臺灣高等法院 臺中分院101年度勞上字第17號

• 裁判案由: 確認僱傭關係存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 101 年 10 月 11 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 101年度勞上字第17號上　訴　人　陳盈秀即新原味商行
訴訟代理人　廖健智律師
複代理人　　許宜嫺律師
複代理人　　邱鑫瑜
被上訴人　　伍德容
號
訴訟代理人　鄭晃奇律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國
101年6月25日臺灣苗栗地方法院100年度勞訴字第11號第一審判
決提起上訴，本院於101年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：緣被上訴人自民國(下同)100年6月13日起受僱於上訴人，在上訴人設於苗栗市○○路五九九號經營之「皇品牛排」西餐廳（下簡稱苗栗市皇品牛排店）擔任員工，月薪為新臺幣（下同）25,000元。然被上訴人於
100年7月28日前往工作地點上班時，上訴人在未預告前，突然交付被上訴人書面解雇通知，並以營運虧損為由，解雇被上訴人，被上訴人認該解雇行為不合法，而提出勞資協調之聲請，然兩造除就100年7月27日前之薪資給付達成協議外，對於兩造間僱傭關係是否終止（下簡稱系爭僱傭關係或勞動契約），互有爭執，故有提起確認系爭僱傭關係存在之必要性。又按勞動基準法（下簡稱勞基法）第11條雖規定雇主得以虧損為由與勞工終止僱傭契約，然其程序必須先經預告，非得隨時終止，且虧損須達於「裁員之必要」程度。然上訴人未先向被上訴人預告，即於100年7月28日被上訴人上班時，突然終止勞動契約，自不生終止效力。又上訴人並未舉證營業虧損之事實，亦難以認定上訴人有終止契約之合法事由存在。又按債權人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，受雇人無須補服勞務，自得請求報酬，最高法院92度臺上字第1979號民事判決意旨甚明。查上訴人終止僱傭契約並不合法，是兩造間之僱傭契約自仍存在。而被上訴人於100年7月28日上班之時，遭受上訴人拒絕。其後於勞資調解程序時，被上訴人亦請求上訴人回復被上訴人原有之工作權，然遭上訴人拒絕，足證上訴人已預示拒絕受領被上訴人提供勞務之意思，且被上訴人已將準備提供勞務之情事通知上訴人以代勞務給付。是上訴人應自100年7月28日拒絕被上訴人復職之日起，負受領遲延之責任，而被上訴人並無補服勞務之義務，且仍得請求報酬。又上訴人所提「皇品鐵板燒」損益表及分類帳「新原味商行」損益表、皇品牛排分類帳，均未經會計師簽認之正式會計文件，故被上訴人否認其真正。又上訴人所提「新原味商行」98、99、100年度營利事業所得稅結算申報書三紙，自行依法調
整後金額，「純益率」科目分別為1.49%、2.55%、0.53% ，表示營業仍有盈餘。再者，上訴人自99年10月14日起即於
1111人力銀行網站刊登職缺招聘人才迄今，且持續有「新增職缺」、「關閉職缺」、「開啟職缺」之變動狀態。又上開營利事業所得稅結算申報書，其99年度之薪資支出為2,584,752元，100年度暴增為4,741,798元，足證上訴人在100年度有大量之人力需求，而增聘近一倍之員工，並無「裁員之必要」，自不得以虧損為由終止系爭僱傭關係等詞。並求為判決駁回對造之上訴。
二、上訴人則以：按勞基法第11條第2款規定；非有虧損或業務
緊縮時，雇主不得預告勞工終止勞動契約。該條條文所謂『虧損』，乃指收入不敷支出而言；又所謂『業務緊縮』，則包括縮小範圍、減少生產能量，撤裁銷售門市等皆屬之。查上訴人係依勞基法第11條第2款「虧損」之事由，以終止系
爭勞動契約，然原判決卻誤以「業務緊縮」等事由，終止系爭勞動契約，實屬誤認。再查，從上訴人所經營之「皇品牛排」苗栗家樂福店之營業狀況以觀，其自100年5月14日開幕至同年9月底結束營業，每月之營收均呈現虧損狀態，營運
期間總計虧損新台幣(下同)286,892元，有「皇品牛排」之
分類帳及損益表可稽。再者，依「新原味商行」之整體經營狀況判斷，新原味商行近三年度（98年度-100年度）之營利事業所得稅結算申報書及資產負債表可知，其中98年度營利事業所得稅結算申報書「損益科目」「營業淨利」僅新台幣16,612元，99年度營利事業所得稅結算申報書「損益科目」項目「營業淨利」為-3,149,067元，100年度同項目「營業
淨利」為-4,466,521元，均顯示新原味商行近兩年來經營確實呈現鉅額虧損狀態，收入不敷支出。又被上訴人稱上開營利事業所得稅結算申報書有關上訴人之營業狀況應以「自行依法調整後金額」所顯示之營業淨利及純益率為準云云。惟查，所謂自行調整，乃指在辦理營利事業所得申報時，將帳載金額與稅法規定不一致之處，依照稅法規定在營所稅申報書上自行予以調整。然此乃因僅依稅法規定，並無法允當表達營利事業真實情況，是以企業經營之真實狀況應以「帳載結算金額」一欄所載者為準。又上訴人與全球華人有限公司簽定刊載廣告契約，該契約必須簽約一年期間，是以此一年期間，縱使上訴人實質上無職缺之需求，仍會不定期更新職缺，一來擅用已支出之廣告成本，二來可藉由「1111人力銀行」之高度點閱率，增加商店之曝光率，此乃企業常見之行銷手法。惟苗栗市皇品牛排店自100年7月28日與被上訴人解除僱傭契約後，迄今均未另外招聘新職員，是以自被上訴人解職後，上訴人實未招聘新職員，斷不得以其於人力銀行有刊載職缺，即謂其實際有人力需求。又勞基法第11條第2款
僅規定事業有虧損，即得合法終止與勞工之勞動契約，並未課以雇主必須其他部門無適當工作安置勞工時，始得終止勞動契約之義務，準此上訴人終止系爭僱傭關係，於法有據等語，資為抗辯。並求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、法官協議兩造爭點整理（見本審卷第57頁及其反頁）：
一、兩造不爭執事項：
㈠、伍德容自100年6月13日起受僱於陳盈秀即新原味商行設於苗栗市○○路五九九號之皇品牛排西餐廳任職，月薪為2萬5000元。
㈡、伍德容自100年7月13日至同年7月27日請病假，共計14天。
㈢、陳盈秀即新原味商行於100年7月28日以書面方式通知（本院審理卷第8頁），以營運虧損為理由，終止兩造之僱傭契約
（但伍德容並不同意陳盈秀即新原味商行終止僱傭契約）。㈣、原證4之調解紀錄係屬真正。
㈤、陳盈秀即新原味商行業已給付伍德容迄自民國100年7月27日之全部薪資。
㈥、伍德容並未受領陳盈秀即新原味商行主張之資遣費1,000元
。
㈦、新原味商行之本體並未歇業，目前仍有3 家店面營運中，地點分別位於苗栗縣苗栗市○○路家樂福店、臺中市○○路家樂福店、臺中市○○路家樂福店，營運項目為鐵板燒。
㈧、新原味商行設於苗栗縣苗栗市家樂福量販店之皇品牛排店面，業已於100 年10月8 日頂讓予友誠商行。
㈨、新原味商行歷來之工商登記均係陳盈秀即新原味商行獨資。㈩、伍德容並未接受鐵板燒之廚師訓練（但伍德容是否足以勝任學徒職務，兩造有所爭執）。
、陳盈秀即新原味商行所提出之廠商合約書、租賃商務條款約定書、打卡表、相片形式上係屬真正；伍德容所提出之陳盈秀即新原味商行刊載於人力銀行上之公司簡介影本形式上係屬真正。
、陳盈秀即新原味商行於101年3月12日所提出之答辯書內被保險人名冊形式上不爭執。
、伍德容於陳盈秀即新原味商行處任職時，陳盈秀即新原味商行在家樂福苗栗店皇品牛排攤位，共僱用3名員工，其中伍
德容為內場員工，月薪2萬5000元，另一名內場員工為店長
，其餘1名為工讀生，並擔任外場。
二、兩造爭執事項：
㈠、兩造間僱傭關係是否存在？
㈡、新原味商行是否屬於虧損狀態？
參、得心證之理由：
一、查上訴人新原味商行工商登記為獨資。又被上訴人自100年6月13日起受僱於上訴人新原味商行設於苗栗市○○路五九九號之皇品牛排西餐廳任職，月薪為2萬5000元。又上訴人於
100年7月28日以營運虧損為理由，書面通知被上訴人，終止兩造間系爭僱傭契約，嗣經苗栗縣勞資關係協會調解未果等情，為兩造所不爭執，並有終止系爭僱傭契約通知書、上訴人營業登記資料、勞資爭議調解紀錄各在卷可稽（見原審卷第8、9頁；本審卷第69頁），自屬實在。
二、又被上訴人主張上訴人於上開時地，以勞基法第11條第2款
虧損為由，終止系爭僱傭關係，乃不合法，即兩造間系爭僱傭關係仍存在等情，然為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件首應審究者，厥為兩造間僱傭關係是否存在？茲分述如下：
㈠按勞動基準法第11條第1款規定：「非有虧損或業務緊縮時
，雇主不得預告勞工終止勞動契約」。又勞動基準法第十一條第二款規定，「虧損」時雇主得片面終止勞動契約，係基於企業營運上之需求與勞工權益間所作之調和，企業是否虧損，雇主得否以此原因片面終止與受僱人間之僱傭契約，當以企業【整體】之營運、經營能力為準，而非以個別部門或是區分個別營業項目之經營狀態為斷（最高法院95年度台上字第2716號判決參照）。
㈡查上訴人名下有三家店面營運中，地點分別位於苗栗縣苗栗市○○路家樂福店、臺中市○○路家樂福店、臺中市○○路家樂福店，營運項目為鐵板燒，其中除設於苗栗縣苗栗市家樂福量販店之皇品牛排店面，於100年10月8日頂讓予友誠商行外，其餘二家仍在營業，為上訴人所不爭執（見上開不爭執事項第㈦、㈧項），即以上訴人企業整體之營運、經營能力觀之，其中苗栗市皇品牛排店個別部分，雖已頂讓他人，然其餘臺中市○○路家樂福店、臺中市○○路家樂福店等二家店面，仍在營業。
㈢又據全球華人股份有限公司函文所附上訴人刊登職缺資料以觀：上訴人自99年10月14日起，迄100年12月9日間（即解雇被上訴人前後期間），向全球華人股份有限公司表示上訴人所經營之各店有各項人力需求之訊息，迄至100年10月17日
仍有提供全球華人股份有限公司職缺訊息，其中臺中店之廚師、鐵板燒助手、學徒於99年10月14日有【新增職缺】。又迄至100年9月2日，臺中店之廚師、鐵板燒助手仍呈【開啟
職缺狀態】，即未關閉臺中店之廚師、鐵板燒助手、學徒、工謮生之職缺需求，有全球華人股份有限公司函文及所附資料在卷可參（見原審卷第113-115頁）。足見上訴人於100年7月28日表示終止兩造勞動契約前後，始終有廚師、鐵板燒
助手、學徒、工謮生之需求。再據上訴人之徵才廣告以觀（見原審卷第103、104頁），上訴人所徵求之職缺，其【學經歷】均載明【不拘】，則被上訴人至少能勝任學徒、工謮生職務，並符合上訴人徵才廣告之任職條件。準此，上訴人既有其他職缺得以安置被上訴人，自難逕以虧損為由，片面解雇被上訴人。
㈣又上訴人雖抗辯上訴人營業已呈虧狀態云云並提出「皇品鐵板燒」損益表及分類帳、「新原味商行」損益表、皇品牛排分類帳為憑（見本審卷第28-40頁）。然查上開私文書，乃
上訴人片面製作，被上訴人既否認其真正，自不足採。又上訴人所提新原味商行近三年度（98年度-100年度）之營利事業所得稅結算申報書及資產負債表（見本審卷第46-48頁）
，並抗辯：其中98年度營利事業所得稅結算申報書「損益科目」「營業淨利」僅新台幣16,612元，99年度營利事業所得稅結算申報書「損益科目」項目「營業淨利」為-3,149,067元，100年度同項目「營業淨利」為-4,466,521元，均顯示
新原味商行近兩年來經營確實呈現鉅額虧損狀態，收入不敷支出云云，然按營利事業所得稅查核準則第1條規定：「本
準則依所得稅法第八十條第五項規定訂定之」。同準則第2
條第1、2項規定：「營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法、所得基本稅額條例及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令規定辦理」；「營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、廢止前促進產業升級條例、廢止前促進產業升級條例施行細則、產業創新條例、營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則、適用所得稅協定查核準則、營利事業適用所得稅法第二十四條之四計算營利事業所得額實施辦法、營利事業對關係人負債之利息支出不得列為費用或損失查核辦法、本準則及有關法令規定未符者，應於申報書內自行調整之」。申言之，辦理所得稅結算申報時，如有與上開準則及有關法令規定不符者，應於申報書內自行調整之。雖新原味商行98年度營利事業所得稅結算申報書「損益科目」「營業淨利」僅新台幣16,612元，99年度營利事業所得稅結算申報書「損益科目」項目「營業淨利」為-3,149,067元，100年度同項目「營
業淨利」為-4,466,521元，然因與上開準則及有關法令規定不符，而上訴人於申報書內「自行依法調整後金額」欄調整後，98年度營利事業所得稅結算申報書「損益科目」「營業淨利」變更為234,779元，99年度營利事業所得稅結算申報
書「損益科目」項目「營業淨利」變為475,052元，100年度同項目「營業淨利」變為163,407元。且「純益率」科目分
別為1.49%、2.55%、0.53%，足證上訴人營業仍有盈餘，是
上訴人所辯其營業已呈虧損狀態云云，顯不足取。
三、綜上，上訴人既未能舉證證明其營業已達勞基法第11條第2
款方虧損程度。是上訴人逕片面終止系爭僱傭關係，顯不合法，即兩造間系爭僱傭關係仍存在。又按債權人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，受雇人無須補服勞務，自得請求報酬（最高法院92度臺上字第1979號民事判決意旨參照）。查上訴人終止僱傭契約並不合法，是兩造間之僱傭契約自仍存在。而被上訴人於100
年7月28日上班之時，遭受上訴人拒絕。其後於勞資調解程
序時，被上訴人亦請求上訴人回復被上訴人原有之工作權，然遭上訴人拒絕。足證上訴人已預示拒絕受領被上訴人提供勞務之意思，且被上訴人已將準備提供勞務之情事通知上訴人以代勞務給付。是上訴人應自100年7 月28日拒絕被上訴
人復職之日起，負受領遲延之責任，而被上訴人並無補服勞務之義務，且仍得按月請求報酬25,000元。
肆、綜上所述，本件被上訴人主張本於兩造間勞動契約所生之法律關係，請求確認兩造間之僱傭關係存在。及上訴人應自民國一百年七月二十八日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人貳萬伍仟元，均為可採，上訴人所辯，均無可取。是則原審判如被上訴人之請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 11 日民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 胡景彬
法 官 陳繼先
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蘇昭文
中 華 民 國 101 年 10 月 11 日