101年度建上字第26號｜民事：給付工程款｜裁判日期：102 年 01 月 16 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　101年度建上字第26號上　訴　人　臺中市政府法定代理人　胡志強訴訟代理人　陳漢洲律師陳嘉宏律師被上訴人　麗明營造股份有限公司法定代理人　吳春山訴訟代理人　洪明儒律師複代理人　吳宜星律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年3月1日臺灣臺中地方法院100年度建字第17號第一審判決提起上訴，本院於101年12月26日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決不利於上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。事實及理由壹、兩造主張一、被上訴人主張：㈠兩造於民國98年3月4日簽訂工程採購契約書（下稱系爭契約），由被上訴人承攬上訴人之「臺中市新市政中心市政府大樓新建工程－裝修工程」（下稱系爭工程）。因系爭契約所附工程圖說圖號I6-11即「捲門詳圖㈡」（下稱系爭工程圖說捲門詳圖），其中電動捲門底座（附障礙感知器）詳圖，已將電動捲門底座之規格、材質及尺寸詳載其上，惟上訴人所指定電動捲門之規格，市場中無現貨，必須另外訂製，係特殊規格之定作品，依系爭契約第10條第4項約定，被上訴人應於開工後30日內完成訂購，故被上訴人於98年3月5日與訴外人三久建材工業股份有限公司（下稱三久公司）簽立「工程承攬合約書」，三久公司為製作系爭工程之系爭電動捲門底座，另向訴外人優佳興有限公司等購置發泡異型條2千公尺、鋁條4,883.7公斤，角鐵16,806公斤。被上訴人同時於98年3月6日提送電動捲門之施工計畫書予上訴人審核，其中系爭捲門預定進度表載明系爭捲門預定於98年7月13日開始施作，並檢附電動捲門詳圖㈠，圖號J-462，張數1/2，上載系爭捲門底座（含障礙感知器）之材質、規格、尺寸，均與系爭契約所附工程圖說捲門詳圖完全相符，並經上訴人委託之建築師、專案管理顧問公司審核通過，上訴人更於98年11月2日發函准予備查。㈡詎被上訴人再提送系爭捲門施工製造圖予上訴人委託之建築師時，於98年11月9日遭建築師以「為降低因捲門底座部份露出而影響視覺，請承商修正底座與毛絲面不銹鋼板齊」等語，要求退回修正再送審。被上訴人於99年1月9日函知上訴人，該建築師修改之底座施作方式與原設計圖不符，且該底座無防火時效認證，惟因建築師仍要求被上訴人依其指示儘速修正並重新送審，被上訴人迫於無奈於98年12月11日未與上訴人完成契約變更程序下，提出送審單修正系爭捲門底座之樣式及施作方式，並經上訴人委託之建築師及工程顧問公司審核後部分修正通過。因上訴人修正系爭底座之樣式，致被上訴人之給付義務即依原審原證3、8之系爭捲門底座圖說施作之義務，陷於給付不能，且上訴人遲至被上訴人依約備料、送審施工計畫書並經備查後，方退回被上訴人之工程送審單要求被上訴人變更設計，上開給付不能自屬可歸責於上訴人，依民法第267條規定，被上訴人仍得請求對待給付即依原審原證16之約定承攬報酬，並扣除因免給付義務所得之利益或應得之利益。查系爭契約之電動捲門底座，依上訴人就系爭工程契約所附之單價分析表所載，其中不鏽鋼底座單價為新臺幣（下同）1,075元，鋁合金底座障礙感知器（含配線）單價為919元，合計1,994元。而被上訴人已備料完成計有2,072.5米，已出貨送至被上訴人處所者，有RD38：224樘、RD39：16樘，計240樘，953.6公尺，另尚未出貨者可折價為700元/M，共356樘，1,118.9米，故被上訴人原可請求 4,132,565元之承攬報酬，但扣除因未出貨但備料完成之折價利益783,230元，被上訴人可請求之對待給付金額為3,349,335元。㈢又提供正確無誤之施工設計圖予承包商俾其按圖施作完成承攬工作，實為業主依承攬合約所負之附隨義務，如提供之設計圖面，因設計錯誤不堪使用，自屬不完全給付之債務不履行（最高法院100年度台上字第592號判決參照）。本件上訴人原提供之設計圖說（原審原證3、8）並不符其需求，而有變更設計之必要，惟上訴人卻不依變更設計之程序，一再以原審原證10、12之函文，拒絕被上訴人依原設計圖說施工，致使被上訴人原訂之鐵捲門底座因上訴人提供之設計圖錯誤而不堪使用，上訴人自應依民法第227條規定，負不完全給付之損害賠償責任。而依民法第216條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。本件如上訴人未變更電動捲門底座樣式，被上訴人可自上訴人處獲得之報酬為4,132,565元，而依三久公司98年12月8日追加明細表（原審原證25所附申證14 ）所載，被上訴人向三久公司訂製之變更前之電動捲門底座（其中不鏽鋼角鐵型底座為每米485元，鋁合金障礙感知器為每米900元），共計每米1,385元，原應付出之成本為2,870,413元，故被上訴人因上訴人變更電動捲門底座而發生之所失利益，應為其原可自上訴人獲得之報酬扣除原應支出之成本，為1,262,152元。又依三久公司後來與被上訴人協商之結果，三久公司同意自行吸收部分損失，並由被上訴人支付189萬元，是被上訴人因上訴人變更電動捲門底座實際所受之損害，應為189萬元；則被上訴人依不完全給付所得請求之賠償額即為前開所失利益及所受損害之總額3,152,152元。另此之不完全給付係指上訴人之附隨義務有不完全給付之情形，與前述被上訴人之按圖施工義務因上訴人因素而給付不能，二者情形並不相同，亦無衝突矛盾可言。㈣再原審認定系爭捲門底座乃屬特殊規格，係以系爭捲門底座於變更前、後之規格、材質、尺寸、樣式均有不同，並參以證人洪崇拼證詞，認定系爭捲門底座無可用於其工程之通用性；上訴意旨所云原判決與現實脫節云云，或有誤會。上訴人雖另稱原審原證5交貨單時間自98年3月至98年11月皆有出貨紀錄，與被上訴人所稱須於30日內訂購備料事實不符云云。惟因本件工程依預定進度表，業已非常緊迫，本須儘快備料製作，且系爭契約係指工程材料須於開工後30日內訂購，而原證5所示之出貨單乃被上訴人訂購後陸續出貨之時間，非謂被上訴人於出貨單所示時間才進行訂購，上訴人所認，亦有誤會。又依證人洪崇拼於原審之證述內容，系爭電動鐵捲門底座既須花更多工時拆掉、再重新組裝，且須有更短之底座需求時，始得再為利用，足見系爭捲門底座之規格無法適用於一般工程，即具有特殊性，益徵其符合上開被上訴人所稱特殊規格之定義：「市場上並無固定規格之產品，且必須訂作，而無現貨可以提供」。上訴人僅空口辯稱證人洪崇拼之證詞有所偏頗、系爭捲門底座並非特殊規格云云，卻無法提出反證以實其說，其所辯不足採。㈤另系爭電動捲門底座並非應於製作前繪製詳細施工圖，經設計單位審核後方可製作。被上訴人於98年3月4日簽約時，已將系爭工程圖說捲門詳圖圖號I6-11即系爭捲門底座之樣式、規格、材質及尺寸詳載於上，且與上訴人審核通過之施工計畫書所附圖說完全相符，顯見被上訴人於98年3月4日所揭示之圖號I6-11已屬施工詳圖，而無庸另就系爭捲門底座繪製施工詳圖。再自原審原證17、A詳圖㈠、㈡，安裝前、後之施工圖以觀，修改前後之差異實僅為系爭捲門底座之樣式，益徵底座之樣式確早於簽約時即已確定。又依防火鐵捲門之立面圖以觀，防火鐵捲門之門寬與門高均會依工程施作之現況進行調整；而依系爭鐵捲門底座之剖面圖觀之，不論鐵捲門門寬之長度如何調整，均不會影響底座之寬度及樣式，顯見系爭鐵捲門底座與防火鐵捲門間之設置，確屬無關。上開圖號I6-11附註所稱「製作前須繪製施工詳圖」，係指整個電動捲門之安裝，而非對系爭捲門底座而言。蓋因電動捲門係由多個零件組合而成，實際安裝電動捲門時，為與牆壁貼合，設計時須保留一定誤差值，因此圖說僅能以「約」或「參考」表示其尺寸，迨至實際安裝前，因就所欲安裝位置之大小、尺寸已可確定，因而於安裝整個電動捲門前，須再繪製施工詳圖，以利施工。被上訴人於98年11月9日所提出詳細施工圖之工程送審單，送審內容亦為「裝修工程鐵捲門二－九樓平面及立面圖」，而非在確認系爭捲門底座之尺寸、規格、材質或樣式。至上訴人所指施工規範第0833A章所規定之實品大樣，上訴人並未要求被上訴人製作，該規範亦僅約定建築師「認為有必要時」，「得要求」製作，非謂被上訴人必有此義務。㈥末查，被上訴人就系爭捲門底座之請求金額僅為已製作（含已、未出貨）之材料部分，不含安裝之工資，已如前述。被上訴人嗣後另依上訴人變更後之要求製作、安裝底座，亦已完全依約製作、安裝完成。是被上訴人就變更前、後之捲門底座，均有依約施作之事實，自得依法請求；實不得以被上訴人就變更後之新設計施工，已領得該部分工程款，卻忽略被上訴人於系爭底座變更設計前，亦已依原設計施作之事實，而謂本件請求有何不正當甚或認被上訴人有何道德瑕疵之情。綜上，爰依民法第267條之規定，扣除因免給付義務所得之利益或應得之利益，請求上訴人為對待給付；併依民法第227條第1項規定，請求上訴人負不完全給付之賠償責任，請本院擇一為被上訴人有利之判決。又被上訴人於起訴前，曾向上訴人設置之採購申訴審議委員會申請調解，向上訴人請求給付2,947,270元，申請調解書係於99年9月14日寄達，但調解不成立。爰於原審聲明：上訴人應給付被上訴人3,349,335元，及其中2,947,270元自99年9月16日起，另402,065元自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。二、上訴人則以：㈠系爭契約之電動捲門底座根本不屬於系爭契約第10條第4項所稱之特殊規格： ⒈系爭契約第10條第4項所指特殊規格，其重點在於規格（包括材質、尺寸等）有特殊之處，有於開工後30日內訂購備料之必要，否則不易臨時取得；然電動鐵捲門工程是普通非複雜高難度之工程，並無指定特殊規格之必要，材質上多為不鏽鋼，易於一般工程材料市場採購可得，非罕見之須依其特殊材質為客製化之製作，並無開工後30日內訂購備料之必要性。且依原審卷內原證5被上訴人所提出之出（交）貨單，其時間自98年3月至98年11月皆有出貨之紀錄，亦與被上訴人所稱開工後30日內訂購備料之事實不符。原判決認此為特殊規格，不僅顯違一般工程經驗法則，亦未就上開出（交）貨單之重要證據資料為判斷，自有認定事實之違誤。 ⒉又系爭工程圖說捲門詳圖，並未將電動捲門底座之規格、材質及尺寸載明，多處並註明「本剖（平）面圖僅供參考」，且於說明亦有「約」之描述，未將系爭電動捲門底座之規格、材質及尺寸載明不可變動，而留有實際施作之彈性。此外，卷內公共工程委員會93年6月21日工程企字第 00000000000號函關於鐵捲門防止綁標因應措施則為於招標文件規定「本圖僅供參考」，主要是在提出相關證據資料，證明就通常經驗法則鐵捲門是相當普遍之裝修工程項目，並無指定特殊規格之必要，故公共工程委員會才會建議鐵捲門設計圖說加註圖說僅供參考。且果如被上訴人所稱鐵捲門材料屬特殊規格，則依契約被上訴人早於98年3 月12日開工後30 天內即應完成相關送審程序，何以遲至98年11月2日才就鐵捲門廠商資格、材料及施工計畫書核准備查，98年11月9日方提出平面及立面施工製造圖共四張進行初審？期間經過7個多月，如本件有於開工後30日內完成備料之必要，為何未見上訴人或其監造單位要求被上訴人於98年4月12日前提出備料證明？凡此種種，均足證被上訴人主張與實際情況多有矛盾，不足採信。 ⒊另原審所認結果將造成「鐵捲門本身非特殊規格，而鐵捲門底座為特殊規格」與現實脫節之推論，且依證人洪崇拼於原審證稱「……如果有比這個底座還要短的話，可以切斷使用，但是要花比較多的工時拆掉、切掉，再重新組裝」等語，益證系爭電動捲門底座非屬特殊規格，否則如何能拆掉、切掉，再重新組裝使用？原判決反於此為認定，自難令人信服。㈡系爭電動捲門底座製作前必須繪製詳細施工圖，經設計單位審核後方可施作，原判決認定有誤： ⒈依系爭契約第12條監造作業第三項（三）約定，明訂被上訴人必須繪製詳細施工圖，而系爭工程範圍相當龐大，須與其他工程界面配合，絕無可能不做任何修正，故系爭工程圖說捲門詳圖中一般規定欄，亦載明製作前須繪製詳細施工圖，經設計單位審核後方可施作。又系爭契約施工規範第0833A章「防火鐵捲門」1.5.6.約定「防火鐵捲門產品、製品或現場整體單元，除另有規定外或建築師及專案營建管理單位認為必要時，得要求承包商製作實品大樣，經核可後方得大批製作」；第01330章「資料送審」1.2. 12約定「獲建築師或專案管理單位核准前所進行之工作，承包商應負其全責，並負擔因訂購任何材料或進行任何工作所導致之全部損失費用」，亦均保留最終修正之彈性機會，一再強調必須獲建築師、專案管理單位核准後才能購料進場施工，否則應自負備料施工損失。況如毋需繪製詳細施工圖送上訴人審核同意就得製作，被上訴人為何還要於98年11月9日提出詳細施工圖之工程送審單送審？原審判決就兩造皆不爭執之審查程序約定與事實自為相反認定，顯有任作主張之違誤。 ⒉又系爭電動捲門工程就計畫書、廠商資格、材料審查經過如下：⑴98年3月6日被上訴人提出計畫書送審，經監造（即建築師事務所）、專案管理單位（PCM）退回；⑵98年6月9日被上訴人提出廠商資格送審，經監造、專案管理單位退回；⑶98年7月10日被上訴人提出計畫書、廠商資格、材料送審，經監造、專案管理單位退回；⑷上開計畫書、廠商資格、材料最終於98年11月2日由上訴人確認通過備查。而系爭電動捲門工程就施工製造圖審查經過如下：⑴98年11月9日被上訴人提出施工製造圖初審，經監造、專案管理單位退回；⑵98年12月11日被上訴人提出施工製造圖二審，經監造、專案管理單位於98年12月29日審查後「認可但應依所標示意見辦理」；⑶99年3月29日被上訴人提出施工製造圖三審，經監造、專案管理單位於99年4 月7日審查後認可。綜上事證，系爭工程之計畫書、廠商資格、材料最終於98年11月2日始由上訴人確認通過備查，另監造、專案管理單位至少於98年12月29日方認可被上訴人所提出之施工製造圖，是絕無可能如被上訴人所陳，系爭電動捲門底座的規格在系爭契約98年3月4日簽訂時已確定。 ⒊再依原審卷原證9上訴人98年11月2日府建築字第0000000000號函，當中載明：「主旨：有關『台中市新市政中心市府大樓新建工程─裝修工程』承商麗明營造股份有限公司提送之工程送審編號：G027-D電動防火捲門、防水閘門廠商資格、材料及施工計劃書（第四版）業經監造單位核可，貴公司複核認可，本府予以備查，……」，係僅就建築師事務所及專案管理單位審核同意之廠商資格、材料及施工計畫書核予備查，根本不包括詳細施工圖，詳細施工圖於被上訴人於98年12月11日送審後，專案管理單位台聯工程顧問股份有限公司（下稱台聯工程公司）於98年12月29日方為通過。被上訴人於101年9月6日準備程序中所主張 98年10月10日蓋印「台中市新市政中心新建工程圖說審核章」云云，實則該圖說根本僅是工程計畫書審查時所檢附之版本，而非詳細施工圖送審之版本，被上訴人以此主張98年10月10日詳細施工圖已送審通過，顯與事實不符。又縱98年10月10日詳細施工圖已送審通過（假設語氣），然被上訴人早於送審通過前98年3月12日開工前即向三久公司購料，此由原審卷內原證4被上訴人與三久公司98年3月5日所簽之工料承攬合約書即明，而三久公司亦於98年3月13日、3月16日、6月11日、8月6日、9月5日、11月11日、11月17日出貨給被上訴人，有原審卷原證5出貨單、交貨單影本可證，則為何早在98年10月10日前（姑不論上訴人就工程計畫書送審通過函於98年11月2日才送被上訴人審查）就已經大量交貨？該段期間之交貨損失有何理由向上訴人主張？ ⒋另被上訴人與三久公司所簽工料承攬合約書第7條亦約定：合約要以材質及施工圖說送審通過後始生效力，三久公司因自行訂（備）料之損失概與被上訴人無涉，並不得異議。該約定除得以印證被上訴人對於系爭契約內工程圖說、施工規範均約定必須獲建築師、專案管理單位核准後才能購料進場施工之內容相當了解其重要性，否則不會與三久公司特別約定外，亦未明定「底座」規格已確定不需再審查。則系爭工程底座尚未經設計監造、專案管理單位之審核通過，三久公司自行備料損失本可依照上開約定處理，被上訴人逕向上訴人請求，實屬無據。㈢關於被上訴人主張之本案請求權基礎： ⒈按民法第267條固規定當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付；但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之。惟按定作人不為協力，僅生民法第507條之承攬人得否解除契約問題，要無同法第267條之適用（最高法院88年度台上3117號、72年度台上1579號判決意旨參照）。查系爭裝修契約屬承攬契約，此由系爭契約之內容及被上訴人於101年6月13日書狀第1頁主張被上訴人請求承攬報酬云云可知，則揆諸前揭最高法院判決意旨，自無民法第267條之適用，被上訴人依此為請求權基礎，形式上即有未合。且被上訴人違反系爭捲門製作前必須繪製詳細施工圖，經設計單位審核後方可施作之約定，其亦具可歸責之事由，而不符民法第267條不可歸責於債務人之要件。 ⒉被上訴人雖又主張業主提供設計圖面因錯誤不堪使用，自屬債務不履行之不完全給付云云。惟關於傳統設計後施工契約，工程之設計與施工完全分開，而系爭契約設計圖說固由上訴人委請建築師事務所設計規劃圖，然兩造亦特別約定被上訴人須繪製詳細施工圖說，並交由設計單位審核，此與被上訴人前揭主張完全由定作人提供設計圖面不同。系爭工程契約施工規範第01330章並進一步約定：「獲建築師或專案管理單位核准前所進行之工作，承包商應負其全責，並負擔因訂購任何材料或進行任何工作所導致之全部損失費用」，而關於詳細施工圖，被上訴人於98年11月9日方送審，已如上述，故上訴人一再主張本案關鍵在於「被上訴人是否於完成詳細施工圖經設計單位審核核可後向第三人訂購材料所造成損失」。然細究本案事實，被上訴人於未審查通過前就貿然備料，依據前開施工規範之約定，被上訴人自應負擔因訂購任何材料或進行任何工作所導致之全部損失費用，其請求債務不履行損害賠償，顯無理由。 ⒊又系爭工程於被上訴人98年11月9日送審，經審查修正系爭底座後，上訴人已依約定給付工程款，該工程款已包括被上訴人依承攬契約所得利潤，然被上訴人猶仍主張除前開利潤外，還要加上修正前底座之所失利益1,262,152元，等於每修正一次上訴人就要主張一次利潤之重複獲利結果，寧有此理？另系爭契約係約定上訴人有變更設計之權利，並非義務，被上訴人以上訴人未變更設計屬上訴人違反應履行之義務，屬債務不履行及不完全給付，亦屬無據等語，資為抗辯。並於原審聲明：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；復陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。貳、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄；⒉上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。【至原審判決被上訴人敗訴部分，未據被上訴人聲明不服而告確定，不在本院審理範圍。】參、本件經兩造於原審整理並協議簡化爭點如下：一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：㈠兩造於98年3月4日簽訂工程採購契約書，工程契約書中已附有原審原證3所示之工程圖說、圖號I6-11之捲門詳圖。㈡被上訴人於98年3月5日與三久公司簽立「工料承攬合約書」。㈢被上訴人於98年3月6日提送電動捲門施工計畫書予上訴人審核，但於98年3月13日經監造單位劉培森建築師事務所回覆意見：「退回修正再送審」。㈣系爭工程於98年3月12日開工。㈤被上訴人嗣再提出電動防火捲門、防水閘門廠商資格、材料及施工計畫書（第四版），經監造單位核可，並經上訴人於98年11月2日以府建築字第0000000000號函備查。㈥被上訴人於98年11月9日提出編號EA00000000工程送審單，送審內容為二樓至九樓的鐵捲門的平面及立面圖，上訴人監造設計師於98年11月17日退回被上訴人提出之系爭捲門立面圖、平面圖，審查意見為「為降低因捲門底座部份露出而影響視覺，請承包商修正底座與毛絲面不銹鋼板齊」。二、爭執之事項：㈠系爭契約之電動捲門底座是否為特殊規格，而有系爭契約第10條第4項約定應於開工後30日內完成採購之必要？㈡系爭電動捲門底座是否應依工程契約書中所附系爭工程圖說捲門詳圖附註1⑴，於製作前繪製詳細施工圖，經設計單位審核後方可製作？㈢上訴人有無給付不能或不完全給付之情形？㈣若被上訴人得請求損害賠償，則被上訴人請求上訴人給付3,349,335元，有無理由？肆、本院得心證之理由一、系爭契約之電動捲門底座非屬特殊規格，無依系爭契約第10條第4項約定應於開工後30日內完成採購之必要：㈠兩造固於系爭契約第10條第4項約定：「廠商（即被上訴人）應自備的材料……，依本契約訂有特殊規格者，廠商應於開工後30日內……訂購」等語（見原審卷第17頁）。惟遍查系爭契約，兩造並未特別約明系爭工程之何部分材料係屬特殊規格；且被上訴人亦自陳：「兩造合約沒有詳細約定到哪些材料是屬於特殊規格」等語（見本院卷第80頁）。至所謂特殊規格，應指該工程材料之規格（包括材質、尺寸等）有特殊之處，有於開工後30日內訂購備料之必要，否則不易臨時取得。而證人即時任台聯工程公司專案經理之黃信璋於本院證稱：「（問：關於系爭裝修工程中之鐵捲門工項，被上訴人公司是否有依契約第10條規定，於30日內提出訂購之送審事實？）答：針對此部分，站在專案經理人的角度，我認為不是特殊規格，且被上訴人公司在承攬本案後，並未於30日內提出訂購之送審文件」等語（見本院卷第73頁）。又證人即三久公司負責人洪崇拼亦於原審證稱：「（問：原證3 尚未變更前之底座，做好之後，可否拿到別的工地使用？）答：如果有比這個底座還要短的話，可以切斷使用，但是要花比較多的工時拆掉、切掉，再重新組裝」等語（見原審卷第192頁），可知被上訴人向三久公司訂購之系爭捲門底座尚非不得再行拆掉、切掉，並重新組裝使用，即難認係屬特殊規格。㈡再者，依系爭契約所附系爭工程圖說捲門詳圖㈡，其上所示「③電動捲門底座（附障礙感知器）及門楣詳圖」欄內，固已詳細標示系爭捲門底座之規格、材質、尺寸及樣式，且未記載「約」或「本平（剖）面圖僅供參考」等字樣（見原審卷第28頁）；惟參諸被上訴人於99年9月10日向台中市政府採購申訴審議委員會所提履約爭議調解申請書中自陳：「……申請人（即被上訴人）於民國98年3月4日與他造當事人（即上訴人）簽約承攬『臺中市新市政中心市政府大樓新建工程─裝修工程』，其中電動防火捲門底座的樣式尺寸於招標文件已經明白標示，申請人依招標文件之樣式尺寸發展施工計畫書送審，也分別經本案監造、專案管理顧問核可，並於98年11月2日由他造當事人以府建築字第0000000000號函備查在案。……」等語，有上開履約爭議調解申請書影本1份附卷可稽（見原審卷第47頁），足見被上訴人就系爭捲門底座之樣式尺寸等，確有依約製作施工計畫書送交上訴人審查之義務。衡情倘若系爭捲門底座係屬特殊規格，有於開工後30日內備料之必要，何以未見被上訴人儘速於開工後30日內將系爭捲門底座之材料送交上訴人審查通過？故被上訴人辯稱：系爭捲門底座係屬特殊規格，依約應於開工後30日內備料云云，要難採憑。㈢被上訴人固辯稱：特殊規格之定義係指市場上並無固定規格之產品，且必須訂作，而無現貨可以提供云云。惟遍觀系爭契約，並無載明特殊規格之定義，且被上訴人亦未就該定義提出具公信力之根據以實其說，尚難遽信。況且衡諸被上訴人於98年3月5日與三久公司簽立「工料承攬合約書」，委由三久公司製作系爭捲門底座後，三久公司旋於雙方簽約後第八天，即自98年3月13日起陸續出貨給被上訴人，此有被上訴人所提工料承攬合約書、出貨單及交貨單等影本在卷足憑（見原審卷第29-37頁）。益見系爭捲門底座之規格尚無何特殊之處，而有製作不易，無法臨時取得之情形，否則三久公司為何能於與被上訴人簽約後第八天即將之製作完成，並出貨給被上訴人。是被上訴人辯稱：系爭捲門底座係屬特殊規格云云，應屬無據。㈣又依系爭契約第13條第2項約定：「廠商（即被上訴人）自備材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供之樣品，先送監造單位審查同意……」（見原審卷第20頁）；而被上訴人於原審具狀陳稱：「……台聯工程顧問股份有限公司於民國98年11月10日時，確至三久建材工業股份有限公司廠區，進行系爭底座材質之取樣，以確認並檢驗系爭底座之材質……」等語，並提出現場取樣照片4張（見原審卷第91 、95、95-1頁）。可知被上訴人係於98年11月2日經上訴人核備其所提系爭捲門之廠商資格、材料及施工計畫書後，始於98年11月10日依系爭契約第13條第2項約定，於其自備之系爭捲門底座材料進場前，先由上訴人之專案管理單位台聯工程公司取樣審查系爭捲門底座之材質，益證系爭捲門底座之材質顯非於98年3月4日兩造簽訂系爭契約時即已確定。二、系爭捲門底座應依系爭契約所附系爭工程圖說捲門詳圖附註1⑴，於製作前繪製詳細施工圖，經設計單位審核後方可製作：㈠依系爭契約第12條監造作業第3項第3款約定，明訂被上訴人必須繪製施工詳圖送審（見原審卷第20頁）；且依系爭契約附件工程圖說I6-11之一般規定⑴亦約定「本工程捲門…… ，製作前必須繪製詳細施工圖，經設計單位審核後方可施作……」等語（見原審卷第28、108頁）。又依系爭契約施工規範第0833A章「防火鐵捲門」1.5.6.約定「防火鐵捲門產品、製品或現場整體單元，除另有規定外或建築師及專案營建管理單位認為必要時，得要求承包商製作實品大樣，經核可後方得大批製作」（見原審卷第72頁）；第01330章「資料送審」1.2.12約定「獲建築師或專案管理單位核准前所進行之工作，承包商應負其全責，並負擔因訂購任何材料或進行任何工作所導致之全部損失費用」（見原審卷第77頁），顯然均無排除系爭捲門底座不須於製作前繪製施工詳圖之特約。衡諸系爭工程範圍相當龐大，須與其他工程界面配合，絕無可能不做任何修正，故上訴人乃保留最終修正之彈性機會，並於系爭契約暨所附施工規範一再強調被上訴人必須獲上訴人之建築師與專案管理單位核准後才能購料進場施工，否則應自負備料施工損失。㈡再者，被上訴人於簽訂系爭契約後，嗣提出電動防火捲門、防水閘門廠商資格、材料及施工計畫書（第四版），經監造單位核可，並經上訴人於98年11月2日以府建築字第0000000000號函備查（見原審卷第41頁）。又被上訴人復於98年11 月9日提出編號EA00000000工程送審單，送審內容為二樓至九樓的鐵捲門的平面及立面圖，上訴人監造設計師於98年11月17日退回被上訴人提出之系爭捲門立面圖與平面圖，審查意見為「為降低因捲門底座部份露出而影響視覺，請承包商修正底座與毛絲面不銹鋼板齊」等情（見原審卷第42-43 頁），已為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執之事實㈤、㈥），堪予認定。而參諸被上訴人所提工程送審單，其上文件種類欄位列有「計畫書」、「材料」、「廠商資料」、「廠檢報告」、「試驗報告」、「施工製造圖」等項目；且依系爭契約第9條第2項約定：「廠商（即被上訴人）應考量履約能力，並視契約履約期限擬訂詳實之施工計畫，並於開工後五個月內完成案內各項施工材料及機具設備送審相關事宜」；第11條第2項第1款約定：「廠商（即被上訴人）應於開工前7日內提報施工計畫送機關（即上訴人）核備後確實執行（計畫內容應含施工順序、預定進度、安全措施等，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說）。機關為協調相關工程之配合，得指示廠商作必要之修正……」；第12條第3項第3款約定：「機關所指派之代表職權如下：……㈢廠商所提施工計畫、施工詳圖……等之審核及管制」（見原審卷第17、20頁）。衡諸被上訴人於98年11月2日經上訴人核可備查其所提捲門廠商資格、材料及施工計畫書後，復於98年11月9日提出編號EA00000000工程送審單，送審內容為二樓至九樓的鐵捲門的平面及立面圖，文件種類欄係勾選「施工製造圖」，送審次數欄則勾選「初審」（見原審卷第42頁），益見施工計畫書與施工製造圖（或稱施工詳圖或詳細施工圖）確屬不同種類之送審文件。㈢有關系爭捲門之施工製造圖審查經過如下：⑴被上訴人於98年11月9日提出施工製造圖初次送審，經上訴人之建築師要求退回修正再送審（見原審卷第42頁）；⑵被上訴人於98年12月11日提出施工製造圖第二次送審，修正系爭捲門底座之樣式及施作方式，並經上訴人之建築師及工程顧問公司於98年12月29日審查後回覆「認可但應依所標示意見辦理」（見原審卷第50頁）；⑶被上訴人於99年3月29日提出施工製造圖第三次送審，經上訴人之建築師及工程顧問公司於99年4 月7日審查後回覆「認可」（見本院卷第108頁）。由上可知，被上訴人所提系爭捲門之施工製造圖至少係於98年12月29日始經上訴人之建築師及工程顧問公司認可。另被上訴人所提系爭捲門之廠商資格、材料及施工計畫書係於98年11月2 日經上訴人審核通過，前已敘明，則被上訴人主張系爭捲門底座之規格於98年3月4日兩造簽訂系爭契約時即已確定云云，尚屬無據。㈣而觀諸被上訴人於本院審理時所提被上證一之「圖名：二至九樓捲門施工詳圖」，依其製作日期為98年11月7日，顯屬被上訴人於98年11月9日初次送審施工製造圖所附圖說之一（見本院卷第67頁及原審卷第42頁）。而該圖說之圖名雖為「捲門施工詳圖」，然其上除有標示捲門部分外，另有標示底座部分，即難謂該圖說僅就捲門部分送審。又該圖說嗣經上訴人之建築師就該底座部分指示修改而退件乙節，亦有被上訴人於原審所提原證十工程送審單及原證十七之第2張圖說等影本在卷足按（見原審卷第42、94頁）。至被上訴人於本院審理時所提被上證二之「電動捲門詳圖㈠），依其製作日期為98年3月5日（見本院卷第69頁及原審卷第40頁），參諸被上訴人於本院審理時陳稱：「……系爭工程的施工計劃書……，其中附有被上證二標準圖，該圖說上面已經劉培森建築師事務所於98年10月10日蓋印『臺中新市政中心新建工程圖說審核章』（提出該工程計劃書）」等語（見本院卷第74頁），則被上證二之「電動捲門詳圖㈠）應屬被上訴人送審施工計畫書所附之施工相關圖說，而非屬施工製造圖（或稱施工詳圖或詳細施工圖）（參照系爭契約第11條第2項第1款、第12條第3項第3款及系爭工程送審單內容）。而系爭捲門之施工計畫書暨所附施工相關圖說（包括被上證二之「電動捲門詳圖㈠）既係於98年11月2日始經上訴人核備，前已認定，則被上證二之「電動捲門詳圖㈠）縱經上訴人之建築師於98年10月10日在其上蓋有「臺中新市政中心新建工程圖說審核章」戳章，仍難據以推認被上證二之「電動捲門詳圖㈠）早於98年10月10日即經上訴人之建築師審核通過。是以，被上訴人辯稱：被上證二之「電動捲門詳圖㈠）即為標準圖，被上訴人應據以施工云云，顯係將施工計畫書所附施工相關圖說與施工製造圖混為一談，委無足採。況且縱使上開被上證二之「電動捲門詳圖㈠）有關捲門底座部分，於被上訴人提送施工計畫書送審通過時均未經修改，亦難遽認於98年3月4日兩造簽訂系爭契約時即已確定。㈤又依被上訴人於99年1月19日所發予上訴人及劉培森建築師暨台聯工程公司之（99）麗字第00000000號函文中自陳：「……說明：本公司所承攬之電動防火捲門及防水閘門工程（工程送審單編號：G027-D）依合約設計圖說即規範提送廠商資格、材料及施工計劃書，……並於98年11月2日府建築字第0000000000……經台中市政府備查，據此，本公司依已核可之廠商資格、材料及施工計畫書責成協力廠商依此備料生產。……」等語；復於99年9月10日向台中市政府採購申訴審議委員會所提履約爭議調解申請書中亦自陳：「……申請人（即被上訴人）於民國98年3月4日與他造當事人（即上訴人）簽約承攬『臺中市新市政中心市政府大樓新建工程─裝修工程』，其中電動防火捲門底座的樣式尺寸於招標文件已經明白標示，申請人依招標文件之樣式尺寸發展施工計畫書送審，也分別經本案監造、專案管理顧問核可，並於98年11月2日由他造當事人以府建築字第0000000000號函備查在案。……」等語，有上開函文及履約爭議調解申請書等影本各1份附卷可稽（見原審卷第44、47頁）。足見被上訴人於本件訴訟前已自承系爭捲門底座之廠商資格、材料及施工計劃書依約亦須送審，且係於98年11月2日始送審通過。是被上訴人事後改稱：系爭捲門底座之規格係於98年3月4日兩造簽訂系爭契約時即已確定云云，難以採憑。㈥依證人即被上訴人之工程師何東隆於原審證稱：「（問：就電動捲門底座送到工地現場，有無經過業主或是監造單位的同意查驗？）答：各種材料進場，都要經過建築師拍照簽認，才可以進場（提出當時會同查驗的相片附卷）」、「（問：查驗結果如何？）答：是符合的，如果不符合，就會被要求運離工地現場不得進入施作」、「（問：就你剛才提出會同查驗的相片，其中有哪一位建築師的人員）答：有，是在白板上註明尺寸、樣式並簽名後，由我們拍照。建築師人員就是李惠正」等語，並據提出送料至工地時會同查驗相片數張附卷可參（見原審卷第133、201-208頁）。再觀諸證人何東隆所提上開會同查驗相片，檢查日期均為99年6月5日，顯係在被上訴人所提系爭捲門之廠商資格、材料、施工計畫書及施工製造圖經上訴人核備之後。而被上訴人亦於原審具狀陳稱：「另因被告（即上訴人）於98年11月17日修改系爭鐵捲門底座之樣式後，至98年12月3日始再核可原告（即被上訴人）變更後之鐵捲門樣式，惟因被告其他裝修工程尚未完工，原告尚無法進入施工，迄至99年6月30日，所有裝修工程完工後，原告始進入施作，並於99年9月4日完工」等語（見原審卷第173頁）；另於原審具狀陳稱：「是自證人何東隆所庭呈之『99年6月5日送料至工地之照片』以觀，系爭鐵捲門確經被告（即上訴人）所屬之監造單位及檢驗單位會驗後進場，顯見被告之監造單位及專案管理顧問早於99年6月5日（就）進場之系爭鐵捲門底座（含樣式、規格、尺寸、材質）（會驗），即已認係符合兩造契約之約定，否則必不容原告（即被上訴人）擅自將系爭鐵捲門送入施工現場中」等語（見原審卷第220頁），則被上訴人既已自陳系爭捲門底座係經上訴人所屬之監造單位及檢驗單位會驗後，始於99年6月5日進場乙情，由此仍無從遽認系爭捲門底座之規格係於98年3月4日兩造簽訂系爭契約時即已確定。㈦復依被上訴人與三久公司所簽訂之工料承攬合約書第7條約定：「工料規格：合約附件圖說所載內容，合約簽定後乙方（即三久公司）需另提供樣品、色系及施工圖說，供甲方（即被上訴人）業主及設計監造單位確認，甲乙雙方並同意不因確認內容之變更而另外調整價目。本合約需俟上述材質及施工圖說送審通過後始生效力。有關材質及施工圖說之審核結論，甲乙雙方同意悉依甲方業主及設計監造單位之審核結果為準，乙方因訂（備）料之損失概與甲方無涉，並不得異議」等語（見原審卷第29頁反面），顯未明定系爭捲門底座之尺寸規格已確定不需再審查，益證被上訴人對於其與上訴人間之系爭契約有關施工圖說及材料等均約定必須獲上訴人及其設計監造單位核准後才能購料進場施工之內容知之甚詳，否則自不會與三久公司為上述之特別約定。㈧綜上所述，被上訴人於98年11月9日初次送審施工製造圖所附被上證一之「圖名：二至九樓捲門施工詳圖」，經上訴人之建築師就該圖說之系爭捲門底座部分指示修改而退件，此乃屬上訴人依系爭契約第12條監造作業第3項第3款約定，審查被上訴人所提送施工製造圖之範疇，並非屬上訴人變更設計而須依系爭契約第22條約定為契約變更之問題。三、末查，被上訴人係於98年3月5日與三久公司簽立「工料承攬合約書」，委由三久公司製作系爭捲門底座，三久公司則於98年3月13日、3月16日、6月11日、8月6日、9月5日、11月 11日、11月17日陸續出貨給被上訴人，此有被上訴人所提工料承攬合約書、出貨單及交貨單等影本在卷足憑（見原審卷第29 -37頁）。據前所述，被上訴人顯係於系爭捲門底座之廠商資格、材料、施工計畫書及施工製造圖經上訴人及其設計監造單位審核通過以前，即先行與三久公司簽約購料，並陸續進貨，則被上訴人先行向三久公司備料所生之損失，自不可歸責於上訴人；況依系爭契約施工規範第01330章「資料送審」1.2.12約定「獲建築師或專案管理單位核准前所進行之工作，承包商（即被上訴人）應負其全責，並負擔因訂購任何材料或進行任何工作所導致之全部損失費用」（見原審卷第77頁），被上訴人亦應自行負擔其於施工製造圖經審核通過前因先行備料所生之損失。至被上訴人與三久公司間亦可依其雙方所簽訂之前揭工料承攬合約書第7條約定處理。是以，被上訴人逕向上訴人請求其先行備料之損失，實屬無據。四、從而，被上訴人依民法第267條之規定，扣除因免給付義務所得之利益或應得之利益，請求上訴人為對待給付；併依民法第227條第1項規定，請求上訴人負不完全給付之賠償責任，請求上訴人給付3,152,152元，及其中2,947,270元自99年9月16日起，另204,882元自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。被上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付上開本息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。中華民國 102 年 1 月 16 日民事第八庭審判長法官陳滿賢法官朱樑法官許秀芬以上正本係照原本作成。被上訴人得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官吳姁穗中華民國 102 年 1 月 17 日

臺灣高等法院臺中分院101年度建上字第26號

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