築之抗彎混凝土之體積，即長度、寬度及厚度相乘之數據，其餘不在契約範圍內，均不納入計算之基礎）。本件兩造合約所約定之工程總計雖約定為1,896萬0,000元（含稅），但仍以實作實算，已如前述，此與向Ｏ公司及空軍第四五五聯隊間之契約約定方式（詳如工程採購承攬契約書第五條）顯有不同，此可參照空軍第四五五聯隊並未依照弘Ｏ公司所提出之出貨單作為計算基礎可知。況且向Ｏ公司於嘉義地院101年度重訴字第6號對空軍第四五五聯隊起訴給付工程款事件，經鑑定結果認定650psi抗彎混凝土數量為7970立方公尺，即南頭起降區為3753立方公尺（已扣除27立方公尺之髮裂紋部分，故實際施作數量為3780立方公尺）、北頭起降區為4082立方公尺、Ｐ4平台108立方公尺，故總施作數量為7970立方公尺（即3780＋4082＋108＝7970 立方公尺），此有該鑑定報告附卷可參（見本院卷第一宗第142頁反面至144頁），此鑑定數量亦與上開監造單位所計算之數量不同，堪認此係計算之基礎不同所致。準此，依上開各項數據，包括弘Ｏ公司已交付之數量、監造單位計算之數量及另案訴訟中鑑定之數量均有不同之計算基礎而得相異之數據（尤其後二者，與本件系爭合約計算方式不同）以觀，向Ｏ公司自不應援引空軍第四五五聯隊審核實作數量作為認定弘Ｏ公司交付數量之依據，是向Ｏ公司此部分所辯，亦不足採。
（四）向Ｏ公司主張：弘Ｏ公司所交付之650PSI抗彎混凝土，每立方公尺之重量應達2,374 公斤，倘弘Ｏ公司已交付8,090立方公尺，則其所交付之重量應為19,205,660 公斤，惟依被上證五所示，弘Ｏ公司出貨淨重部份總計19,061,660公斤，顯與前述應交付之重量不符，是其交付之數量顯有不足云云，此為弘Ｏ公司所否認，經查，依據中華民國CNS標準預拌混凝土計量單位基準第2.1項規定「預拌混凝土交與購方時，以立方公尺為單位」，弘Ｏ公司所交付之交貨單上記載數量亦均以立方公尺作為計量單位，然重量與體積之計算或換算，因涉及計算之基礎或換算之標準，有時難免會有誤差值，向Ｏ公司僅以交貨單所載淨重除以該次所交貨之數量，得出該次交貨數量每立方公尺之配比㎏數值，與配比試算表之2374㎏相比，所得數據本有疑義，依此遽認弘Ｏ公司所交付之配比數量與契約所定之每立方公尺為2374㎏不符，因而認為弘Ｏ公司交付之混凝土數量有短少，即非正確。況依據上開重量與體積之換算結果，與交貨單之記載數量僅有極小之誤差，故交貨單所記載之數量應屬真實可採，而得為本件認定650PSI抗彎混凝土交付數量之憑據。是向Ｏ公司此部分之主張自非可取。
（五）向Ｏ公司復主張：弘Ｏ公司交付之重量超過固定地秤重之數值有1,135,630 公斤，換算為弘Ｏ公司所主張交貨之數量為493.75立方公尺。此與弘Ｏ公司所主張出貨之數量與伊主張實際施作體積數量之差距494 立方公尺相符，益徵弘Ｏ公司出貨確有短缺，又弘Ｏ公司交付之重量超過固定地秤重之數值有1,135,630 公斤業經經濟部標準檢驗局認定無法確定其正確性云云，此為弘Ｏ公司所否認，惟查，向Ｏ公司作為計算基礎的2300㎏，僅係伊在原審主張混凝土符合國家CNS 標準，本件伊所生產之混凝土均有經過特殊配比並經檢驗合格，每立方公尺應以2374㎏計算才正確，向Ｏ公司上開計算方式僅係為迎合其主張而為之計算過程，實無可採。弘Ｏ公司陳稱：其原本載運之混凝土（含車）重量均未超過50000 ㎏，故安裝於「嘉義縣民雄鄉○○○○區○○路00號」之固定地秤，向經濟部標準檢驗局申請檢定時，最大秤重量50公噸已足敷使用，但該固定地秤之最大秤重量遠超過50公噸，向Ｏ公司於本訴被上證一所提出之「經濟部標準檢驗局度量衡器檢定合格證書」（見本院卷第一宗第193 頁反面），係伊委託東穎衡器有限公司辦理檢驗程序，故檢定證書上「廠牌」記載為東穎，「EX-2001
」、「F00000000 」則為電子顯示器之型號與器號，檢定證書有效期限為1 年，嗣99年起弘Ｏ公司改為由「聯瑀科技企業社」代為辦理度量衡檢驗程序，但仍為同一台地秤，顯示器之型號與器號同樣為「EX-2001」、「F00000000」，申請檢定之最大秤重量仍為50公噸等情，業據其提出經濟部標準檢驗局度量衡器檢定合格證書2
件為證（見本院卷第二宗第29、30頁），而弘Ｏ公司嗣後為證明其所安裝之地秤最大秤重量超過50公噸，於103年5月間向經濟部標準檢驗局申請檢驗最大秤重量為60公噸，業經經濟部標準檢驗局檢驗合格，此亦有鑑定合格證書可稽（見本院卷第二宗第31頁）（「LT-200」係指顯示器之型號），由此亦可證明弘Ｏ公司之固定地秤最大秤重量至少達到60公噸即60000 公斤，遠大於交貨單歷次交付之重量，故交貨單所記載混凝土重量並無疑義。故向Ｏ公司此部分之主張尚非可採。況向Ｏ公司於原審以102年12月26日民事爭點整理狀第2頁之不爭執事項㈢已記載：「原告（即弘Ｏ公司）自系爭合約簽訂後，依約陸續交付混凝土數量8,154立方公尺」之事實（
見原審卷第二宗第103 頁反面），即包含650PSI抗彎混凝土8090立方公尺，另含3000PSI 混凝土64立方公尺，已可認定向Ｏ公司已就650PSI抗彎混凝土交付數量已為自認，雖向Ｏ公司事後主張撤銷自認，然為弘Ｏ公司不同意，且向Ｏ公司亦無證據證明其自認與事實不符，自不得任意撤銷自認，本院自得據此自認採為認定事實之基礎。
（六）綜上所述，上訴人弘Ｏ公司依兩造契約之約定，就其受領之金額部分，於法有據，上訴人向Ｏ公司既無法僅憑監造單位聶子文建築師事務所人員洪錦鏢於100年9月16日計算所得數量為直接依據，並逕以該數據為基礎，計算出其溢領數量，而依據不當得利之法律關係請求上訴人弘Ｏ公司返還溢領金額，上訴人向Ｏ公司之請求，即非有據，從而，上訴人向Ｏ公司提起反訴請求上訴人弘Ｏ公司給付71 萬5,920元，及自反訴狀繕本送達上訴人弘Ｏ公司翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。原審據此為上訴人向Ｏ公司敗訴判決，於法並無不合。上訴人向Ｏ公司之上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。（參）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴人弘Ｏ公司之上訴為有理由，上訴人向Ｏ公司之上訴無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78
條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 30 日民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧
法 官 張國華
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 詹雅婷

中 華 民 國 103 年 7 月 30 日