臺灣高等法院 臺中分院101年度建上字第12號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 101年度建上字第12號

上訴人

行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局

法定代理人

王永壯

訴訟代理人

李育錚律師

訴訟代理人

林志鍵律師

訴訟代理人

陳奕勳律師

被上訴人

行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民技術勞

被上訴人

務中心

法定代理人

洪龍華

訴訟代理人

杜孟真律師

複代理人

陳珮瑜律師

上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國100 年12月16日臺灣臺中地方法院99年度建字第89號第一審判決提起上訴，本院於102 年11月13日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：查上訴人之法定代理人已於上訴後之民國102年5月10日變更為陳俊偉，再於102年7月16日變更為王永壯，茲均據其具狀聲明承受訴訟，並分別提出行政院國家科學委員會函及行政院令影本乙件為證（見卷第180頁、第190頁）；被上訴人之法定代理人亦於102年7月16日變更為洪龍華，亦據其具狀聲明承受訴訟，並提出行政院國軍退除役官兵輔導委員會函影本乙件為證（見卷第186頁），核無不合，先予敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：

㈠被上訴人承攬上訴人前身即中部科學工業園區開發籌備處之「中部科學工業園區台中基地西區第一階段開發工程」（下稱系爭工程），兩造於93年4月20日簽訂總價（含稅）為新台幣（下同）2億3960萬元之工程契約，預定94年7月31日完工。系爭工程進行中，兩造於94年7月19日辦理第一次變更設計案之簽約，追加金額含稅為5626萬8274元，是本件契約總金額變更為2億9586萬8274元，本次變更設計之付款、驗收結算、逾期罰款、保證責任、保固期間、施工規範等均連同原契約一併辦理，並作為原契約之附件。又上訴人曾辦理二次展延工期，致預定竣工日延至95年2月24日。惟因發生諸多不可歸責被上訴人之事由，遲至95年6月16日竣工。被上訴人雖數度發函聲請准予展延工期，惟上訴人均未准許，並於97年6月3日認定被上訴人共逾期112日，逾期違約金3278萬9232元。上訴人據此扣罰上開違約金，未給付予被上訴人，爰提起本件履行契約之訴。

㈡按系爭工程契約「B-06高壓混凝土磚鋪設」項目，因上訴人變更設計，延宕審查期間，致逾期完工，非可歸責為被上訴人，茲說明如下：

1.本工項原依契約詳細價目表壹一-22規定係「60×30×6cm」尺寸，而依95年2月之「預定施工基本計畫要徑網圖圖表」所示本工項之作業時程，自94年12月8日至95年2月9日止原需64日曆天。被上訴人早在94年8月22日以北勞技二中科字第0000000000號函檢送新豐公司生產之「60×30×6cm」高壓混凝土平版磚材料送審資料，及以94年10月4日北勞技二中科字第0000000000號函檢送依「60×30×6cm」依人行道排列樣式配置圖予監造單位即財團法人中華顧問工程司；經監造單位審查結果亦認為「符合設計原意」，於94年10月7日以（94）中科第0000號函覆同意備查，並於94年11月10日以（94）中科第0000號函，將被上訴人該文轉請上訴人辦理選色選樣作業。惟上訴人事後竟片面變更設計，以94年11月18日中三字第0000000000號函表示「旨揭工程位處於山坡地範圍，計畫道路寬度為25及16公尺，其人行道寬度分為1.8 及2.0公尺，採用大尺寸（60×30公分）樣式地磚，於景觀上不宜，且將影響日後使用之平整度，請考量上述因素後再擬妥色樣後送處核辦。」；94年11月25日（94）中科第3735 號函請被上訴人考量大尺寸在景觀上配置不甚適當，並請重新配置成品色樣後儘速提送。監造單位嗣於94年12月14日以（94）中科第0000號函說明二重申「94年11月10日（94）中科第0000號函（諒達）檢送貴處辦理」，說明三「本案高壓混凝土地磚鋪設…除擬採用（20cm×10cm×6cm）高壓混凝土磚外，併檢送兩家（一階廠商：新豐，二階廠商：台富）廠商，生產相近之地磚色系（深灰色、紅色、本色）配置圖與試鋪照片乙式三份。」，足見被上訴人原提出大尺寸鋪磚及配色方案，係符合設計原意，故監造單位始對上訴人於函說明二中表示已於94年11月10日（94）中科第0000號函（諒達）檢送貴處辦理，並表示倘上訴人擬採小尺寸，另提供包括「一階廠商：新豐」的配置圖供參考。惟上訴人於95 年1月11日中三字第0000 000000號發函予監造單位，堅持變更尺寸為「10×20×6cm」並附送高壓混凝土磚式樣圖，囑被上訴人應按圖施作。監造單位乃於00年0月00日以（95）中科第0140號函轉頒被上訴人囑有關人行道鋪面用高壓混凝土磚「業經中科籌備處核覆同意」，請被上訴人依上訴人所頒樣式圖施作辦理，並在函文說明三要求被上訴人依施工規範送審核頒圖樣之材料檢驗。被上訴人則於95年0月26 日以北勞技二中科字第0000000000號函敘明原審定廠商新豐公司無小尺寸之混凝土磚現貨，須另向新廠商天九興業股份有限公司（下稱天九公司）採購，並要求加班生產。嗣被上訴人於95年1月12日第一次將小尺寸材料送審、同年月27日第二次將相關資料送審。監造單位並於95年3月7日（95）中科第0000號函同意天九公司之材料備查。此係上訴人將鋪磚尺寸更改，導致履約延宕，被上訴人自不負遲延完工責任。

2.依「預定施工基本計畫要徑網圖圖表」所示之系爭混凝土磚鋪設之作業時程64日曆天，單為施工期間，未含送審時間，此為上訴人所自承。上訴人稱係因被上訴人未依規定提出送審資料致施工遲延等情，顯與事實不符。被上訴人於94年8月22日已依約將材料送審，上訴人雖於94年11月00日來函表示變更小尺寸鋪磚，但遲未定案，此觀監造單位於94年00月14 去函予上訴人之說明二及三中，可知本件混凝土磚尺寸與配色已由監造單位於94年11月10日（94）中科第0000號函轉被上訴人之資料予上訴人辦理，惟上訴人於95年1月11日始正式回覆，仍要求變更鋪磚尺寸，而監造單位於同年月16日才正式通知被上訴人同意鋪磚型式。被上訴人接獲上訴人同年月11日副本通知後，於同年月12日第一次將小尺寸材料送審，上訴人於同年月24日始回覆意見，被上訴人隨即於同年月26日以北勞技二中科字第0000000000號函覆新豐公司無此種土磚現貨，需另向天九公司採購，並於同年月27日第二次將相關資料送審，顯見相關文件提送無任何遲延。然提送後適逢春假（95年1月28日至2月6日），自不可歸責被上訴人。惟監造單位卻遲至95年3月7日（95）中科第0000號函始同意備查。是自94年10月4日至95年3月7日係監造單位及業主為變更設計案之作業期間，實非被上訴人有何耽擱。是本件遲延不可歸責予被上訴人。

3.上訴人辯稱其於94年11月18日通知被上訴人變更尺寸，被上訴人可據此在同年12月8日前準備材料云云，並非事實，該函是發給監造單位，並非對被上訴人為變更設計之指示或通知，本件設計係上訴人及監造單位之責任，該函內容從未指示任何設計內容，且監造單位亦未依此函擬妥相關方案，被上訴人無從履行施工前提送規範或符合設計圖之施工樣式。

4.另上訴人所提94年11月23日第35次施工協調會議、94年12月均無變更設計之實質內容，且訴人提出之上開會議記錄，均上訴人事後片面之記載、無人簽名，故被上訴人否認該文書之實質真正。被上訴人既無為變更設計之契約義務、亦無從據該協調會議提出施工相關準備作業。

5.上訴人稱被上訴人95年2月15日才提出試驗報告云云，惟查，被上訴人在95年1月27日材料送審後，被上訴人並無任何新增審查意見，亦從未對被上訴人定期催告試驗報告之提出，足見上訴人所謂2月15日耐磨試驗報告，根本不影響其關於變更設計及材料審查。上訴人95年1月27日同意天九公司之材料後，緊接著是農曆年假95年1月28日至95年2月6日；被上訴人於年假結束後之95年2月15日提出試驗報告，上訴人延遲審查，致監造單位於95年3月7日始同意備查，被上訴人無任何遲延責任。

6.上訴人以行政院公共工程委員會（下稱工程會）建議之實際施作日數15日為展延工期日數，係悖於契約規定及工程實務慣例。原審委託鑑定機關台灣省土木技師公會作成之鑑定報告書內容，被上訴人認為可採。蓋本工項確實因為業主辦理變更設計，且因業主及監造單位辦理變更設計之審查及變更時程太長而影響工期，且於95年0月00日始函承包商確認變更後之選材、選色、選樣；於95年0月0日始回覆承包商材料同意備查。

㈢關於系爭工程逾期違約金條款，屬損害賠償總額預定性質，必須上訴人受有實際損害時始得請求。經查：

⒈縱有逾期完工之情事，但因已完工部分，上訴人已交付第三人使用，並無任何損害發生。於95年5月11日統計所有未完成工程項目，僅「整地及道路工程」、「排水工程」、「自來水管線工程」、「路燈及交通號誌燈管路預埋工程」、「假設工程」等項，未完工之工項並不影響已施作部分之使用，惟鑑定報告認未完成部分契約金額為3689萬2492元，被上訴人不予爭執。

⒉被上訴人於尚未報請竣工前，上訴人早已將系爭完工之工程撥交廠商建廠使用，享受該利益。依上訴人於其出版之中部科學工業園區94及95年報亦表示「中科進入實質開發階段後，在中央與地方的同心協力下，以及規劃採用公共工程與建廠同步工程方式，從籌設計畫核定到工程開工僅10個月零5天，即於92年7月28日開放廠商進駐，創下科學園區開發破紀錄之效率。在93年底已有1家廠商開始量產，到94年底已有8家廠商完成建廠加入營運行列…現有一期園區因廠商入區熱絡，土地已不敷使用…」、「中科在93年10月27日友達光電正式對外營運以來，93年度營業額即有5千5百多萬元，94年度飛躍成長達到609億元，到95年底短短3年時間，營業額達1785億元，每年呈倍數式成長。目前有85家廠商入區投資，投資額達到1兆7244億元，其中34家廠商完成建廠並開始營運，16家廠商建廠中。」又系爭工程自93年8月20日起即陸續交地予園區廠商，截至95年5月11日當時，包括已在營運或正在興建當中者計有：○○直昇飛機股份有限公司、○○光學科技股份有限公司公司、○○○○網路與計算中心、○○工業股份有限公司、○○營造股份有限公司、台灣○○工業股份有限公司、○○科技大學中科創業創新育成中心、○○大學、○○機械股份有限公司中科分公司、○○機電股份有限公司台中分公司，○○科技股份有限公司、台灣○○股份有限公司中科○○○○高超壓變電三所、○○生物科技股份有限公司等諸多公司，是上訴人確實提前使用系爭工程之事實，已獲得廠商提前進場建廠及營運使用之利益，依民法第251條及第252條規定，應予酌減違約金等語。

㈣爰於原審聲明求為判決：1.上訴人應給付被上訴人3278萬9232 元及自99年1月13日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息。⒉被上訴人願供擔保請准予宣告假執行。

二、上訴人則以：

㈠系爭工程因上訴人曾辦理二次展延工期，是契約竣工日為95年2月24日，而被上訴人係於95年6月16日實際竣工，故上訴人於97年6月3日認定被上訴人逾期112日曆天，違約金計為3278萬9232元。

㈡「B-06預定混凝土磚鋪設」工項，因土磚尺寸變更，被上訴人未依規定立即將變更之供應商資料送審，始為本工項遲延竣工之原因，應可歸責於被上訴人。茲說明如下：

1.依「預定施工基本計劃要徑網路圖表」所載系爭高壓混凝土磚鋪設工項最晚開始施工時間應為94年12月8日。上訴人係於94年11月18日以中三字第0000000000號函副知被上訴人考量採用大尺寸（60×30公分）樣式地磚，於景觀上不宜，且將影響日後使用平整度，請再擬妥色樣後送處核辦。監造單位另於94年11月23日第35次施工協調會促請被上訴人儘速辦理；復於94年11月25日以（94）中科第0000號函促請被上訴人重新配置成品色樣後儘速提送。惟被上訴人均未依監造單位指示儘速提出變更資料送審，以致延誤本工項預定之最晚開始施工日。

2.嗣監造單位為利於工程進度，於94年12月28日第36次施工協調會中要求以臨標西區二階承商所提送上訴人審核之樣式圖，據以提報供應商資料。惟被上訴人遲至95年0月00日始以北勞技二中科字第0000000000號函送審「高壓混凝土磚材料供應商資料」，且遲至95年2月15日才提送符合標準之耐磨試驗報告。被上訴人係於95年3月7日始完成監造單位之備查程序，而依施工日報所示，被上訴人遲至95年3月11日才開始施工。

3.依設計圖圖號C-5.08之設計圖說明4.所載「人行道高壓混凝土平版磚型式僅供參考，施工單位於施工前提送符合規範之材料樣品及鋪面配設色彩計劃圖送工地工程師司及業主核可後方可施工。」顯課以被上訴人從速將施工樣式圖及供應商資料送審之義務，否則將導致施工日遙遙無期。另依94年10月4日北勞技二中科字第0000000000號函所示，被上訴人亦曾提出變更尺寸前之地磚施工圖說給監造單位監造單位審核，足證被上訴人明知其有提出設計圖送審之義務。本件即因上述可歸責於被上訴人之原因而遲未送審，嗣逕依上訴人指示按臨標西區二階工程所核准之地磚施工樣示圖為施工，則此可歸責於被上訴人之遲延，自不應影響本工項之最晚開始施工日之起算點94年12月8日。

4.被上訴人依約於施工前有提供本工項施工樣式圖送審之義務，但於該工項變更設計後，被上訴人從未提出相關樣式圖送審，致使監造單位須自行參酌他案代被上訴人為設計，延誤後續審查時程。當上訴人於94年11月18日以中三字第000000 0000號函副知被上訴人時，被上訴人即已知悉高壓混凝土磚將由大尺寸變更為小尺寸之情事，故自該時起，被上訴人應有充裕時間可以準備施工樣式圖及供應商資料之提送工作。又監造單位亦曾於94年11月25日發函告知被上訴人，請被上訴人依照變更後之小尺寸地磚再重新配置成品色樣後提送，該時點亦可視為正式變更設計通知，但卻遭被上訴人刻意所忽略。當被上訴人接獲變更設計通知時（94年11月18日或同年月25日），至此時開始，被上訴人應先提出符合上訴人需求之施工樣式圖。然被上訴人卻遲未提出，監造單位固曾於94年11月28日第36次施工協調會議」催促其儘快提出，被上訴人仍置之不理。為避免該工項因被上訴人未提出施工樣式圖而長期懸而未決，監造單位迫於無奈而參考別的工程規格，代被上訴人擬具高壓混凝土磚規格與圖案後並於94年12月14日以84年中科第0000號函提交上訴人審查，再由上訴人於95年1月11日審核通過。準此，變更尺寸後地磚之設計圖說係由監造單位所擬定，亦即被上訴人完全未履行提出設計圖說之義務，但被上訴人卻對其怠於提出高壓混凝土磚規格與圖案樣式圖之違約情事視而不見，反將遲延提出變更設計及相關樣式之責任完全歸究予監造單位，對上訴人顯失公允。

5.被上訴人除須提送地磚設計圖說外，亦負有提出符合規範材料樣品送審之義務，缺一均不可，但被上訴人除根本未履行提送地磚設計圖說之義務外，且亦有遲延提出符合規範材料樣品送審之情事。被上訴人係於95年1月13日檢送工程高壓混凝土磚廠商天九公司材料送審資料予監造單位，然因被上訴人提送資料所附檢驗報告標示產品品級為C級品，不符本工程施工規範上要求符合為CNS13295之B級品，故監造單位乃於同年1月24日以（95）中科第0000號函要求被上訴人修正後重新提送。針對監造單位之修正要求，被上訴人則於95年1月26日回函監造單位，表示因混凝土磚尺寸變更，廠商須重新開模製造，恐有延後交貨之問題。雖然嗣後被上訴人於95年1月27日即以北勞技二中科字第0000000000號函，表示已依監造單位審查意見進行修正後，檢送系爭工程高壓混凝土磚廠商天九公司材料送審資料。實則，於上開函文中，仍未見最關鍵之試驗報告，此乃為何符合標準之試驗報告直至同年2月15日才提送至監造單位之緣由。於95年2月15日，被上訴人才備齊所有送審文件，上訴人及其監造單位方得予以審查，故應以該時點作為審查之起算點，方屬公允。

6.如扣除被上訴人怠於履行提供相關樣式圖及材料樣品所生審查時程之遲延，本件上訴人可以進行審查之時點實應95年2月16日起算為合理，佐以系爭鑑定報告所謂合理審查時間14天至21天，上訴人於95年3月11日同意備查仍在合理審查期間內，縱有延誤，亦非55日，自無所謂「機關應辦事項未及時辦妥」之情事。系爭鑑定報告認為應自95年3月11日展延55日，無異將本工項遲延竣工之責任歸究於上訴人，全然未考量被上訴人上開延誤提供審查資料予上訴人之事實，故其認定自非公允。

7.另因被上訴人於95年1月27日第二次送審之翌日起即為連續6天假日，致監造單位無法進行審查，而使上訴人送審期日自春節假日後之95年2月3日起算，倘被上訴人就施工樣式圖或材料送審資料未遲延，當不致遇上春節假日。又上訴人或監造單位固至95年3月7日始備查完成，惟此乃因2 月3日起至3月7日間，被上訴人尚有補件遲延問題，從而不得逕以至3月7日為計算，而應依監造單位合理審查期間10天為計算。倘被上訴人於受通知變更土磚尺寸之翌日即94年11月19日即為送審，並加計審查期間10天，應於94年11月29日即可完成送審，不致影響本工項原定最晚施工日，被上訴人要求展延工期實無理由。縱以95年2月3日計算至3月7日共計33天作為審查期間之依據，倘被上訴人於翌日即11月19日即為送審，並加計33天審查期間，則本工項原最晚施工日94年12月8日僅應順延至12月23日。本工項最晚施工日由12月23日起算64天，則最晚完工日為95年2月25日，由於95年2月24日為契約預定竣工日，因此僅超出原訂工期1天，從而上訴人僅須展延1天予被上訴人。

㈢關於逾期違約金部分：

⒈上訴人園區之開發係採行公共工程與廠商建廠同步工程方式推動中部科學園區之政策，係因廠商向上訴人承租土地後，上訴人即需將園區土地辦理確認界址後交付與廠商建設廠房，此與被上訴人施作系爭工程是否完成根本無涉，此觀系爭工程預定竣工日為95年2月24日，然最早於93年8月間即有移交廠商建廠用地之紀錄，且觀該會勘紀錄須通知被上訴人出席之原因，無非係被上訴人施作系爭工程與廠商施作廠房工程間，必有介面整合之問題，是被上訴人主張係其開發完成後交付廠商云云，顯非事實。況且，整地工程僅係系爭工程其中一部分工項，上訴人其他工項仍有嚴重遲延之情事，倘整地工程有助於上訴人將用地提早交予廠商，但因周遭公共工程尚未完工，仍會影響已進駐廠商之廠房興建及後續營運，故其所帶來之利益相當有限，但原判決卻以此作為酌減違約金之主要考量，且酌減幅度竟高達五分之四，此等酌減程度相較於整地工程對上訴人及廠商之貢獻，二者顯不相當，原判決認事用法實屬違誤。

3.系爭工程契約第17條規定之逾期違約金係每日按契約總價千分之1計算逾期違約金，與一般工程契約相較（千分之1至千分之3），並無過高之情形，從而被上訴人主張酌減違約金並無理由等語，資為抗辯。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回，且陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人請求上訴人返還之被扣罰之違約金，於3026萬2,473 元及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即99年8月25日給付至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由應予准許；至逾上開金額部分之請求，則屬無據，應予駁回。而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。並依兩造之陳明酌定相當之擔保金額，分別為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利上訴人之部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利之判決，上訴人願供擔保請准宣告免予假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決駁回上訴人之上訴。（原審駁回被上訴人逾上開金額之請求部分，未據聲明不服。）

四、本件經兩造協議簡化爭點如下：

㈠不爭執事項：

⒈兩造就「中部科學工業園區台中基地開發工程西區第一階段開發工程」，業於93年4月20日簽署工程契約，約定契約總價為2億3960萬元，預定完工期限為94年7月31日。嗣於94年7月19日辦理第一次變更設計案，契約總額因而變更為2億9586萬8274元。

⒉系爭工程之工期曾經二次展延，契約竣工日因而延長至95年2月24日，惟被上訴人係於95年6月16日實際竣工，上訴人因而認定被上訴人逾期天數為112日曆天，逾期違約金共計為3278萬9232元。

⒊針對上訴人所主張應計罰之逾期違約金，被上訴人曾申請工程會進行履約爭議調解，工程會曾作成調解建議，建議上訴人就「高壓混凝土磚變更尺寸」部分返還被上訴人15日之逾期罰款，其餘請求則建議被上訴人捨棄，上訴人接受此調解建議，但因被上訴人不接受而調解不成立。

⒋被上訴人曾就系爭爭議向工程會提出申訴，並經工程會於95年12月29日作出審議判斷。

⒌本件系爭工程爭議經兩造同意送請台灣省土木技師公會鑑定（下稱土木技師公會鑑定），並完成鑑定報告書在案。

⒍兩造就原審爭執有關「G-03設核配廠商預留電信管線」項目展延工期24天部分，其有關「自來水管路工程與路燈管線施作部分，展延工期49天部分，被上訴人不再爭執。

㈡爭執事項：

1.系爭工程有關「B-06高壓混凝土磚鋪設」應展延工期天數為何？是否有展延工期之事由？系爭工程逾期完工之天數為何？2,被上訴人逾期完工之違約金計算基礎為何？可否酌減？

五、本院得心證之理由：

㈠系爭工程有關「B-06高壓混凝土磚鋪設」應展延工期天數為何？是否有展延工期之事由？系爭工程逾期完工之天數為何？

⒈查系爭工程「B-06預定混凝土磚鋪設」工項，依兩造合約標明高壓混凝土磚尺寸為（60×30×6cm）樣式，而依95年2月之「預定施工基本計畫要徑網圖圖表」所示之「B-06高壓混凝土磚鋪設」之作業時程，自94年12 月8日開始至95年2月9日為止原需64日曆天。被上訴人早在94 年8月22日以北勞技二中科字第0000000000號函檢送新豐公司生產之（60×30×6cm）高壓混凝土平版磚材料送審資料，及以94年10月4日北勞技二中科字第0000000000號函檢送依（60×30×6cm）依人行道排列樣式配置圖予監造單位；經監造單位審查結果亦於94年10月7日以(94 )中科第3136號函覆同意備查，並於94年11月10日以(94)中科第3539號函，將被上訴人該文轉請上訴人辦理選色選樣作業。惟上訴人事後竟片面變更設計，以94年11月18日以中三字第0000000000號函監造單位，並副知被上訴人表示「旨揭工程位處於山坡地範圍，計畫道路寬度為25及16公尺，其人行道寬度分為1.8及2.0公尺，採用大尺寸（60×30公分）樣式地磚，於景觀上不宜，且將影響日後使用之平整度，請考量上述因素後再擬妥色樣後送處核辦。」；監造單位於94年11月25日以(94)中科第3735號函被上訴人考量大尺寸在景觀上配置不甚適當，請被上訴人重新配置成品色樣後儘速提送。監造單位嗣於94年12月14日以(94)中科第3970號函上訴人「選色選樣後以利後續作業」，並於說明二重申「94年11月10日(94)中科第0000號函（諒達）檢送貴處辦理」，說明三「本案高壓混凝土地磚鋪設…除擬採用（20cm×10cm×6cm）高壓混凝土磚外，併檢送兩家（一階廠商：新豐，二階廠商：台富）廠商，生產相近之地磚色系（深灰色、紅色、本色）配置圖與試鋪照片乙式三份。」，足見被上訴人原提出大尺寸鋪磚及配色方案，係符合設計原意，故監造單位才對上訴人於函說明二中表示已於94年11月10日(94)中科第0000號函（諒達）檢送貴處辦理，並表示如果上訴人「擬」採小尺寸，另提供包括「一階廠商：新豐」的配置圖供參考之意旨。惟上訴人於95年1月11日中三字第0000000000號函監造單位仍堅持變更尺寸為「10×20×6c m」並附送高壓混凝土磚式樣圖，囑督促被上訴人應按圖切實施作。監造單位乃於95年1 月16日以(95)中科第0140號函被上訴人，轉頒上訴人囑有關人行道鋪面用高壓混凝土磚型式「業經中科籌備處核覆同意」，請被上訴人依上訴人所頒樣式圖施作辦理，並在函文說明三要求被上訴人相關材料來驗儘速依施工規範辦理等情，業據被上訴人提出95年2月「預定施工基本計畫要徑網路圖表」影本及上開函文影本等為證（見原審卷第64頁至第85頁），復為上訴人所未予爭執，堪信為真實。可見高壓混凝土磚之尺寸經業主為上開之變更，符合系爭工程契約第7條㈢、⒈⑷「因辦理變更設計或增加工程數量或項目」得展延工期之情形。

2.本件經送台灣省土木技師公會鑑定結果，就系爭高壓混凝土磚依兩造合約標明為（60×30×6cm）樣式，上訴人變更採（20×10×6cm）樣式，上訴人及監造單位所需之審查時間，自94年8月22日被上訴人依約送材料審查至監造單位於94年10月7日同意備查，審查時間46工作天，而通常合宜之審查時間為14至21工作天；自被上訴人於94年10月4日檢送施工圖及樣品磚供監造單位審查至監造單位於94年11月25日函被上訴人需大都市選材、選色、選樣，審查時間52工作天，而合宜之審查時間通常為14至21工作天；監造單位於94年11月25日行文後，至被上訴人於95年1月11日函監造單位，同意採監造單位94年12月14日函之建議尺寸，監造單位於95年1月16日函被上訴人確認變更後之樣式，確認時間長達52工作，而合宜之審查時間通常為14至21工作天；又自被上訴人於95年1月12日依上訴人函知尺寸之高壓混凝土磚提送材料審查，監造單位於95年1月24日回覆修訂，被上訴人於95年1月27日修訂後再提送材料審查，監造單位於95年3月7日回覆被上訴人同意備查，審查時間54工作天，而合宜之審查時間通常為14至21工作天，是上開審查時程共計用了204天（46＋52＋52＋54），其合宜時間應為84天（21＋21＋21 ＋21），可知上訴人及監造單位若能於84天內完成審查作業及變更作業，被上訴人應仍可於原約定之最遲之94年12月8日開始施工，是認為上訴人及監造單位審查及變更作業時程過長，致「B-06高壓混凝土磚鋪設作業」無法於預定最遲於94年12月8日開始施工，確非可歸責於被上訴人，符合本工程系爭契約第7條㈢、⒈⑸「機關應辦事項未及時辦妥」，應展延工期之情形（鑑定報告書第10頁至第11頁參閱）。

⒊至於應展延工期之天數，依此工項之施工程序為先完成「鋪築人行步道面」後，再於其上「鋪設高壓混凝土磚」，上開鋪築人行步道面部分需9工作天，鋪設高壓混凝土磚及其餘人行道面併行施工需55工作天，此項工期合計需64工作天；惟高壓混凝土磚材料變更及審查作業時間只會影響上開鋪設高壓混凝土磚及其餘人行道面施工之開始施作時間，監造單位審查至95年3月7日始同意備查，被上訴人備料4天，於95年3月11日開始施工，最遲應於95年5月4日完工；由此可知兩造原約定最遲應於95年2月9日完工，應展延工期天數為84天（見鑑定報告書第10頁、補充鑑定函，卷第155頁）。又上開工程被上訴人於95年6月16日始完工，為兩造所不爭執，則被上訴人逾期完工之天數自95年5月4日至95年6月16日共計43天。

㈡被上訴人逾期完工之違約金計算基礎為何？可否酌減？

1.被上訴人主張被上訴人逾期完工，其違約金計算之基礎，應依契約總金額扣除按日計酬部分2,059,060元，而以2億9380萬9215元為計算基礎等語；上訴人則抗辯應以兩造工程契約第17條約定以契約價金總額2億9586萬8274元為計算基礎等語。經查按日計酬金額部分，係屬業主即上訴人有指派時才會施作之工項，非必須完成之項目，不應計入逾期罰款時契約總金額較為公允，此有鑑定報告書可參（見鑑定報告書第13頁），而鑑定人為台灣省土木技師公會，其鑑定本於專業及工程實務，亦未發見其有偏頗當事人之處，其所為之鑑定應屬可採，是本件被上訴人逾期完工之違約金計算基礎，應依上開契約總金額2億9586萬8274元扣除按日計酬部分2,059,060元（見卷二第14、15頁），而以2億9380萬9215元為計算基礎。

2.按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，民法第250條第2項定有明文。依此規定，違約金可分為「損害賠償額預定性」及「懲罰性」之二種，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。而除當事人另有訂定外，違約金應不具違約罰之性質，而是債務不履行所生損害賠償額之預定。另按法院依民法第252條規定，審核違約金是否過高情事，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準。並依違約金係屬於懲罰性質或屬於損害賠償總額預定之性質而不同，若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準：若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院51年臺上字第19號判例、87年度臺上字第2563號判決、90年度台上字第857號判決意旨參照）。查，本件兩造工程契約第17條關於遲延履約部分約定，逾期違約金以日為單位，被上訴人如未依照本契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之一計算逾期違約金（同條第一款前段），逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以本契約價金之20%為上限（同條第4項），是該逾期違約金約定應為債務不履行所生損害賠償總額之約定，而為損害賠償預定性違約金，殆無疑義。次查，兩造工程契約就「B-06高壓混凝土磚鋪設」工程部分，因上訴人遲延審查及變更作業，被上訴人最遲應於95年5月4日完工，而被上訴人實際竣工日為95年6 月16日乙節，已如前述，而被上訴人逾期完工項目共有主要工程部分（整地及道路工程、排水工程、污水工程、自來水管線工程、路燈及交通號誌管路預埋工程、電信工程、開挖擋土工程、假設工程、按日計酬金額部分）、台電中區施工處電力管道工程、水堀頭四號井管線工程、中供315號中科園區地下配電管路工程等項目，部分或全部未完成，契約金額為3689萬2492元，此有鑑定報告書可參（第12至第15頁），且逾期完工項目契約金額，占扣除按日計酬部分之契約金額2億9380萬9215元，為百分之12.5 強，對上訴人固有一定之影響及損害；惟本院參考此一比例，被上訴人於應完工之日前亦已完成相當高比例之工程項目，再斟酌本件被上訴人於尚未報請竣工前，上訴人早已將系爭工程先行撥交予園區廠商建廠使用之事實，此從：

⑴上訴人於其出版之中部科學工業園區94及95年報，表示「中科進入實質開發階段後，在中央與地方的同心協力下，以及規劃採用公共工程與建廠同步工程方式，從籌設計畫核定到工程開工僅10個月零5天，即於92年7月28日開放廠商進駐，創下科學園區開發破紀錄之效率。在93年底已有1家廠商開始量產，到94年底已有8家廠商完成建廠加入營運行列…現有一期園區因廠商入區熱絡，土地已不敷使用…」（參看被上訴人提出中部科學園區94年度年報節本影本，原審卷第一宗第133頁至137頁）、「中科在93年10月27日友達光電正式對外營運以來，93 年度營業額即有5千5百多萬元，94年度飛躍成長達到609億元，到95年底短短3年時間，營業額達1,785億元，每年呈倍數式成長。目前有85家廠商入區投資，投資額達到1兆7,244億元，其中34家廠商完成建廠並開始營運，16家廠商建廠中。」（參看被上訴人提出中部科學園區95年度年報節本影本，原審卷第一宗第138頁至第141頁），⑵上訴人自93年8月20日起即陸續交地予園區廠商或學校，截至95年5月11日當時，包括已在營運或正在興建當中者計有：○○公司、○○公司、○○○○網路與計算中心、○○公司、○○公司、○○公司、○○科技大學中科創業創新育成中心、○○大學、○○公司中科分公司及○○公司台中分公司、○○公司及○○公司（見原審卷第一宗第321頁至第354頁）等情，足認被上訴人逾期完工，對上訴人之影響及損害，尚屬輕微；上訴人雖抗辯稱園區用地提早交予廠商使用，係因園區開發採公共工程與廠商建設同步工程方式云云，惟據此更足證明被上訴人逾期完工，對上訴人園區之開發影響並不大；再參以系爭工程總價扣除按日計酬部分為2億9380萬9215元，自93年4月25日被上訴人實際開工起至被上訴人應於95年5月4日完工止，工程期限共752日曆天，被上訴人逾期43日完工，只佔其中之百分之5.17之契約價值，即約為16,800,261元（計算式：293,809,215元43/752= 16,800,261元）工程費用之利用價值，以此影響所及之社會經濟價值究屬不高，且遲延43日完工，對上訴人園區之開發，社會經濟之產值影響亦屬有限，難謂為大，揆諸前揭說明，被上訴人請求酌減違約金，尚屬有據。

㈢上訴人以被上訴人逾期完工112天，依系爭工程契約第17條第1款約定，課以逾期違約金3278萬9232元，顯然過高；依前所述，被上訴人僅逾期完工43日，本院衡量上開一切情狀，認本件違約金應以逾期罰款金額酌減為按日千分之0.2計算，始為適當。酌減後，上訴人得予扣罰之違約金為2,526,759元（計算式：293,809,215元430.2/1000＝2,526,759元），是上訴人自應將超過2,526,759元部分之扣罰款項即30,262,473元，返還予被上訴人。

六、綜上所述，本件被上訴人請求被上訴人返還扣罰之違約金30,262,473元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即99年8月25 日至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此金額為被上訴人勝訴之判決，並依兩造聲請酌定擔保金額，分別為准、免為假執行之宣告，核無不當。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。