臺灣高等法院 臺中分院101年度建上字第1號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　101年度建上字第1號

上訴人

行政院農業委員會林務局東勢林區管理處

法定代理人

李炎壽

訴訟代理人

吳梓生律師

複代理人

鄭志誠律師

上訴人

建昌營造股份有限公司

法定代理人

陳榮贊

訴訟代理人

李志澄律師

上列當事人間請求損害賠償、給付工程款等事件，上訴人對於民國100年10月26日臺灣臺中地方法院95年度重訴字第550號、97年度建字第44號第一審所為合併判決提起上訴，本院於民國101年10月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

壹、上訴人行政院農業委員會林務局東勢林區管理處（下稱東勢林管處）之法定代理人已於民國（下同）101年8月21日變更為李炎壽，並據聲明承受訴訟（見本院卷㈠284-285、304、305頁），核無不合，應予准許。

貳、按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論。命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判，民事訴訟法第205條第1項、第2項定有明文。查東勢林管處自任原告，以上訴人建昌營造股份有限公司（下稱建昌公司）為被告，起訴請求損害賠償，由原法院以95年度重訴字第550號事件受理；又建昌公司自任原告，以東勢林管處為被告，起訴請求給付工程款等，由原法院以97年度建字第44號事件受理；兩造就上開二訴訟，均係因後述系爭大、小製材廠工程合約所生糾紛而提起，其訴訟標的相牽連，原審就該二件訴訟命合併辯論及合併裁判，核與同法第205條規定，並無不合。

參、惟查，建昌公司上開於第一審提起之訴，係以本訴方式提起，尚非於原法院95年度重訴字第550號事件中提起反訴，原審誤為適用反訴程序而駁回建昌公司於第一審提起之訴，諭知「被告之反訴及其假執行之聲明均駁回」，即有未合，惟該程序之瑕疵尚非重大，亦不影響本件第二審程序之進行及兩造之審級利益，爰由本院逕將原判決關於「本訴」及「反訴」之文字，分別更正為東勢林管處之訴及建昌公司之訴，關於「原告」，更正為東勢林管處，關於「被告」，更正為建昌公司，並於本判決主文第七項就原判決主文為相關之更正，併此敘明。

肆、建昌公司於原審聲請對訴外人友邦產物保險股份有限公司（原為中央產物保險股份有限公司，嗣改為友邦產物保險股份有限公司，98年11月23日更名為美亞產物保險股份有限公司【見原審95重訴字第550號，下稱重訴字卷㈢65頁】，以下仍稱友邦產險）為告知訴訟（見重訴字卷㈡117頁）。惟查，東勢林管處已另案對友邦產險訴請給付保險金，業經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）97年度保險字第6號判決確定，本件已無對友邦產險為告知訴訟之必要，亦經兩造於本院陳明（見本院卷㈠90頁），是本件即毋庸對友邦產險為訴訟之告知，附此敘明。

乙、實體方面：

壹、東勢林管處起訴部分：

一、東勢林管處主張：

(一)東勢林管處於94年11月間委請建昌公司承攬施作東勢林管處所有之東勢舊製材廠區內「東勢林業文化園區大製材廠整修及其相關機電工程」（下稱大製材廠工程）、「東勢林業文化園區木藝木作工坊新建工程」（下稱小製材廠工程），並各簽訂工程合約。惟大、小製材廠（以下合稱製材廠）工程（合稱系爭工程）在未經驗收、移交前，於95年5月13日凌晨發生火災，致建物及其設施付之一炬。建昌公司依系爭工程合約第9條第3項、第4項之約定，應隨時注意工地安全、火災防範及善盡保管人之義務，惟本件火災可能發生原因為施工場所工人隨意丟棄菸蒂造成悶燒，建昌公司未善盡前揭契約義務，致東勢林管處受有：㈠製材廠紅檜樓地板（屬東勢林管處固有財產）損失71,655,653元。㈡因製材廠被焚燬而損失之觀光收入29,666,000元（每年淨利2,966, 600元，以10年計）。㈢災後清理廢料設備費用4,722,684元：東勢林管處委託訴外人薛琴建築師事務所執行拆除清理，全部費用為8,722,684元，扣除臺中地院97年度保險字第6號判決：保險人友邦產險應理賠東勢林管處拆除清理費用400萬元後，尚餘4,722,684元。以上㈠、㈡、㈢之三項損失，合計為106,044,337元（71,655,653＋29,666,000＋4,722,684＝106,044,337）。再扣除東勢林管處就固有財產部分已領得臺灣產物保險股份有限公司（下稱臺灣產險）火災保險給付之保險金28,350,130元，東勢林管處得請求建昌公司賠償之金額為77,694,207元（106,044,337－28,350,130＝77,694,207）。另依臺灣省建築師公會鑑定結果結算，東勢林管處應給付建昌公司而尚未給付之製材廠工程款價值計為15,664,934元，經建昌公司主張抵銷，故東勢林管處得請求建昌公司賠償損害之金額為62,029,273元（77,694,207元－15,664,934＝62,029,273）。

(二)對原判決認定東勢林管處得請求之金額62,029,273元應再扣除友邦產險就鄰近財物險所理賠之固有財產損失200萬元部分，不再爭執，則其得請求建昌公司損害賠償之全部金額應為60,029,273元（62,029,273－2,000,000＝60,029,273），是建昌公司除原判決所命給付52,965,509元本息外，應再給付東勢林管處7,063,764元本息。爰依民法第227條規定之不完全給付損害賠償請求權、及同法第184條第1項前段之侵權行為損害賠償請求權，請求擇一判決建昌公司應給付東勢林管處60,029,273元及自96年1月23日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。（東勢林管處於原審係請求建昌公司給付62,029,273元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。經原審判決命建昌公司給付52,965,509元，及自96年1月23日起之法定遲延利息，駁回其餘之訴，東勢林管處就敗訴部分，僅就其中7,063,764元本息部分聲明不服，就其餘200萬元部分本息敗訴部分，未據聲明不服，業已敗訴確定）。

二、建昌公司抗辯：

(一)本件工程於95年5月13日凌晨發生火災，非屬建昌公司於施作過程中引發火災，建昌公司並無債務不履行之情事，東勢林管處未證明火災係因建昌公司債務不履行而發生。兩造工程合約第17條第5項第5款將火災列為「天災、事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由」，而第9條第3項係明定：「……並隨時注意工地安全及水、火災之防範。如因廠商疏忽或過失而發生任何意外事故，均由廠商負一切責任。」，故火災之發生，須因建昌公司過失所致，始由建昌公司負責。依中央警察大學之火災鑑定報告結論，「菸蒂造成悶燒」、「人為縱火」僅屬可能性之推論，不能認為東勢林管處已舉證。本件工程95年5月12日下午5時許即停工，起火處經鑑定為大製材廠二樓西南側之再鋸機旁，該處當日並無作業，已難認留有菸蒂，且若留有菸蒂，短時間極可能引發火災，不可能於數小時後（23時50餘分）始引發火災。堪認本件火災發生非菸蒂引起，而屬人為縱火。縱認建昌公司未能禁止工人抽菸及清理菸蒂，惟此與本件火災之發生亦無關聯。且東勢林管處另案訴請本件工程之建築師賠償，臺中地院95年度重訴字第429號、本院97年度重上字第7號判決，皆認為東勢林管處主張火災係由工人抽煙不慎所引起為不可採。

(二)東勢林管處請求賠償之金額過高，財團法人中華工商研究院（下稱中華工商研究院) 就本件損害所為鑑定亦不準確：㈠檜木價值部分：鑑定書未說明如何計算體積，及單價係以新品或舊品計算。且於鑑定前，建昌公司一再表示部分「固有財產」係屬整修項目，不應列入損失，請鑑定機關另單獨列出項目及金額，惟鑑定書仍未列出，而全部計算為損失。又仍有部分檜木留下，鑑定書對此部分檜木之殘餘價值未扣除。㈡觀光收入部分：東勢林管處起訴時並未主張觀光收益之損失，其是否已訂定計劃，而認為可得此觀光收益實有疑義。鑑定書未有任何詳細分析，僅單純以平均計算而推論單年度淨利為2,966,600元，東勢林管處據此請求10年觀光淨收益，實無可採。㈢鑑定書業已鑑定災後清理之設備損害金額為97,800元，東勢林管處僅有97, 800元損害，東勢林管處竟於扣除友邦產險給付之400萬元清理費用後，尚請求建昌公司賠償4,722,684元，自屬無據。

(三)東勢林管處就本件工程設有消防設施，於園區之出入口均有僱請保全人員管制，另僱請保全人員於夜間進行安全巡邏工作，卻未能阻止縱火情事發生，亦未能於第一時間發現火災發生，及時報警處理，致大、小製材廠遭火災焚燬，此應係東勢林管處之責任。本件縱認建昌公司有過失存在，東勢林管處就火災之發生或擴大，與有過失，應有民法第217條過失相抵之適用。

貳、建昌公司起訴部分：

一、建昌公司主張：

(一)本件經臺灣省建築師公會進行工程終止合約結算鑑定，其鑑定結果，「未被火災波及部分」大製材廠已施工18,864,035元，已領金額6,351,119元，未領12, 512,916元；小製材廠已施工4,356,862元，已領金額1,204,844元，未領3,152,018元。另東勢林管處就火災部分已受領友邦產險營造綜合損失險承保工程給付43,274,435元、保險契約自負額為30萬元，此二部分自應與「未被火災波及部分」之工程，並計為建昌公司已完成、得請求報酬之工程，其金額合計為66,795,332元（43,274,435＋300,000＋18,864,035＋4,356,862＝66, 795,332），扣除建昌公司已領得之第一期估驗款36,921,063元、7,145,571元，建昌公司得請求之報酬餘額為22,728,698元（66,795,322－36,921,063－7,145,571＝22,728,698）。爰依兩造工程合約之承攬報酬給付請求權、民法第816條規定及不當得利返還請求權，請求擇一判決：東勢林管處應給付建昌公司22,728,698元，及自95年6月6日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。

(二)建昌公司就系爭工程所施用之材料皆附合原主體而成為不動產之重要成分，無待東勢林管處完成估驗或驗收，自建昌公司施作後，即為東勢林管處所有，依民法第510條規定，於工作完成時視為東勢林管處已受領。則此大、小製材廠工程因失火毀損之危險，應由東勢林管處負擔，故東勢林管處自應給付建昌公司工程款。系爭部分已完成之工程雖因失火毀損而無法依約進行估驗，然東勢林管處已取得此部分之所有權，東勢林管處對此亦無爭執而向友邦保險公司請求給付保險金，顯係承認建昌公司已施作完成，且無任何瑕疵，故建昌公司自得請求給付工程款。

(三)如依東勢林管處之主張，就此已燒毀而未付款之工程款7,063,764元其未受領而無須給付工程款，則東勢林管處對此部分即無須修復或重置而未受有損害，而應由建昌公司修復或重置，本應由建昌公司受領該部分之保險理賠。雖建昌公司於訂立保險契約時，約定由東勢林管處為保險受益人，然此部分係因系爭工程契約第13條第2項第8款之約定，受益人須為「機關」，則對建昌公司已施作完成而毀損，若東勢林管處仍無須付款卻可請領保險金，顯然使建昌公司拋棄及限制行使權利，並對於建昌公司具有重大不利益，恐有民法第247條之1無效之情事。為避免有此等違法之情事，應認建昌公司已施作完成，且東勢林管處對保險公司請求保險金並已給付之部分，東勢林管處業已受領而有給付工程款之義務，始符公平原則，亦免東勢林管處受有不當之利益。

(四)又「估驗以完成施工者為限，……」系爭工程契約第5條第1項第1款第2目前段規定甚明。又「……其經機關驗收付款者，所有權屬機關，禁止轉讓、抵押或任意更換、拆換。」系爭工程契約第9條第7項第1款後段亦定有明文。故依約只要完成施工，建昌公司即得請求東勢林管處付款，且所有權屬東勢林管處（然依民法第811條動產附合不動產之規定，縱未付款，所有權仍屬東勢林管處），因而系爭工程非僅一工作，而得以估驗期別區分為數個工作，且該等完成之工作，施用之材料皆附合原主體而成為不動產之重要成分，依民法第811條至第816條規定，依法即屬東勢林管處所有，則建昌公司自亦可依同法第816條規定依不當得利之規定，請求東勢林管處給付相當於本件工程款之償金。退步言之，縱認建昌公司基於民法第508條規定，應承受此工作滅失之風險（建昌公司仍否認），然建昌公司實際已支出相關之材料等費用施作，並投保營造綜合保險，惟東勢林管處就此卻未支付任何工程款，而憑空取得保險金，顯受有不當利益，基於衡平原則，東勢林管處自應將已領取之保險金支付予建昌公司。

二、東勢林管處抗辯：

(一)依政府採購法之規定，政府機關辦理工程標案時，應依法辦理驗收或部分驗收後，始得付款。又依民法第508條第1項前段規定，及本件工程合約第5條第1項第1款、第9條第7項第1款、第15條第9項前段約定，並參照最高法院85年度台上字第1833號判決意旨可知，本件工程未經東勢林管處驗收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，概由建昌公司負保管之責；於驗收完成後，建昌公司仍應依東勢林管處指示辦理點交程序，在工作完成交由東勢林管處驗收受領前之滅失危險應由建昌公司負擔。本件工程顯非民法第510條規定「依工作之性質，無須交付」之工作。兩造原約定於95年5月31日進行大、小製材廠工程第二期估驗，但估驗前之同月13日凌晨即因可歸責於建昌公司之事由發生火災，建物及其設施付之一炬，第二期工程陷於給付不能，建昌公司既未能以第二期工程供估驗，東勢林管處自得拒絕給付估驗款。即使火災不可歸責於建昌公司，建昌公司得依民法第225條第1項之規定主張免給付義務，東勢林管處亦得依民法第266第1項之規定免為對待給付。

(二)民法第811條至第816條規定係針對不同所有人間因附合、混合或加工等行為而生物與物之結合時，就各動產所有權歸屬予以分配之相關規定，乃在當事人間無法律關係之情況下始有適用。本件兩造間存有承攬契約關係，則就建昌公司得否請求給付工程款、已完工部分其所有權歸屬等情，自應依兩造所簽訂之工程合約加以判斷，而無另外適用民法第811條至第816條規定之餘地，建昌公司依不當得利之規定請求東勢林管處給付償金，自屬無據。

(三)東勢林管處為友邦產險工程營造綜合險保險契約之受益人，該保險之保險費係由東勢林管處編列預算支付，並列於工程款項中，於給付第一期工程估驗款時，已全數支付與建昌公司。依保險法第5條規定及參照最高法院68年度台上字第42號判例意旨可知，保險制度係在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任，本件東勢林管處係基於保險契約之約定有保險金給付請求權，至於建昌公司可否請求給付第二期工程估驗款，則應依工程合約之約定，與東勢林管處得否請求保險給付無涉。倘依建昌公司之主張，認東勢林管處受有保險金給付，即應自受領之保險金中，給付工程款給建昌公司，兩造於工程合約中約定東勢林管處為受益人，豈非多此一舉，且與保險契約中約定東勢林管處為受益人之目的相違背。又民法第225條第2項規定之「代償請求權」，其條文所稱之「損害賠償請求權」或「賠償物」，必須與債務人原定的給付義務具有同一性，始足當之。而依上開最高法院見解可知，東勢林管處依據保險契約所取得之保險金給付請求權，與建昌公司承攬本件工程所負之給付義務，並非出於同一原因，不具有同一性，東勢林管處所領取之保險給付，無從作為建昌公司原給付義務之替代利益。

(四)東勢林管處於97年7月30日發函終止本件工程合約，該函於同年月31日到達建昌公司。嗣兩造同意由臺灣省建築師公會就上開工程未燒燬部份進行終止合約結算鑑定，依臺灣省建築師公會鑑定報告，建昌公司未領工程款部分，大、小製材廠各為12,512,916元、3,152,018元。經結算，東勢林管處就第二期工程部分尚未支付之工程估驗款，為15,664,934元（12,512,916＋3,152,018＝15,664,934元）。依前所述，第二期工程未經驗收，建昌公司原無權請求東勢林管處給付報酬，除經兩造合意進行結算鑑定所確認之15,664,934元部分，可認為業經驗收完畢，東勢林管處確有給付義務外，建昌公司另請求其餘部分之工程款，即屬無由。惟東勢林管處對建昌公司有損害賠償請求權，爰併主張與建昌公司之工程款債權抵銷。

參、原審判決及兩造之上訴及答辯聲明：

一、原審判決：

㈠建昌公司應給付東勢林管處52,965,509元，並自96年1月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

㈡東勢林管處其餘之訴駁回。

㈢本判決東勢林管處勝訴部分於東勢林管處以1,760萬元為建昌公司供擔保後，得假執行；但建昌公司以52,965,509元為東勢林管處供擔保後，得免為假執行。

㈣東勢林管處其餘假執行之聲請駁回。

㈤建昌公司之訴及其假執行之聲請均駁回。

二、東勢林管處部分：

㈠原判決關於駁回第二項聲明之訴部分廢棄。

㈡上廢棄部分，建昌公司應再給付東勢林管處7,063,764元，及自96年1月23日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

㈣駁回建昌公司之上訴。

三、建昌公司部分：

㈠關於東勢林管處起訴部分：

⒈原判決不利於建昌公司部分廢棄。

⒉上廢棄部分，東勢林管處於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

⒋駁回東勢林管處之上訴。

㈡關於建昌公司起訴部分：

⒈原判決廢棄。

⒉上廢棄部分，東勢林管處應給付建昌公司22,728,698元，及自95年6月6日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。

⒊願供擔供，請准宣告假執行。

肆、本件經爭點整理及簡化結果如下（見本院卷308-309頁）：

一、兩造不爭執之事實：

(一)東勢林管處所有之「舊大雪山製材廠」於91年4月16日經臺中縣市合併改制前之臺中縣政府公告為歷史建築。

(二)東勢林管處將「舊大雪山製材廠」整修工程招標，建昌公司於94年11月18日向東勢林管處標得系爭大製材廠工程，工程合約金額75,345,600元。另建昌公司於94年11月28日向東勢林管處標得小製材廠工程，工程合約金額2,890萬元。

(三)建昌公司為施作前開大、小製材廠工程，依兩造契約之約定，分別於94年11月20日向友邦產險（當時名為中央產物保險股份有限公司）投保小製材廠工程之營造綜合損失險，保險標的金額為承保工程2,890萬元、拆除清理費用200萬元，總保險金額3,090萬元。另於94年12月5日向友邦產險投保大製材廠工程之營造綜合損失險，保險標的為承保工程75,345,600元，拆除清理費用200萬元，總保險金額77,345,600元。前述兩項營造綜合損失險，兩造均為被保險人，東勢林管處為受益人。

(四)建昌公司工程進行中，系爭製材廠於95年5月13日凌晨0時2分發生火災將製材廠燒燬，經臺中縣政府、中央警察大學鑑定結果，「火災研判起火點為大製材廠二樓之西南側」、發生之原因「不排除其發火源可能有二：一、由香煙之菸蒂造成悶燒，並蓄積熱量致使現場木材等可燃物瞬間分解出可燃性氣體而燃燒。二、現場存有縱火促燃劑，經明火或點火延遲裝置之引燃，亦會造成火焰快速傳播延燒」。

(五)兩造原定95年5月31日辦理第二期工程估驗款之估驗。因本件火災發生而未完成估驗程序。

(六)友邦產險於97年6月間，就大、小製材廠工程損失，賠付東勢林管處27,857,155元、5,496,309元。97年11月6日，再就大、小製材廠工程損失，賠付東勢林管處4,960,886元、323,539元。

(七)東勢林管處依友邦產險之營造綜合損失險向友邦產險請求給付保險金14,107,319元，經臺中地院97年度保險字第6號判決該友邦產險應給付東勢林管處10,636,546元確定（建昌公司為參加人），其中之費用包括：

㈠大、小製材廠之拆除清理費用400萬元。

㈡大、小製材廠鄰近財物遭火災燒燬部分200萬元。

㈢大製材廠程管理費2,297,263元。

㈣大製材廠已付部分稅金1,640,902元。

㈤小製材廠管理費407,389元。

㈥小製材廠稅金290,992元。

(八)東勢林管處就大、小製材廠另向臺灣產險投保火災保險，已於97年5月9日領得臺灣產險給付保險金28,350,130元，並將對第三人之損害賠償請求權讓與臺灣產險。

(九)東勢林管處於災後委託薛琴建築師事務所執行拆除清理，費用為8,722,684元。

(十)大、小製材廠工程合約業經東勢林管處於97年7月30日發函建昌公司終止，該意思表示並於同年月31日到達建昌公司。建昌公司於97年8月19日寄發存證信函予東勢林管處，表示終止系爭二項合約，該存證信函於97年8月21日到達東勢林管處。

()兩造同意由臺灣省建築師公會進行工程終止合約結算鑑定，該公會鑑定結果，「未被火災波及部分」大製材廠已施工18,864,035元，已領金額6,351,119元，未領12,512,916元；小製材廠已施工4,356,862元，已領金額1,204,844元，未領3,152,018元。

()東勢林管處在本訴訟中並以其對建昌公司之損害賠償請求權與建昌公司對東勢林管處主張之承攬報酬請求權或不當得利返還請求權主張抵銷。

()本件大、小製材廠工程所投保之營造綜合損失險，東勢林管處於94年12月30日辦理第一次估驗款給付作業時，有於工程款項外，編列「綜合工程保險費」之項目，並將大、小製材廠工程之保險費196,982元、75,555元，給付建昌公司，並經建昌公司蓋章確認。

()大、小製材廠於95年5月13日發生火災後，經臺中地檢署95年度他字第3591號案件偵辦後以查無具體事證足認何人涉有犯罪嫌疑，而以行政簽結方式結案。

二、本件爭執之事項（見本院卷309頁反面）：

(一)本件火災發生原因為何？是否可歸責於建昌公司？

(二)東勢林管處是否得請求賠償？如得請求賠償，金額為若干？

(三)東勢林管處是否與有過失？

(四)建昌公司請求東勢林管處給付報酬或返還不當得利，有無理由？如得請求，金額為若干？

伍、得心證之理由：

一、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條第1項、第2項定有明文。又按若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任，倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。查兩造工程合約書第9條第3項「工作安全與衛生」約定：「契約施工期間，廠商（指建昌公司，下同）應……，並隨時注意工地安全及水、火災之防範。如因廠商疏忽或過失而發生任何意外事故，均由廠商負一切責任。……」，此有系爭工程合約二件附卷可憑（見重訴字卷㈠17、43頁），且為兩造所不爭執，堪以採憑。是建昌公司依約負有注意工地安全及防範火災之義務。查兩造均不爭執建昌公司所承攬之系爭製材廠工程於95年5月13日凌晨0時2分發生火災，除進行中之工程被燒燬外，東勢林管處所提供本件工程基底之大、小製材廠廠房亦付之一炬，核屬不完全給付之加害給付，依前開說明，自應由債務人即建昌公司就該不完全給付之發生為不可歸責於己之事由負舉證責任，此為債務不履行事件舉證責任分配之原則。經查：

(一)系爭火災，其起火處所研判位於大製材廠二樓之西南側，由於有不尋常之快速燃燒情形，因此研判此情形之發生不排除其發火源可能有二：一、由香煙之煙蒂造成悶燒，並蓄積熱量致使現場木材等可燃物瞬間分解出可燃性氣體而快速燃燒。二、為現場存有縱火促燃劑，經明火或點火延遲裝置之引燃，亦會造成火焰快速傳播延燒。煙蒂欲造成可燃物瞬間分解出大量可燃性氣體之機率與空間大小及開口係數有關（空間愈大、開口愈多，可燃性氣體達燃燒下限的機率愈小）。本案空間比一般居室空間大，但是因為無法精算開口面積，故無法排除，但機率仍有待進一步考量。另有關縱火劑之鑑定，雖於火場中帶回樣本進行實驗鑑定後，未發現易燃性液體之縱火促燃劑，但因樣本是在火場戶外環境暴露之時間長達半年之久，經長期日光曝曬和雨水沖湜，故雖未發現有縱火促燃劑，然亦無法排除縱火之可能，此有臺中縣政府火災鑑定委員會函送系爭火災案鑑定委員會議資料、火災現場勘查記錄及原因研判資料、台中縣消防局東勢分隊火災出動觀察紀錄、台中縣消防局談話筆錄、火場勘查現場位置圖、查現場物品配置圖、現場照相資料附卷可憑（見重訴字卷㈡第6-112頁），且經臺灣臺中地方法院檢察署囑託中央警察大學鑑定結果，亦同此認定，並有中央警察大學鑑定書及火災資料在卷可稽（見重訴字卷㈠第99-145頁）。是本件火災之原因，雖無法明確確認，然並不能排除是香煙煙蒂造成悶燒引起或遭人縱火所致。而系爭大製材廠為木造建物，且工程現場有木作工程，並會造成廢木、木屑等廢料，倘有火源，稍一不慎，即易引發火災。建昌公司雖抗辯：已在工地定有「工地安全衛生管理守則」禁止火源、燃料進入、明定「嚴禁隨意丟棄煙蒂」、多次辦理工地安全衛生教育、防火輔導授課等各節，惟該公司在現場施作工程之工人於工程進行中，曾在工地現場偷抽煙，業經證人李銘家、陳見發、謝文彬、凃宗榮、張高松、阮茂水、葉俊源等人於接受臺中縣消防局談話時陳明（重訴字卷㈡第25、31、35、38、40、43、54頁）。現場監工人員謝文彬及李銘家於上開談話筆錄雖陳述：工地禁止抽煙，及現場施工產生之木屑均規定每日清除等語，但查現場其他未受燒之區域仍處處可見木屑粉上有任意丟棄之煙蒂，此有上開火災資料之現場照片附卷可稽（見相片54-59，附於重訴字卷㈡109-112頁）。由上開事實可知該公司所屬工作人員並未遵守嚴禁火源及嚴禁隨意丟棄煙蒂之禁令，亦顯見建昌公司並未善盡契約所定注意工地安全及防範火災之義務。建昌公司雖聲請傳喚火災當日留守之員工丁月虹，其待證之事實為丁月虹曾聽到疑似爆炸聲，火災之發生應係人為縱火云云；惟所謂疑似爆炸聲，火災前、後均有可能，自無從以聽到所謂疑似爆炸之聲響，即認定本件火災係遭人縱火所致，是該證人並無傳喚之必要。

(二)建昌公司雖抗辯：東勢林管處另案訴請系爭工程之監造設計建築師羅墀璜損害賠償，臺中地院95年度重訴字第429號、本院97年度重上字第7號判決，皆認為東勢林管處主張火災係由工人抽煙不慎所引起為不可採云云。惟查，建昌公司引據之上述二件判決，為東勢林管處另案訴請羅墀璜建築師損害賠償事件之一、二審判決，而本院97年度重上字第7號判決認定羅墀璜建築師無庸負債務不履行損害賠償責任之理由，係以：東勢林管處未能舉證證明本件火災之發生，係因該建築師違反系爭契約義務之不完全給付所致等語為由，且依該判決理由可知，該建築師依其與東勢林管處間之契約所負契約義務，與本件建昌公司所負契約義務顯然不同，則兩案之事實及法律關係均有不同，建昌公司據以主張其無庸負責，尚不可採。

(三)建昌公司雖又援引兩造合約第17條第5項第5款約定作為免責之抗辯，惟該約定為：「機關及廠商因下列天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，得展延履約期限；不能履約者，得免除契約責任：……5.毒氣、瘟疫、火災或爆炸」等語（見重訴字卷㈠第28、54頁），參照同條項各款約定內容「戰爭、封鎖、革命、……）之文字，均屬「不可抗力」或「不可歸責於契約當事人之事由」之例示，故解釋上該款所指之「火災」，自係指「不可抗力」或「不可歸責於契約當事人之事由」所致之火災，建昌公司始得依該款約定免除契約責任，並非建昌公司就可歸責於己之火災，亦可免責；建昌公司此部分抗辯，亦不可採。

(四)建昌公司既有前揭合約條款之契約義務，而本件火災發生之原因可能為，由香煙之煙蒂造成悶燒或有人縱火所致，已如前述。建昌公司並未舉證證明火災之發生出於他人故意縱火，亦未能舉證排除煙蒂悶燒之情形，即未舉證證明系爭工程發生火災，係出於不可歸責於己之事由所致，即應負不完全給付損害賠償責任。是東勢林管處依不完全給付損害賠償請求權，請求建昌公司賠償損害，核屬有據。

二、茲就東勢林管處主張之各項損害及金額，有無理由，分述如下：

(一)大、小製材廠紅檜樓地板損失71,655,653元部分：本件經原審送由中華工商研究院鑑定結果，依大、小製材廠樓板面積計算之檜木體積分別為1,319.3、118.47立方公尺，依94年檜木市場單價每立方公尺49,828元，計大、小製材廠檜木市場價值分別為65,752,530元、5,903,123元，合計為71,655,653元；且因依據東勢林管處提供之各層修復平面圖，並無詳細桁架系統、樑柱及其隔間之尺寸、架構組件、檜木規格等資訊，故並未計入建物之桁架系統、樑柱及其隔間等用材之檜木價值，僅以樓板用材計算。又系爭大、小製材廠之獨特建物結構價值基礎，符合歷史建物之要件，已非受限於一般用年限所載之使用價值，而應考量其文化資產價值。大、小製材廠工程已完全損毀，雖有部分零件回收，但由於建物用材為台灣檜木已然損毀，因此已無法估計殘留檜木之價值，而火災前之情況，大製材廠之建物部份屋頂、牆面破損或蟲蟻損壞現象，並非大製材廠之檜木存有無法使用之情形，該等損害係以整修方式即可回復，小製材廠為建物結構堪用，為進行增改建工程，並無檜木損壞現象致無法使用之情形，有中華工商研究院函送鑑定書（該函見重訴字卷㈣第4頁，鑑定報告書第14頁，外放）及100年8月3日補充鑑定回函（見重訴字卷㈣第19-20頁）、100年8月23日鑑定回函（見97 年建字第44號【下稱建字】卷㈡第4-5頁）附卷可稽。是本件鑑定結果，以大、小製材廠檜木地樓地板之94年市場單價推估東勢林管處所受損害之金額，尚屬可採。建昌公司爭執材積之計算、計算基礎之檜木為新品或舊品、本件鑑定標的檜木已有破損或蟲蟻損壞之現象，及殘留之檜木殘餘價值等各節，均未考量歷史建築之獨特性，無法單純以新品、舊品、殘餘價值等估算損害，並非可採。是東勢林管處主張大、小製材廠紅檜樓地板損失（即固有財產之損失）為71,655,6 53元，應可採憑。

(二)大、小製材廠被焚燬而損失之觀光收入29,666,000元部分：按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年台上字第2895號裁判要旨可資參照）。東勢林管處雖主張其受有製材廠被焚燬而損失之觀光收入29,666,000元之所失利益等語，惟經建昌公司所否認。經查：

⒈本件經原審函請中華工商研究院鑑定東勢林管處所有系爭製材廠之固有財產被焚燬，暨災後清理焚燬廢料設施所受損害為若干（不含施工中工程損失），經鑑定機構於100年5月18日函覆鑑定結果，除認有大、小製材廠紅檜樓地板損失71,655,653元、災後清理焚毀廢料設備之損害金額57,600~138,000元，平均損害金額為97,800元（清理費用部分另詳後述本理由㈢之內容）外，並認大、小製材廠係屬歷史建物，其固有財產無法單僅以有形資產（物與固有財產）之殘餘價值而論，亦無法僅由建材材質之效益、觀光之收益涵蓋東勢文化園區之製材廠價值，而認大、小製材廠就單年度之觀光收入為2,119萬元，扣除成本稅賦後之淨收益為2,966,600元；10年之淨收益為29,666,000元。大、小製材廠之機具設備、鏈條輸送與馬達設備於火災前閒置，但為保存良好之前提，加上自91年4月16日由行政院文化建設委員會以91府文資字第105435號函公告為歷史建物，以及94年度起東勢林管處規劃推動「東勢林業文化園區」，則存在有文化資產之價值，供觀光之經濟效益等語（見重訴字卷㈣第4頁，鑑定報告書第14-15、68、72-77頁），東勢林管處因而於100年9月20日始以追加聲明請求此部分觀光收入損失（見建字卷㈡第7頁、第10頁反面）。是可知其起訴時本未主張受有此部分觀光收益之損失，則其就上開收益有無具體計劃，是否有依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性，顯非無疑。

⒉又該鑑定意見雖以：依交通部觀光局調查98年國人旅遊狀況及次數統計（詳見該報告73-77頁），國內旅遊總次數9,799萬旅次，至中部地區旅遊比例占旅遊地區30.9%，又觀賞文化古蹟比例占各類遊憩活動類型之5.0%、傳統技藝學習占0.7%、參觀有特色的建築物占1.2%，合計7%，再以東勢林管處於91年8月東勢舊製材廠區整建計畫造部設計報告書規劃之門票收入，每人次為100元，而計算國人該年度旅次在中部地區文化體驗動之旅次為2,119,000旅次（9799萬旅次30.9%7%約為2,119,000旅次），再除以中部地區同質性且較具規模之林業園區與文化園區約有10處，故評估至東勢林業文化園區單年旅次為211,900旅次，故單年收入2119萬元（211,900旅次100元/人次=2119萬元），又參考94年同業利潤標準之其他休聞服務業淨利率為14%，單年淨利即為2966,600元，10年之淨收益為29,666,000元等語（詳見該報告73-75頁）。然該鑑定意見係依據交通部觀光局調查之統計數字及94年同業利潤標準之其他休閒服務業淨利率而為推論計算，並未附據相關參考資料，復未經詳細分析，僅單純以概略平均計算而推論單年度淨利為2,966,600元，尚難據以認定上開金額係屬東勢林管處依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性而可得之利益。

⒊況東勢林管處經本院闡明應提出已有營利之營運計畫或其他證據，以證明確有所失利益29,666,000元之損失（見本院卷㈠104頁），其雖主張：大、小製材廠保留早期製材相關機具及流程，其木造結構設計精細，具建築史意義，業於91年4月16日經臺中縣政府公告為臺中縣歷史建築，其觀光效益及價值甚高，行政院及其所屬文化建設委員會、農委會林務局早於91年間即曾透過臺中縣文化局委請東海大學針對廠區研究規劃如何發展成兼具觀光、學術、人文發展及歷史意義之林業文化園區，完成研究報告；且於94年間東勢林管處對大、小製材廠園區進行整修工程前，即先進行「東勢林業文化園區規劃設計及監造服務」之工程招標作業，由得標之羅墀璜建築師事務所針對東勢林業文化園區提出基本設計報告書，具體規劃為結合觀光旅遊、文化與研究、國際會議中心、藝術園區及生態教學等諸多型態之觀光園區，並有紀念品專區、停車場、餐廳、3D動態劇場、DIY手工藝區、園區植栽販售及民宿等委外經營項目等語，並提出東海大學91年10月25日「大雪山林業公司舊製材廠區閒置空間再利用規劃、設計研究案」報告（下稱91年10月25日研究報告，上證5，見本院卷㈠139-160頁），及94年4月羅墀璜建築師事務所「東勢林業文化園區規劃設計及監造服務基本設計報告書【第四次修正版】」（下稱94年4月基本設計報告書，上證6，見本院卷㈠162-166頁）為證。惟經核上開91年10月25日研究案報告內容，係以學術研究之方式，提供舊製材廠區閒置空間再利用不同方式規劃設計方向，且該研究報告亦論及如採東勢林管處直營方式，未來可能面臨高額經費支出，負擔沈重之缺點等情形，該報告尚不能證明東勢林管處已有確定具體之營運規劃，且受有十年29,666,000元所失利益損失。至於94年4月基本設計報告書，由其中「八、未來營運管理維護構想」、「九、園區未來願景」等內容，固規劃未來由東勢林管處主導及營運，及採自給自足營運方式，惟僅有抽象規劃營運方式及園區相關設施等內容，並無具體完整之規劃細節，由該報告書亦無法證明東勢林管處已有具體客觀之營利營運計畫或其他證據，而得證明其確有所失利益29,666,000元之損失，且東勢林管處亦未舉證該園區規劃之相關設施業已設置，是本院認系爭製材廠雖為歷史建物，縱具有文化歷史價值，並有發展觀光產業之潛力，然本件東勢林管處所提證據不足證明依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可客觀確定其受有前述營利損失或其金額為何，而前揭鑑定報告僅以推論方式計算可能收益，亦欠缺客觀確定性，均不足為東勢林管處有利之證明，是其主張受有此部分所失利益，即難採信。

(三)清理費用部分8,722,684元部分：東勢林管處主張其於災後委託薛琴建築師事務所執行拆除清理，費用為8,722,684元，此為兩造所不爭。建昌公司雖主張前述鑑定書業已鑑定災後清理之設備損害金額為97,800元，東勢林管處就此應僅有97,800元損害云云。惟查：臺中地院97年保險字第6號東勢林管處請求給付保險金事件（建昌公司於該事件為東勢林管處之參加人）審理中，證人薛琴證稱：其為建築師，承作大、小製材廠清理拆除工作，拆除費用計逾820萬元，並無分開計算。火場現場非常混亂。簽約時係就全部廠區一併清理。大、小製材廠係歷史建築而為古蹟之一部，依文化資產保存法，古蹟之處置應有專業性，並作成紀錄。古蹟處置之經費，係按照成本加工費計算，證人自95年8月間至96年4月間止，在現場進行清理拆除，其作法與一般廢棄物清理不同，必須在現場先測繪，每項物件均要編號與歸類。清理現場後，要再行測繪，倘為一般建築僅需鏟除即可。因文化資產雖遭燒燬，然具有歷史價值，故有再利用計畫。證人首次至現場時，看到大部分之木材均遭燒燬，僅剩部分機具，整建部分與原本建築物均遭燒掉。進行清理工作，先不移動任何物件，並劃分格記號，進而測繪與拍照，再將全部物件加以編號與歸類。因具有歷史價值，故現場並無丟棄之物品，甚至灰燼亦應堆置存放，除非係明顯之垃圾，經會同東勢林管處之人員認定屬垃圾物品，始得清除之。證人於工作期間，物件均有保存，有些放置於貨櫃內。因大、小製材廠係台灣製材之歷史，其尚有殘跡，殘跡可保存之，因證人認為重建並無意義，故採現況保存之方式，此部分尚需支付費用作保護設施等語，復有其於上開事件中作證時當庭提出97年5月之舊大雪山製材廠災後清理工作計畫成果報告書附於該案卷可憑。且東勢林管處就大、小製材廠之拆除清理作業，前辦理招標，其決標價格經變更議定為8,722,684元，亦有於上開保險事件中提出舊大雪山製材廠災後清理計畫價金變更議定書及舊大雪山製材廠清理計畫付款憑證等件附卷為憑（見該案判決書第22-23頁，附於建字卷㈠185-186頁），亦為建昌公司所不爭執（見本院卷㈠104-105頁），則堪信東勢林管處確有支付系爭清理費用8,722,684元之必要。至於中華工商研究院鑑定書之意見固僅認災後清理焚毀廢料設備之損害金額57,600~138,000元，平均損害金額為97,800元（見鑑定報告書第15頁），惟該鑑定意見並未考量如前揭證人薛琴所述本件清理工作之特殊性及專業性等情形，是本件尚不得以該鑑定金額97,800元，而認東勢林管處其餘主張之清理費用金額係屬非必要之金額，是建昌公司抗辯此部分損害金額僅97,800元云云，即非可採。

(四)綜上所述，東勢林管處所主張受有損害之金額，在合計80,378,337元（71,655,653＋8,722,684＝80,378,337元）之範圍內，為有理由。

三、建昌公司雖抗辯：系爭工地原設有圍籬，但配合東勢林管處於火災前10日左右拆除，致進入工地人員難以管制；本件工地在東勢林業文化園區內，出入口均有東勢林管處所僱請之保全人員負責管制，東勢林管處亦應防止外人進入園區，東勢林管處另僱請保全人員於夜間進行安全巡邏之工作，卻未能阻止縱火情事發生，亦未能於第一時間發現火災之發生，而及時報警處理，東勢林管處雖有裝置之消防系統，於系爭工程起火時卻未發生任何作用，以致大、小製材廠遭系爭火災焚毀，東勢林管處亦應負過失之責，應有民法第217條過失相抵規定之適用云云，惟經東勢林管處否認。經查：，兩造工程合約第9條第7項第1款約定：「工程管理：履約標的未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括機關供給及廠商自備者，均由廠商負責保管。」且依同條第3項約定，系爭工地之安全及火災之防範係由建昌公司負責，而非約定由東勢林管處負責，則東勢林管處既未負該作為義務，自無過失之可言，建昌公司主張東勢林管處與有過失云云，即不可採。

四、東勢林管處受有損害金額，合計為80,378,337元，惟東勢林管處就部分項目已有受領保險理賠金額，應扣除金額說明如下：

(一)關於固有財產已理賠部分：

⒈東勢林管處就大、小製材廠（固有財產部分）向臺灣產險投保火災保險，已因本件火災於97年5月9日領得火險保險金28,350,130元，東勢林管處並將對第三人之損害賠償請求權讓與臺灣產險（見不爭執事項㈧），此部分損害，已因法定債之移轉，非東勢林管處所得請求賠償，且東勢林管處亦自行主張應於本件對建昌公司請求損害賠償金額中扣除，故此項金額應由本件請求金額內扣除。

⒉查建昌公司為施作大、小製材廠工程，分別於94年11月20日向友邦產險（當時為中央產物保險股份有限公司）投保小製材廠工程之營造綜合損失險，保險標的金額為承保工程2890萬元、拆除清理費用200萬元，總保險金額3090萬元。另於94年12月5日向友邦產險投保大製材廠工程之營造綜合損失險，保險標的為承保工程75,345,600元，拆除清理費用200萬元，總保險金額77,345,600元。前述兩項營造綜合損失險，兩造均為被保險人，東勢林管處為受益人。系爭營造綜合損失險，基本條款第1條第1項規定：「（承保範圍）本保險契約所載之承保工程在施工處所，於保險期間內，因突發而不可預料之意外事故所致毀損或滅失，需予修復或重置時，除約定不保事項外，本公司（友邦產險）對被保險人應負賠償之責」（見建字卷㈠第226頁）。另建昌公司並加保鄰近財物險，而大、小製材廠之鏈條輸送機、馬達、大、小製材廠之建物等，並非營造綜合損失險所承保（營造綜合損失險僅限於工程，不及於財物），而屬於加保鄰近財物險所承保之範圍，此部分經臺中地院97年度保險字第6號判決友邦產險應理賠東勢林管處損失200萬元確定（見建字卷㈠第187頁），並為兩造所不爭，此部分係就東勢林管處固有財產之損害，已以保險金填補。

(二)關於拆除清理費用部分，業經東勢林管處對友邦產險提起訴訟，經臺中地院97年度保險字第6號判決友邦產險應依前揭營造綜合損失險理賠東勢林管處拆除清理費用400萬元（大、小製材廠各200萬元）確定。

(三)故東勢林管處得向建昌公司請求之固有財產之損害賠償71,655,653元，扣除前揭臺灣產險理賠火險保險金28,350,130元，及友邦產險就鄰近財物險理賠之200萬元保險金後，為41,305,523元；又其得向建昌公司請求所受清理費用損害賠償8,722,684元，扣除友邦產險理賠之400萬元後，為4,722,684元，故合計東勢林管處得向建昌公司請求賠償之損害金額為46,028,207元（41,305,523+4,722,684＝46,028,207）。

五、承上理由，東勢林管處依不完全給付損害賠償請求權，請求建昌公司賠償46,028,207元，為有理由。其依上開請求權所為逾上開金額之請求（即觀光收益損害賠償2,966,600元部分本息），即無理由，不應准許。又因東勢林管處係請求法院就不完全給付及侵權行為損害賠償請求權擇一有利判決，是其另依侵權行為損害賠償請求權就上開應准許部分所為同一內容之請求，自無庸再予審理，併此敘明。另關於前述不應准許部分，因東勢林管處不能證明尚有該部分損害，是其另依侵權行為損害賠償請求權，就同一內容為請求，經核亦無理由，不應准許。

六、建昌公司依承攬報酬請求權請求東勢林管處給付承攬報酬15,664,934元，為有理由，另依承攬報酬請求權、民法第816條規定及不當得利之法律關係，請求東勢林管處再給付其餘7,063,764元，為無理由：

(一)查東勢林管處於97年7月30日發函建昌公司終止系爭大、小製材廠工程合約，該意思表示於同年月31日到達建昌公司；建昌公司亦於97年8月19日寄發存證信函予東勢林管處，表示終止系爭二項合約，該存證信函於97年8月21日到達東勢林管處，此有各該終止契約函附卷可稽（見本院卷250-251頁、257-260頁）。次查，兩造均同意由臺灣省建築師公會進行工程終止合約結算鑑定，經該公會鑑定結果，「未被火災波及部分」大製材廠已施工18,864,035元，已領金額6,351,119元，未領12,512,916元；小製材廠已施工4,356,862元，已領金額1,204,844元，未領3,152,018元，為兩造所不爭之事實。是上開部分建昌公司未領之工程款餘額為15,664,934元（12,512,916＋3,152,018＝15,664,934）。建昌公司請求東勢林管處給付承攬報酬，東勢林管處於上述金額15,664,934元之範圍內並無意見（原審判命給付，未據東勢林管處聲明不服），則建昌公司依承攬報酬請求權所為此部分請求，即有理由。因建昌公司係請求本院就其主張之數項請求權擇一判決，故建昌公司就同一內容依不當得利返還請求權部分之請求，即無再予審酌之必要，併此敘明。

(二)次查建昌公司為施作大、小製材廠工程，分別於94年12月5日、94年11月20日向友邦產險投保大、小製材廠工程之營造綜合損失險，前述兩項營造綜合損失險，兩造均為被保險人，東勢林管處為受益人。又依系爭保險條款第1條第1項之約定：本保險契約所載之承保工程在施工處所，於保險期間，因突發而不可預料之意外事故所致之滅失，需予修復或重置時，除約定不保事項外，本公司對被保險人負賠償之責，此有東勢林管處提出建昌公司不爭執其真正之保險條款附卷可憑（見本院卷㈠189、196頁反面），是該承保工程部分理賠金額，係理賠工程之修復或重置之費用。又友邦保險於97年6月間，就大、小製材廠工程損失，已賠付東勢林管處27,857,155元、5,496,309元。97年11月6日，再就大、小製材廠工程損失，賠付東勢林管處4,960,886元、323,539元；又臺中地院97年度保險字第6號判決友邦產險應理賠東勢林管處10,636,546元確定（建昌公司為參加人），其中之費用包括：㈠大、小製材廠之拆除清理費用400萬元。㈡大、小製材廠鄰近財物遭火災燒燬部分200萬元。㈢大製材廠工程管理費2,2 97,263元。㈣大製材廠已付部分稅金1,640,902元。

㈤小製材廠管理費407,389元。㈥小製材廠稅金290,992元。而上開判決應給付之保險金扣除拆除清理費用400萬元及設施損失合計200萬元部分後，其餘㈢至㈥部分合計4,636,546元均係理賠承保工程部分，合計友邦產險理賠營造綜合損失險中之承保工程部分之全部金額為43,274,435元（27,857,155＋5,496,309＋4,960,886＋323,539＋4,636,546 元＝43,274,435），亦為兩造所不爭執，堪信屬實。

(三)建昌公司主張前揭友邦產險應理賠之工程損失43,274,435元，加計依保險契約約定30萬元之自負額後為43,574,435元。而建昌公司所投保「營造綜合保險」，係由建昌公司繳納保險費，兩造皆屬被保險人，東勢林管處為受益人，該保險之目的，即為承保工程，因突發而不可預料之意外事故所致之毀損或滅失，予修復或重置時，給付保險金額，因此東勢林管處與友邦保險公司理算保險金額時，即係以建昌公司已施作完成之數量及單價，因毀損或滅失而須修復或重置計算保險金額，故建昌公司自得以上開金額43,574,435元，認定係屬建昌公司已施作完成而得領取之工程款，再加計前揭建築師公會就「未被火災波及部分」鑑定結果，大製材廠應給付18,864,035元、小製材廠應給付4,356,862元，合計為66,795,332元（43,574,435＋18,864,035＋4,356,862＝66,795,332），即為建昌公司已施作完成而東勢林管處應給付之工程款，扣除建昌公司已領取之第一期工程款，東勢林管處尚應給付建昌公司承攬報酬22,728,698元（66,795,332－36,921, 063－7,145,571＝22,728,698），縱其無報酬請求權，東勢林管處就該保險給付亦受有不當得利，故其亦得依不當得利返還請求權而為請求云云。惟東勢林管處否認有給付此部分金額之義務。經查：

⒈按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文，次按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔，民法第508條第1項定有明文。同法第510條又規定：前二條所定之受領，如依工作之性質，無須交付者，以工作完成時視為受領。再按「上訴人於簽約後雖完成工作進度百分之七十五，但因意外發生火災而遭燒燬，既係因不可歸責於雙方之事由，於工作完成並由被上訴人依約驗收收領前而滅失，依民法第508條第1項前段規定，其危險應由承攬人負擔。被上訴人抗辯工作物未完工交付前，即已滅失，應由上訴人負擔滅失之危險等語，即屬可採。再查系爭工程契約書第六條雖就上訴人之報酬有分三期給付之約定，惟並未涉及上訴人應分部交付或免除交付之義務，亦即上訴人仍負交付工作與被上訴人之義務。茲工作於未交付前，即因火災而滅失，其危險既應由上訴人負擔，則上訴人自無按該工作滅失前之工作進度，請求被上訴人分期給付報酬之權利，其請求被上訴人給付第

一、二期工程款合計六百三十萬元並加付法定遲延利息，即非有據。」（最高法院85年度台上1833號判決可資參照）。

⒉查建昌公司就系爭工程亦僅進行至第二期工程，並未全部完工，此為兩造不爭執之事實。再依兩造工程合約第9條第7項第1款、第15條第9項前段約定：「工程管理：履約標的未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括機關供給及廠商自備者，均由廠商負責保管。如有損壞缺少，概由廠商負責賠償。其經過機關驗收付款者，所有權歸屬機關，禁止轉讓、抵押或任意更換、拆換。」、「工程驗收合格後，廠商應依照機關指定的接管單位辦理點交。」，是依兩造合約約定，本件工程並非屬民法第510條規定所指「依工作之性質，無須交付」之工作，而無該規定之適用。且系爭工程依合約在全部完工並經東勢林管處驗收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，概由建昌公司負保管之責；於驗收完成後，建昌公司仍應依東勢林管處指示辦理點交程序，故在工作完成交由東勢林管處驗收受領前所發生之工作毀損、滅失之危險，應由建昌公司負擔。系爭工程在完工驗收前，其部分工程既遭不可歸責於東勢林管處之火災燒燬，依同法第508條第1項前段規定，其危險即應由建昌公司負擔。

⒊依系爭工程合約第5條「契約價金之給付條件」第1項約定：契約依下列規定辦理付款⒈估驗款⑴契約自開工日起，每15日至30日估驗計價撥付估驗款一次。估驗應由廠商提出估驗明細單，機關至遲應於5日內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後5日內付款。⑵估驗以完成施工為限……」是該合約固約定系爭工程在全部完工前，經東勢林管處分期估驗部分工程，建昌公司得請求給付該分期之估驗款，惟各該大、小製材廠工程仍各別屬一個工作，並無因分期估驗而得切割成為數個工作之情形。且系爭合約亦未約定建昌公司就已估驗部分業已交付或免除交付之義務，亦即建昌公司仍依工程合約第15條第9項前段約定，負交付工作與東勢林管處之義務。建昌公司雖主張大、小製材廠於第二次估驗前因不可歸責於建昌公司之事由而失火燒燬部分工程之危險，應由東勢林管處負擔，惟東勢林管處以工程失火燒燬為由，拒絕辦理審核，遲至98年4月始由建築師就「未燒燬」部分鑑定，顯見東勢林管處已有遲延估驗付款情事云云。惟查，建昌公司並不爭執其原申請於95年5月31日進行第二期估驗，但估驗前之同月13日凌晨即因發生火災而燒燬部分工程，東勢林管處既無從依約辦理第二期估驗，難謂東勢林管處有何遲延估驗付款情事，是本件亦無第508條第1項後段規定之適用。是關於系爭工程於未交付前，即因火災而滅失之部分工程，其危險應由建昌公司負擔。

⒋建昌公司雖主張：就「已燒毀」部分，東勢林管處仍拒絕辦理估驗，然卻向保險公司請求理賠並受領此部分之保險金，顯見東勢林管處業已自認該工程已完工，應視為東勢林管處業已完成審核程序，何況系爭契約業已終止，建昌公司自得請求東勢林管處給付「已燒毀」部分之工程款云云。惟查：東勢林管處以受益人地位依保險契約得請求給付保險金，並不能據以認定東勢林管處自認該工程已完工，亦無從視為東勢林管處業已完成審核程序，是建昌公司此部分理由，亦難採憑。

⒌再按保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因。後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失，兩者除有保險法第53條關於代位行使之關係外，並不生損益相抵問題（最高法院68年台上字第42號判例要旨可參）。查兩造雖依大、小製材廠工程之工程合約之約定，以兩造同為被保險人，為系爭工程投保營造綜合險（下稱系爭保險），然系爭保險之保險費乃係由東勢林管處編列預算所支付，並列於系爭工程之工程款項中，東勢林管處更已於給付第一期工程估驗款時，全數支付予建昌公司收受，業據東勢林管處提出工程估驗紀錄暨請款單各2件為證（見本院卷120-125頁），堪信屬實。系爭保險契約既已約定東勢林管處為受益人，則其於系爭保險之保險事故發生時，依約受領保險金，乃係東勢林管處依保險契約所取得之保險金給付請求權，非由建昌公司讓與而取得，亦不能認該保險金係建昌公司交予東勢林管處為原負義務之替代利益，而建昌公司請求東勢林管處給付承攬報酬，應以系爭工程合約為請求權基礎；是東勢林管處應否給付建昌公司工程估驗款，自應按工程合約約定據以認定，要與保險金之給付無關。東勢林管處所受領之保險給付，與建昌公司就承攬系爭工程之原給付義務，非出於同一原因，不具有同一性。自不得以東勢林管處依工程營造綜合險得向保險公司請求理賠，而以該保險金甚至加計自負額之金額認定東勢林管處應給付該項金額予建昌公司。是建昌公司所施作遭火災滅失部分之工程，既應由建昌公司承擔該部分危險，建昌公司主張應將上開保險金之給付額加計自負額，列入建昌公司所得請領之承攬報酬金額內，即屬無據。

⒍建昌公司再主張：建昌公司簽訂保險契約時，約定由東勢林管處為保險受益人，然此係因工程合約第13條第2項第8款之約定，受益人需為「機關」，則對建昌公司已施作完成而毀損之工程，若東勢林管處無須付款卻可請領保險金，顯然使建昌公司拋棄及限制行使權利，並對建昌公司有重大不利益，恐有民法第247條之1規定無效之情事云云。惟查，本件建昌公司有不得向東勢林管處請求給付燒燬部分工程之工程款之不利益，係因其依約應承擔危險移轉前發生火災之危險所致，此與兩造合約第13條第2項第8款約定所投保之營造綜合保險之受益人應為機關（即東勢林管處）一節無涉（約定見重訴字卷㈠24、50頁），建昌公司遽指上開契約約定有民法第247條之1規定無效之情事云云，亦不可採。

⒎綜上，建昌公司主張系爭工程無須交付，東勢林管處已受領該工程，應負擔工程因火災滅失之危險，東勢林管處應給付工程款云云，即屬無據。系爭工程被燒燬之危險既應由建昌公司承擔，且就第二期未經估驗部分之工程，東勢林管處亦無給付估驗款之義務，則除經兩造合意進行結算鑑定所確認尚應給付之15,664,934元部分，可認為業經結算驗收完畢，且東勢林管處亦不爭執有給付義務外，建昌公司就其餘款項7,063,764元（22,728,698元-15,664,934=7,063,764）依承攬報酬請求權所為請求，即屬無據。

(四)又建昌公司前揭請求給付承攬報酬7,063,764元為無理由部分，建昌公司另依民法第816條規定及不當得利之法律關係請求為同一給付。惟查，民法第811條至第816條規定乃係針對不同所有人間因附合、混合或加工等行為而生物與物之結合時，就各動產所有權歸屬之予以分配之相關規定。上開規定適用之前提，乃在當事人間無法律關係之情況下始有適用。雙方間倘已達成契約合意，則就兩造間對各財產所有權之歸屬，本得依雙方間之契約約定決之，要無適用上開民法規定之必要。此由民法第816條亦規定因前5條規定而受損害者，得依不當得利之規定求償，即明此理。本件兩造間就系爭製材廠工程既有簽訂工程契約，成立承攬之法律關係，則建昌公司施工所使用之材料縱有附合於東勢林管處固有財產之情事，其法律關係，亦應依兩造所簽訂之工程契約加以判斷，並無另外適用民法第811條至816條規定之餘地。且東勢林管處得向友邦產險請領之系爭保險金，係基於保險契約而受領，亦無不當得利之可言。是建昌公司依民法816條規定及不當得利之法律關係，請求東勢林管處給付其餘7,063,764元，亦於法無據，不應允許。

七、綜上所述，東勢林管處得依不完全給付損害賠償請求權，請求建昌公司給付46,028,207元，而建昌公司亦得本於承攬報酬請求權，請求東勢林管處給付15,664,934元，茲建昌公司以其上開債權為抵銷之抗辯，經核並無不合，則經抵銷後，東勢林管處得請求之金額為30,363,273元，建昌公司之上開報酬請求權則業經抵銷而全部消滅，且建昌公司對東勢林管處亦無從依民法第816條規定及不當得利返還請求權而為請求。從而，本件經抵銷後，東勢林管處依不完全給付損害賠償請求權，請求建昌公司給付30,363,273元，及自96年1月23日起（兩造對於以96年1月23日為遲延利息起算日均未爭執）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。建昌公司依承攬報酬請求權、不當得利返還請求權，請求東勢林管處應給付建昌公司22,728,698元，及自95年6月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請應併予駁回。

八、關於東勢林管處起訴部分：原審就超過上開應准許部分，所為建昌公司敗訴部分之判決，及為假執行之宣告，容有未洽。建昌公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰改判如主文第二項。上開應准許部分，原審判命建昌公司給付，及為假執行之宣告，核無違誤，建昌公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又原審判決認東勢林管處起訴不應准許而駁回部分（除確定部分外），及駁回其假執行聲請，核無違誤，東勢林管處上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

九、關於建昌公司起訴部分，原審為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，建昌公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

陸、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，毋庸逐一審酌，附此敘明。

柒、據上論結，本件建昌公司之上訴為一部有理由，一部無理由，東勢林管處之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。