101年度建上字第40號｜民事：損害賠償｜裁判日期：103 年 07 月 22 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 101年度建上字第40號上　訴　人　國立彰化生活美學館法定代理人　劉玄詠訴訟代理人　李淑女律師被　上訴人　皇廷營造股份有限公司法定代理人　吳義昌被　上訴人　嘉韻節能科技工程有限公司法定代理人　吳文堅上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國101年5月11日臺灣彰化地方法院99年度建字第17號第一審判決提起上訴，本院於民國103年6月24日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請、暨訴訟費用(確定部分除外)之裁判均廢棄。被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣壹仟零玖拾肆萬零壹佰肆拾參元及被上訴人皇廷營造股份有限公司自民國99年7月13日起、被上訴人嘉韻節能科技工程有限公司自民國99年7月7日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人其餘上訴駁回。第一審(確定部分除外)及第二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔11%，餘由上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人於以新台幣參佰柒拾萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人如於假執行標的物拍定前，以新台幣壹仟零玖拾肆萬零壹佰肆拾參元為上訴人預供擔保得免為假執行。上訴人其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序方面一、被上訴人嘉韻節能科技工程有限公司（下稱嘉韻公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，茲依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、按在處分權主義、辯論主義或當事人進行主義範圍內，兩造當事人所成立之爭點簡化協議，應屬程序選擇契約亦即為訴訟契約之一種，對兩造當事人應有契約之拘束效力。本件兩造經本院爭點整理，於民國（下同）102年2月26日成立爭點整理協議，兩造並同意除爭點整理協議所約定之爭點外，不再提出其他爭點，此有準備程序筆錄在卷足稽（見本院卷㈠第104至105頁）。上訴人於前揭爭點整理協議後，另主張關於上訴人「解除後述系爭契約前」所支出之①工地保全費用、②水土保持防護措施費用、③水電費、④保險費、⑤廢棄物清運費，屬被上訴人依約應負擔之費用，上訴人係未受委任、並無義務而代墊該等費用，就該部分費用追加依無因管理之法律關係為請求（見本院卷㈡第7頁），惟上訴人應受前揭爭點整理協議效力之拘束，不得再提出前揭爭點，本院亦毋庸再予審酌，先此敘明。乙、實體方面一、上訴人主張：㈠被上訴人皇廷營造股份有限公司（下稱皇廷公司）及嘉韻公司於94年10月11日簽訂共同投標協議書（下稱系爭協議書），共同投標上訴人之「國立彰化社會教育館遷建新館工程」（下稱系爭工程），並推由皇廷公司為代表廠商，於94年10月14日與上訴人簽訂「國立彰化社會教育館遷建新館工程」工程契約（下稱系爭契約），由被上訴人承攬系爭工程，並約定工程總價為新臺幣（下同）2億5,100萬元。系爭協議書第4條明定被上訴人於得標後連帶負履行契約責任，系爭協議書於被上訴人投標時交與上訴人收執，是被上訴人已明示對於上訴人負連帶責任之旨。依系爭契約之約定，系爭工程原應於96年1月前完工，嗣延長完工日期為96年11月19日，惟被上訴人遲未完工，皇廷公司並於96年12月間發生財務危機，於97年1月31日撤離工地。經上訴人於97年3月8日以存證信函催告被上訴人復工，惟皇廷公司並未復工，嘉韻公司於97年4月2日以函文表示無能力維護工地所需工作，上訴人乃於97年5月19日以函文通知被上訴人依系爭契約第25條第1項第5、8、10、11款規定解除系爭契約，被上訴人業於97年5月22日收受前揭函文。㈡系爭契約第23條規定：「甲方（即上訴人，下同）於乙方（即被上訴人，下同）履約中，若可預見其履約瑕疵，或其他違反契約之情事者，得通知乙方限期改善，乙方不依照改善或履行者，甲方得終止或解除契約，並得請求損害賠償。」另依第25條第1項約定，被上訴人如有該項各款情形，上訴人得請求損害賠償外，尚得請求懲罰性違約金。系爭工程於96年11月21日第17次估驗，合計估驗進度為69.06%，即皇廷公司部分為48.45%、嘉韻公司部分為20.61%，另經臺灣省建築師公會就系爭工程中途結算建築物現況鑑定結果，完工進度僅為53%，顯有該項第5、8、10、11各款之情形。㈢上訴人因被上訴人不履行契約及未依約完工，受有下列損害，爰依民法第227條、第495條第1項、系爭契約第23條第2款及第25條第1、5項規定，擇一請求被上訴人連帶賠償： ⑴鑑定費用1,430,992元：上訴人為了解建築物現況核價以辦理重新發包，又因皇廷公司未依建築法第56條報請彰化縣政府勘驗，遂以結構鑑定報告書代替勘驗，以利完工後申請使用執照，故辦理中途結算鑑定及結構安全鑑定，均屬必要之鑑定。上訴人依公共工程廠商延誤履約進度處理要點第16點第4項規定，委託臺灣省建築師公會進行中途結算建築物現況鑑定，鑑定費用為85萬元；另委託臺灣省土木技師公會辦理結構安全鑑定，鑑定費用為580,992元。以上鑑定費用共計1,430,992元，均屬因被上訴人不履行契約而生之必要費用。 ⑵代墊費用部分共5,140,341元（見附表所示）： ①工地保全費用：系爭工程之土建設計監造單位即蔡○○建築師事務所（下稱蔡○○建築師）於97年2月21日發函與被上訴人限期執行工地保全等安全措施，惟被上訴人未依限執行，上訴人為維護工地安全，自97年2月至98年10月支出工地保全費用，共計3,274,200元。 ②水土保持防護措施費用：因被上訴人施工已將工地山坡地全面開挖，退出工地後即未維護水土保持設施，致生水溝阻塞及邊坡裸露等情，為避免發生危害，有施作水土保持設施之必要，上訴人為此施作圍籬、排水溝護蓋工程等設備，共支出755,468元。 ③水土保持罰鍰：因被上訴人中途退場，未實施、改善水土保持防護措施，系爭工程之水保監造單位即浦騰工程顧問有限公司（下稱浦騰公司）於97年1月15日發函與皇廷公司限期完成防災措施，惟被上訴人未依限完成，致上訴人分別於97、98年間遭彰化縣政府裁罰20萬元、30萬元。 ④廢棄物清運費：被上訴人撤離工地後，未將廢棄物清除，上訴人委託訴外人明泰工程行清運被上訴人遺留於工地現場之垃圾，支付清除廢棄物費用94,920元。 ⑤工地水電費：被上訴人停工後，未繳交臨時水電費用，由上訴人代繳臨時水電費用計182,697元（其中「成功營區水電分配」部分係系爭工程之臨時用水費用）。 ⑥工地保險費：系爭契約第18條約定：「乙方（即被上訴人）應自開工日起，至驗收合格日止，依約投保營造綜合保險。」，惟被上訴人停工後，未依約定投保必要之保險，上訴人另行投保工地保險，保險期間自97年5月7日至98年5月6日止，支出保險費333,056元。 ⑶律師酬金382,000元： ①因被上訴人違約未進場施作，上訴人委託律師與皇廷公司進行訴訟前調解，支出律師酬金8萬元。 ②被上訴人之下游廠商金富勝鋼鐵有限公司訴請確認被上訴人對上訴人有工程債權存在，上訴人因該事件（臺灣臺中地方法院97年度訴字第705號）支出律師酬金54,000元。 ③因被上訴人不履行契約，上訴人請求為被上訴人立履約保證金連帶保證書、預付款還款保證連帶保證書之大眾商業銀行臺中分行（下稱大眾銀行）返還工程保證金、預付款，因該事件（臺灣彰化地方法院98年度建字第1號）支出律師酬金95,000元。 ④被上訴人之下游廠商中大欣股份有限公司訴請返還工地現場磁磚材料費用，上訴人因該事件（臺灣彰化地方法院98年度訴字第881號）支出二審級律師酬金計108,000元。 ⑤訴外人翁○○即祥弘工程行請求上訴人支付使用鷹架費用，上訴人因該事件支出律師酬金45,000元。㈣被上訴人依約應連帶給付之逾期罰款及違約金如下： ⑴逾期罰款45,431,000元：依系爭契約第24條第3項約定：「乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方之損失，按結算總價千分之1計算逾期罰款，該項罰款在本工程完工後核計，甲方得在乙方未領工程款中或履約保證金中扣除，如有不足，甲方得要求乙方繳納補足。」系爭工程完工期限為96年11月19日，算至解除契約日即97年5月19日止，共逾期181日，每日罰款251,000元，共計逾期罰款為45,431,000元。 ⑵懲罰性違約金6,275萬元： ①系爭契約第25條第1項第5款及第10款分別約定：「因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者，懲罰性違約金為契約總價10%。」、「有破產或其他重大情事，無法繼續履約者，懲罰性違約金為契約總價10%。」上訴人依上開約定得請求契約總價10%之違約金即2,510萬元。②系爭契約第25條第1項第8款約定：「無正當理由而不履行本契約者，懲罰性違約金為契約總價10%。」是上訴人依該款約定得請求之違約金為2,510萬元。 ③系爭契約第25條第1項第11款約定：「乙方未依契約履約，自接獲甲方書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，懲罰性違約金為契約總價5%。」上訴人已通知限期履約，被上訴人仍未履約，故上訴人依該款約定得請求之懲罰性違約金為1,255萬元。㈤並聲明：⑴被上訴人應連帶給付上訴人115,134,333元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。㈥上訴人依系爭契約第25條第1項第5、8、10、11款事由解除契約，應歸責於被上訴人；且依系爭契約第23條及第25條規定，上訴人除得請求懲罰性違約金外，並得請求損害賠償：⑴依系爭契約第6條第2項第1款規定：「本工程自開工日起，每月底各辦理估驗計價一次，…經監造人核對簽認，送甲方審查簽辦後，給付該期內完成工程金額百分之95。同條第3 項第2款規定，非可歸責於甲方之原因，工程實際進度落後預定進度達百分之十以上者，甲方得暫停給付估驗款。」查系爭工程第18次估驗，經上訴人審查發現有「外牆混水新模面缺失」、「空門桁架烤漆缺失」、「防水缺失」，且依合約規定落後預定進度逾10%（達19.89%）等缺失，上訴人曾發函監造單位蔡○○建築師，請其重新核算，有97年1月4日彰社秘字第0000000000號函可稽，蔡○○建築師曾催告被上訴人改善，有97年1月15日（97）維建字第000000-0號函可稽，被上訴人非但未改善，更未進場施作，前開缺失直至上訴人委請台灣省建築師公會中途結算時仍存在。又政府採購法施行細則第111條規定，有關政府採購法第101條第1項第 10款所稱「延誤履約期限情節重大者」，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上。系爭工程屬巨額採購工程，於第18期估驗時，進度已落後逾10%，自屬延誤履約期限情節重大，上訴人依前揭規定暫停給付估驗款，自屬有理由。況依系爭契約第6條第1項第1款付款辦法規定，系爭工程預付款為7,530萬元，高達總價之三成，依第18次估驗記錄可知嘉韻公司扣回預付款為1,854,214元，實發金額0元，而皇廷公司扣回預付款為28,903,952元，實發金額僅2,218,620 元，故皇廷公司辯稱因上訴人未支付第18期估驗款，致其周轉不靈，應歸責於上訴人云云，自屬無稽。 ⑵上訴人依系爭契約第25條第1項第5、8、10、11款事由解除契約，係行使雙方約定之意定解除權，且依系爭契約第23條及第25條規定，除得請求懲罰性違約金外，並得請求損害賠償。按繼續性之契約已開始履行者，由於無須因嗣後之債務不履行情事，使其溯及的消滅契約關係，致增法律關係之複雜性，原則上固應以「終止」之方法消滅其契約關係，惟究不得執此即謂凡已履行之繼續性契約，均無容當事人行使法定或意定解除權之餘地，此觀民法第502條第2項、第503條、第506條、第507條規定自明，並有最高法院95年度台上字第1731號裁定可參。又按契約之「合意解除」，與「法定解除」係由一方當事人行使解除權，使契約自始歸於消滅之性質既不相同，且契約出於雙方當事人合意為解除時，不論有無可歸責於一方之事由，除經約定應依民法關於契約解除之規定外，並不當然適用民法第259條雙方互負回復原狀之規定。倘契約已為全部或一部之履行者，僅得依不當得利之規定請求返還其利益。此有最高法院63年台上字第1989號、80年度台上字第2134號判決可參。是上訴人依系爭契約第25條第1項主張解除契約，其法律效果應依契約之規定，並不當然適用民法第259條之規定，即其法律效果向後發生效力，且其法律效果雖係向後發生效力，亦不得逕認上訴人行使之意定解除權實係終止之意。㈦對被上訴人時效抗辯之陳述： ⑴民法第495條規定之定作人損害賠償請求權，與因不完全給付而生之損害賠償請求權，時效各有規定，不完全給付損害賠償請求權依民法第125條規定為15年，承攬人之瑕疵擔保責任則依民法第498條至第501條、514條規定，有瑕疵發見期間及權利行使期間，上訴人不完全給付損害賠償請求權之行使，不因承攬工作物瑕疵擔保請求權逾法定權利行使期間而受影響。上訴人因被上訴人擅自停工而墊付上開費用，均係因被上訴人不履行契約而產生之必要費用，屬因被上訴人不完全給付所生之損害，該等損害之不完全給付損害賠償請求權並未罹於時效。 ⑵非因工作物瑕疵所生之損害即無民法第514條第1項之適用。上訴人前揭請求鑑定費用、代墊費用、律師費用均非依工作物瑕疵所生而請求之損害賠償，而係依系爭契約所為之請求，請求權時效應為民法第125條所定之15年，非民法第514條所定之1年時效。原審判決認為適用1年消滅時效，並認上訴人98年5月17日前發現瑕疵並支出費用部分，請求權已罹於時效，顯有錯誤。且原審判決就上訴人前開請求未逾1年部分，似亦認屬加害給付之損害（參原判決第16至17頁），就已超過1年部分卻認屬瑕疵給付之損害，亦有矛盾。㈧被上訴人抗辯系爭工程進度已完成80%或77.2%不足採： ⑴皇廷公司僅係本院99年度建上字第63號返還保證金事件之訴訟參加人，參最高法院23年上字第3618號判例可知，被上訴人就該事件所認定「系爭工程完工程度為77.2%」之判斷並無爭點效之適用。況該判決認定「系爭工程完工程度為77.2%」之前提係「系爭工程於96年12月14日已完成第18次估驗」，且以「監造單位就估驗請款所為之審核簽證，自得作為系爭工估驗計價之依據」為據，惟系爭工程實際上並未通過第18次估驗。 ⑵蔡○○建築師係系爭工程之監造單位，至於有關估驗計價仍須依系爭契約第6條約定送上訴人審查通過。系爭工程第18 次估驗時有「外牆混水新模面缺失」、「空門桁架烤漆缺失」、「防水缺失」，上訴人曾發函蔡○○建築師請其重新核算，且依合約規定落後預定進度達10%以上，有如前述，該第18次估驗顯未經審查通過，因而於第18次之估驗記錄所列協驗人員、監驗人員、主驗人員等欄位全部空白，與第17次估驗紀錄已有主驗人員簽章明顯不符，第18次估驗既未經上訴人審查通過，自未符合系爭契約第6條第2項第1款送甲方審查通過之要件。況行政機關雖得將工程委由建築師事務所或其他具有監造專業之單位負責監工作業，然仍應本於業主職責如實驗收，不得逕以監造單位審核結果直接作為估驗計價依據。㈨上訴人因被上訴人逾期未完工所受損害巨大，依約請求逾期罰款及違約金並未過高： ⑴系爭契約第24條第3項約定之逾期罰款屬損害賠償額預定性質之違約金，系爭契約第25條第1項各款明定為懲罰性違約金，二者性質各異，當可分論併罰。 ⑵系爭契約第25條第1項第5、8、10、11款各有其懲罰事由，自得分別懲罰，且約定5%至10%之懲罰性違約金乃一般公共工程約定數額，並無過高。況被上訴人空言違約金過高，卻未舉證以實其說，自難採信；又縱令有過高而得酌減之，亦應分項酌減，原判決籠統酌減至7%，顯非適法。 ⑶因被上訴人未依約完工致系爭工程需重新發包，嗣由訴外人義和營造工程股份有限公司（下稱義和公司）以1億1,000萬元得標，有工程契約可稽，重新發包後之工程總經費已超過原核定數額，不足經費為6,750萬元，有行政院文化建設委員會文貳字第000000000號函可稽。 ⑷被上訴人施作系爭工程有「外牆混水新模面缺失」等瑕疵，已如前述，該等瑕疵另行發包所增加改善費用為12,835,331元，有瑕疵改善費用明細表及國立彰化生活美學館遷建新館接續工程之工程契約後附總表及詳細價目表。前開改善費用大於上訴人基此而依系爭契約第25條第1項第11款所請求1,255萬元懲罰性違約金，上訴人此部分請求自屬正當合理。二、被上訴人則以：㈠皇廷公司部分： ⑴上訴人依系爭契約第25條第1項第5款、第8款、第10款、第 11款規定解除系爭契約，並無理由： ①系爭契約屬承攬契約，除有民法第502條第2項所定情形外，不得依民法第254條規定解除契約，然系爭契約並無「被上訴人非於約定之期限內完成，不能達契約之目的，及被上訴人遲延後再完成系爭工程，對於上訴人已無利益」之情形，難認係以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，是縱認本件有給付遲延之情形，亦無民法第502條第2項規定之適用，上訴人自不得以被上訴人給付遲延為由而依民法第254條規定解除系爭契約。又被上訴人之行為僅可能構成給付不能、拒絕給付或給付遲延，與不完全給付之構成要件不符，上訴人亦不得依該條規定解除契約。本件充其量僅能視為上訴人依民法第511條之規定行使隨時終止契約之權利，上訴人不得主張其他損害賠償。 ②上訴人主張被上訴人履約進度僅約50%。惟系爭工程業經估驗通過至第17期，第17期之施工累計進度為69.06%，而第18次估驗紀錄經蔡○○建築師審查通過之施工累計進度已達80.06%，有經監造人蔡○○建築師及上訴人之承辦人朱○○核對簽認完畢之第17、18次估驗紀錄、施工進度計算表、估驗計價單總表等件可稽。雖第18次估驗紀錄因部分缺失未修改完成，而未能核算完成，然至少得認定累計施工進度已接近80%。本院99年度建上字第63號確定判決理由亦認系爭工程進度已完成77.2%。以上足證上訴人主張之施工進度不足採。 ③依匯款明細總表就第18次估驗金額為32,760,601.92元、預付款扣回金額為28,903,952元、保留金額為1,638,030.10元，故第18次應核發金額為2,218,620元，然上訴人卻未遵期支付。因皇廷公司支付協力廠商之期票均係96年12月31日屆期，故於監造單位核對簽認後隨即再將前開三項表冊轉送上訴人審查簽辦並追蹤該請款進度時，皇廷公司職員吳淑萍於96年12月26日前往上訴人處，親見上訴人承辦人員已於前開三項表冊中之主驗及承辦人員欄簽認完畢，並承諾會速將資料往上呈送，表示預計再1至2日內即可順利撥款，致皇廷公司信以為真，詎屆期未見上訴人撥付前開款項，致皇廷公司之支票於96年12月31日起陸續發生退票，系爭工程之協力廠商因皇廷公司所交付之支票不獲兌現，陸續停工不再進場施作，上訴人見此情形，非但不迅速撥款使皇廷公司與協力廠商解決債務以儘速復工，反將皇廷公司已開出之第18次計價工程款統一發票寄還，拒絕支付，故系爭工程停工完全肇因於上訴人未依約支付第18次工程款，令被上訴人周轉不靈所致，被上訴人依民法第230條、第264條第1項前段規定本有同時履行抗辯之權利，上訴人主張解除系爭契約應無理由。 ⑵關於上訴人請求之費用，其中「工地水電費、工地保全費、水保罰鍰」，如係「契約終止前」所發生者，皇廷公司願意給付。至於上訴人依民法第227條及第495條第1項、系爭契約第23條第2款、第25條第1、5項請求下列費用，並無理由： ①鑑定費用部分：系爭契約並未約定重新發包須就建築物及結構安全進行鑑定，且系爭工程係由建築師負責監工，依建築師之認定被上訴人已完成近80%，詎上訴人不為採納，仍執意委託臺灣省建築師公會另行鑑定估算，而臺灣省建築師公會鑑定後認僅完成53%，上訴人對被上訴人之保證銀行即大眾銀行提出返還保證金訴訟，經本院99年度建上字第63號確定判決認被上訴人之完工比例為77.2%，足見此鑑定費用並非被上訴人中途退場致上訴人所受之損害，應由上訴人自行負擔。又臺灣省土木技師公會進行結構安全鑑定後，結果認為並無結構安全之疑慮，足認此項費用亦非因被上訴人中途退場致上訴人所受之損害，應由上訴人自行負擔。 ②工地保全費部分：被上訴人願支付系爭契約終止（或解除）前發生之工地保全費。上訴人解除系爭契約後，被上訴人已無繼續維護工地安全之義務，上訴人因自己之延宕未即刻重新發包，所增加之工地保全費用，應自行負擔。 ③水土保持防護措施費用：被上訴人於94年間進場施工，於地基開挖階段已做好水土保持措施，於97年l月間退場時系爭工程已完成近80%，應無水土保持之疑慮，上訴人不能證明該等費用係因被上訴人未依約施作而產生。 ④水土保持罰鍰部分：被上訴人施作系爭工程應無違反水土保持法之情形，被上訴人97年1月間退場後系爭工程縱有違反水土保持法之情形，亦無法證明係因可歸責於被上訴人之事由所致。被上訴人願支付系爭契約終止（或解除）前發生之水土保持罰鍰，其餘上訴人之請求無理由。 ⑤廢棄物清運費：依上訴人提出之清除廢棄物之統一發票，其日期為97年5月6日，然一般人均儘速清離垃圾，拖延4 月之久始委託他人清運，顯與常情相違，該等廢棄物是否為被上訴人所遺留，不無疑問。 ⑥工地水電費：被上訴人已於97年1月31日退場，此後發生之水電費均非被上訴人使用，基於使用者付費原則，應由上訴人自行負擔。被上訴人願支付系爭契約終止（或解除）前發生之水電費，其餘上訴人請求無理由。又關於水費62,486元部分，彰化縣政府所開立之領款收據事由欄填載「95年5月至97年2月12日止成功營區水費分攤」，與系爭工程之工地無關。 ⑦工地保險費：依系爭契約約定，被上訴人固有辦理營造保險之義務，惟依上訴人請求之保險費其保險期間係97年3 月6日至98年5月6日止，然被上訴人於97年1月間退場後，已無繼續保險之義務，上訴人未即刻重新發包或因自己之事由而投保，其保險費應自行負擔。 ⑧律師酬金：上訴人所提及之調解或訴訟案件，除調解案之相對人為被上訴人以外，其餘均非被上訴人，該等訴訟案件與被上訴人或本件訴訟均無相當因果關係。況民事訴訟程序第一、二審非採律師強制代理制度，律師費用不在訴訟費用內，且上訴人為一政府機關，並無不能自力調解或訴訟之情形，上訴人請求之律師酬金與本件並無相當因果關係，亦欠缺權利保護必要。 ⑨上訴人主張因被上訴人不履行契約致其受有損害，依民法不完全給付之法律關係為請求，而上訴人所主張之「不完全給付」，應係指被上訴人未依系爭契約完成全部工程之給付而言。惟上訴人前開主張，為系爭契約解除或終止後之費用者，與被上訴人無關，上訴人主張被上訴人不完全給付，難認有據。退步言，倘有不完全給付之適用，則上訴人前開主張應屬履行利益之損害，係屬瑕疵給付而非加害給付，惟上訴人主張前開損害係屬加害給付而無民法第514條第1項1年除斥期間之適用，應無理由。且民法第495條既將承攬人之不完全給付責任予以特別規定，則承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，於民法第514條第1項定有短期時效，應解為係承攬人債務不履行損害賠償請求權之特別規定，自應優先適用，無再依債務不完全給付規定，適用民法總則編第125條所定15年一般消滅時效之餘地。故上訴人於民法第514條所定1年期間經過後，不得再依民法第227 條規定主張長期時效請求被上訴人賠償損害。 ⑩系爭契約第25條第5項係約定如因被上訴人未依系爭契約完工，且係可歸於被上訴人之事由致系爭契約有提前終止或解除時，將導致上訴人需就未完工部分重新發包他人施作，倘有因物價波動致未完工部分有較系爭契約價格為高，則其差額即屬上訴人增加之費用，上訴人方可向被上訴人請求該增加差額之賠償，然上訴人主張之鑑定費用、代墊費用及律師酬金，均非屬前揭範圍，自無適用本約款之餘地。縱認本件適用該條款，惟如前所述，上訴人主張受有支出上開費用之損害，屬對被上訴人瑕疵給付之損害賠償請求，應適用民法第514條所定之1年消滅時效。上訴人於99年5月18日始具狀提起本件訴訟，其就98年5月17日前發現瑕疵並支出費用之損害賠償請求權，已罹於1年之消滅時效。 ⑶上訴人依系爭契約第24條第3項，請求逾期罰款45,431,000 元，及依系爭契約第25條第1項第5、8、10、11款約定請求懲罰性違約金6,275萬元，並無理由： ①觀系爭契約第24條第3項約定之體系，係於被上訴人已完成系爭工程，而有逾期完工之情形，始可適用，於被上訴人未依約完工則應適用該契約第25條約定請求懲罰性違約金。本件被上訴人並未完成系爭工程，自無從計算其逾期日數，要難適用該條款約定。縱認上訴人得依該條款約定請求逾期罰款，惟該約定屬損害賠償總額預定性質，被上訴人已完成77.2%，縱有逾期情形亦不得以工程總價計算逾期罰款。且上訴人明知被上訴人於97年1月即無力施作而退場，卻遲至97年5月19日始解除契約，上訴人以此計算被上訴人之逾期天數，亦無理由。又上訴人並未舉證其實際上所受損失為何，請求45,431,000元之逾期罰款，誠屬過高。 ②系爭契約第25條第1項第5、8、10、11款約定，均屬懲罰性違約金，且觀其各約款內容略同，均屬承攬人無法履約之罰款。而本件並非可歸責於被上訴人之事由致系爭契約終止或解除，縱被上訴人確於97年1月未進場施作，亦係上訴人未依約給付工程款所致，而被上訴人有行使同時履行抗辯之權利，被上訴人就系爭契約並無違約，故不論係損害賠償預定性違約金或懲罰性違約金，上訴人請求均無理由。縱認被上訴人有可責性，惟上訴人明知被上訴人自97年1月即未進場施作，卻遲至97年5月19日始解除契約，亦有過失。再者，上訴人於解除或終止系爭契約後所衍生之花費，應與被上訴人無涉。 ③否認上訴人主張系爭工程瑕疵改善費用為12,835,331元乙節。96年12月27日施工進度會議紀錄第2點報告事項，記載被上訴人施工進度達86.21%，且註明改善完成通過檢查，上訴人主張瑕疵改善費用不實。系爭工程之結構體工程、防水工程被上訴人都已施作完成，上訴人如確有施作瑕疵改善工程，應提出包商發票證明，不應以價目表證明，且其所提價目表中部分項目應屬另行發包工程，與系爭工程瑕疵改善無關。 ④觀第18次估驗記錄中「驗收經過」欄第二項記載及蔡○○建築師事務所及其負責人均於該第18次估驗記錄上用印，未見如上訴人所稱「外牆混水新模面等缺失」尚未修改完成之記載。縱第18次估驗經上訴人審查後有缺失，惟被上訴人就第18次之估驗，從未收受上訴人為瑕疵改善之通知。又縱上訴人有以書面通知被上訴人就瑕疵改善，而被上訴人未改善，亦不過使上訴人取得暫停給付估驗款之權利。況縱第18次之估驗審核結果為「外牆混水新模面等『缺失』」，然依其文義並非指「外牆混水新模面等『未施作』」，可知被上訴人確有施作至此進度。上訴人主觀認為有缺失，無解於被上訴人就系爭契約已履約至80%左右之事實，上訴人竟以被上訴人同一「未履約」之行為，同時向被上訴人請求三項懲罰性違約金合計6,275萬元，顯有重覆請求之情形。又該三項懲罰性違約金約定計算標準既有10%與5%之不同，自應以有利於被上訴人之5%為依據，原判決以7%計算違約金，仍屬過高，惟被上訴人並未再予爭執。㈡嘉韻公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，其於原審答辯如下： ⑴系爭協議書係被上訴人間之分包契約，其真意乃皇廷公司向上訴人投標系爭工程，並分包其中22%之水電工程予嘉韻公司（此22%之工程內容可獨立於皇廷公司承作之78%之工程），屬被上訴人間內部法律關係，與上訴人無涉，嘉韻公司亦未參與系爭契約之簽訂，系爭工程糾紛實與嘉韻公司無關。系爭協議書第4條為被上訴人內部履行契約之約定，要難據以臆測嘉韻公司已向上訴人明示對於皇廷公司之作為負連帶賠償責任。且嘉韻公司僅向皇廷公司分包系爭工程22%，就系爭工程因皇廷公司遲誤所生之契約損害賠償問題，嘉韻公司無可歸責事由，上訴人要求嘉韻公司與皇廷公司連帶負全部賠償責任，亦失其平。 ⑵自94年10月14日起至96年10月30日止，物價已調漲10%以上，上訴人應依系爭契約第5條約定就物價指數漲跌幅超過2.5%部分調整工程款，且嘉韻公司已檢附發票請款2,669,237元，上訴人迄未支付物價指數調整款，實屬上訴人違約在先。三、原審判決：被上訴人應連帶給付上訴人1,757萬元，及皇廷公司自99年7月13日起、嘉韻公司自99年7月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息；依兩造聲請分別定擔保金宣告准予或免為假執行，另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，聲明求為判決：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人97,564,333元整，及皇廷公司自99年7月13日起、嘉韻公司自99年7月7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。皇廷公司答辯聲明為：⑴上訴駁回；⑵如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。嘉韻公司則未提出答辯聲明。四、上訴人及皇廷公司經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：㈠兩造不爭之事項： ⑴被上訴人曾於94年10月11日簽訂系爭協議書，約定共同投標系爭工程，並推由皇廷公司為代表廠商，於94年10月14日由皇廷公司與上訴人簽訂系爭契約，由被上訴人承攬系爭工程，並約定工程總價為2億5,100萬元，被上訴人應負連帶履約責任。 ⑵依系爭契約之約定，系爭工程原應於96年1月前完工，嗣延長完工日期為96年11月19日。 ⑶皇廷公司於96年12月間發生財務危機，於97年1月即未進場工作，嗣於97年1月31日撤離工地。上訴人曾於97年3月8日以存證信函催告被上訴人復工，惟皇廷公司並未復工，嘉韻公司於97年4月2日以函文表示無能力維護工地所需工作，上訴人遂於97年5月19日以函文通知被上訴人依系爭契約第25 條第1項第5款、第8款、第10款、第11款規定解除系爭契約，被上訴人業於97年5月22日收受前揭函文。 ⑷上訴人於原審曾另案對被上訴人之保證銀行即大眾銀行起訴請求返還保證金，被上訴人為該案之受告知訴訟人，經彰化地院98年度建字第1號、本院99年度建上字第63號審理及判決，該確定判決理由就有關系爭工程進度認定為77.2%。㈡兩造爭執事項： ⑴上訴人依系爭契約第25條第1項第5款、第8款、第10款、第 11款規定解除系爭契約，是否有理由？ ⑵上訴人解除契約後，依民法第227條及第495條第1項、系爭契約第23條第2款、第25條第1項、第5項規定請求下列費用是否有理由： ①鑑定費用1,430,992元。 ②停工後代墊之工地保全費用3,274,200元、水土保持防護措施費用755,468元、水土保持罰鍰20萬元、30萬元、廢棄物清運費94,920元、工地水電費182,697元、工地保險費333,056元，共計5,140,341元。 ③律師酬金382,000元。 ⑶上訴人依系爭契約第24條第3項，請求逾期罰款45,431,000 元，是否有理由？ ⑷上訴人請求下列懲罰性違約金，是否有理由？ ①被上訴人於96年12月爆發財務危機，即未依約進場施工，依系爭契約第25條第1項第5款、第10款請求2,510萬元。 ②當系爭工程機電材料設備進場後，水電包商即嘉韻公司亦拒絕進場施作，依系爭契約第25條第1項第8款請求2,510 萬元。 ③被上訴人承作之工程有「外牆混水新模面缺失」、「空門椼架烤漆缺失」、「防水缺失」瑕疵，依系爭契約第25條第1項第11款請求1,255萬元。㈢兩造不再提出其他爭點。五、本院得心證之理由：㈠上訴人主張：被上訴人曾於94年10月11日簽訂系爭協議書，約定共同投標系爭工程，並推由皇廷公司為代表廠商，於94年10月14日由皇廷公司與上訴人簽訂系爭契約，由被上訴人承攬系爭工程，並約定工程總價為2億5,100萬元，被上訴人應負連帶履約責任；另依系爭契約之約定，系爭工程原應於96年1月前完工，嗣延長完工日期為96年11月19日等情，業為皇廷公司所不爭，且有系爭契約在卷足參，故應堪採信。㈡上訴人已於97年5月22日「終止」系爭契約： ⑴按契約之「解除」，係指契約當事人之一方，行使解除權而使契約自始歸於消滅者而言；而契約之「終止」，乃繼續性契約當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，契約終止無溯及效力，僅使契約效力向將來消滅而已。又系爭契約第25條第1 項約定：「乙方（即被上訴人，下同）履約，有下列情形之一者，甲方（即上訴人，下同）得不經催告程序；逕以書面通知乙方終止或解除契約，除其他條款已有懲罰性違約金外，甲方得另請求損害賠償，並依下列各目規定處以懲罰性違約金，且不補償乙方因此所生之損失，同時得依採購法第101至第103條規定辦理：----5.因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。懲罰性違約金為契約總價10%。 ----8.無正當理由而不履行本契約者。懲罰性違約金為契約總價10%。----10.有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者。懲罰性違約金為契約總價10%。----11.乙方未依本契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。懲罰性違約金為契約總價5%。」，此有系爭契約書在卷足憑（見原審卷㈠第21至22頁）。本院審酌系爭契約第25條約定文義，於被上訴人有該條各款所約定事由發生時，上訴人得「終止」或「解除」系爭契約，至於上訴人究竟要行使「契約解除權」或「契約終止權」，自應視上訴人意思表示之真意而定。 ⑵又按繼續性之契約已開始履行者，由於無須因嗣後之債務不履行情事，使其溯及的消滅契約關係，致增法律關係之複雜性，原則上固應以「終止」之方法消滅其契約關係，此於承攬工作為建築物或其他土地上之工作物時，定作人如解除契約，於回復原狀時，恐將有該建築物或工作物必須拆除之回復原狀困難，且有礙經濟效益，並致承攬人完成承攬工作之努力無法請求報酬，故民法第495條第2項、民法第502條第2項、第503條、第506條特別規定限制定作人之法定解除權，亦即定作人之「法定解除權」僅有：①承攬工作瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得依民法第495條第2項規定解除契約；②承攬人給付遲延，而承攬工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得依民法第502條第2項規定解除契約；③承攬報酬因非可歸責於定作人之事由而超過契約預估概數過鉅，定作人於承攬工作物未完成前，得依民法第506條第2項規定通知承攬人停止工作，並解除契約，然應賠償承攬人相當之損害。前揭定作人法定解除權之限制規定，乃係兼顧定作人權益及維護社會公益之立法本旨，該規範乃係限制定作人解除權行使之禁止規定，初不得任由當事人以約定解除權拒斥適用之餘地，此有最高法院98年度臺上字第77號判決要旨可資參考。 ⑶本件上訴人於原審及本院均主張「解除」系爭契約，於本院行使闡明權後，雖仍堅稱其係依系爭契約第25條第1項約定行使「意定解除權」，然本院質之上訴人是否有使系爭契約溯及自始歸於消滅之意，上訴人明確表明系爭契約應往後不生效力，而無使系爭契約溯及失效之意（見本院卷㈡第86頁背面），顯見上訴人訴訟代理人無法辨識「解除」與「終止」意義之不同而誤為陳述，本院審酌上訴人所欲主張系爭契約往後失效，並無令系爭契約自始失效並負回復原狀義務之真意，故認上訴人於本件所主張之真意為「終止」系爭契約而使系爭契約效力往後失效。至於上訴人所舉最高法院95年度臺上字第1731號判決之案例事實乃為當事人真意行使意定解除權之情形，非本件上訴人誤「終止契約」為「解除契約」之情形；另80年度臺上字第2134號判決乃指當事人雙方「合意解除」並未當然有民法第259條回復原狀規定之適用，本院審酌當事人合意解除契約時，通常當事人亦對契約解除後之效力有所約定，故自不當然適用民法第259條規定，然本件上訴人乃屬單方行使契約「解除」權，並非兩造合意解除契約，且上訴人所主張「解除」效力係令系爭契約往後失效，顯與前揭判決所指之「合意解除」事實不同，上訴人依據前揭判決意旨推認「解除」契約亦可往後令系爭契約失效云云，顯屬有誤，均不足採信。 ⑷又查，皇廷公司於96年12月間發生財務危機，於97年1月即未進場工作，嗣於97年1月31日撤離工地；上訴人曾於97年3月8日以存證信函催告被上訴人復工，惟皇廷公司並未復工，嘉韻公司於97年4月2日以函文表示無能力維護工地所需工作，上訴人遂於97年5月19日以函文通知被上訴人依系爭契約第25條第1項第5款、第8款、第10款、第11款規定終止系爭契約，被上訴人業於97年5月22日收受前揭函文等情，業為皇廷公司所不爭，且有存證信函及嘉韻公司函文影本在卷足稽（見原審卷㈠第26至27頁），本院審酌被上訴人於系爭工程完工期限屆至後，仍未完工，且因發生財務危機而於97年1月31日撤離工地，故上訴人主張依系爭契約第25條第1項約定終止契約，即有理由，從而系爭契約自97年5月22日起即已因終止而失效。 ⑸皇廷公司雖另主張因上訴人未依約給付第18次估驗款，致其財務發生困難，發生退票，故皇廷公司本可主張同時履行抗辯，上訴人主張解除契約為無理由云云。惟查：系爭工程第18次估驗並未經業主即上訴人核備，估驗尚未完成，被上訴人並無權請求工程款，被上訴人是因為其他工程而週轉不靈等情，業經本院依職權傳喚證人即系爭工程負責監造之建築師蔡○○到庭證述明確（見本院卷㈡第69頁），且有上訴人函文影本在卷足稽（見原審卷㈡第142頁）。又系爭工程預付款為總價之30%即7,530萬元，依第18次估驗記錄可知嘉韻公司扣回預付款為1,854,214元，實發金額0元，而皇廷公司扣回預付款為28,903,952元，實發金額僅2,218,620元，此有該估驗計價單總表影本附卷足參（見原審卷㈠第172頁），本院審酌上情認皇廷公司並未完成第18次估驗程序，且其縱使通過第18次估驗，所能領取之估驗款僅有2,218,620元，故其抗辯因上訴人未支付第18期估驗款，致其周轉不靈，應屬可歸責於上訴人之事由云云，自屬無稽而不足採信。㈢系爭工程之完工進度應認定為77.2%： ⑴按參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限。參加人所輔助之當事人對於參加人，準用前項之規定，民事訴訟法第63條第1項及第2項定有明文。又前揭規定乃屬規範訴訟參加人與被參加人受該訴訟裁判效力拘束之規定，但並未排除參加人與訴訟之對造間即不受該訴訟裁判之效力所拘束。而日本有關訴訟參加效力之學說之先後發展為：①「傳統見解」認為被參加人本案敗訴時參加人與被參加人受本訴判決效力拘束；②「既判力說」認為不論本訴訟之勝敗，參加人與被參加人均受拘束，故應屬既判力主觀範圍之擴張；③「新既判力說」認為訴訟參加效力應及於參加人、被參加人及被參加人之對造，該三方既然參與訴訟程序，均應使三方受該判決效力所拘束。 ⑵又92年9月1日修正施行之民事訴訟法增訂第67條之1依職權通知制度及第507條之1第三人撤銷訴訟制度，增設事前程序保障及事後程序保障制度，建立以「程序保障之賦予」做為擴大判決效力主觀範圍之正當性基礎，藉此貫徹統一解決紛爭及保護程序利益等要求，亦即當前揭事前程序保障及事後程序保障制度建立後，訴訟之兩造及參加人均被賦予程序保障，就該訴訟中之主要爭點均充分攻擊防禦後，而參加人並無同法第63條第1項但書之情形時，有關訴訟參加之「參加效力」，已不得拘泥於「被參加人遭敗訴判決，始於參加人與被參加人間發生參加效力」之傳統見解，而應認：①不論訴訟勝敗，參加人與被參加人均應受該判決既判力或爭點效所拘束；②參加人與對造當事人間亦受該判決既判力與爭點效所拘束。（參見邱聯恭教授民事訴訟法講義第二冊第379 至387頁、許士宦教授「既判力及於訴訟繫屬中從原告受讓系爭物之第三人」，收錄於「訴訟理論與審判實務」第368 至371頁） ⑶我國最高法院23年度上字第3618號判例雖認：「參加人對於其所輔助之當事人，雖不得主張本訴訟之裁判不當，但參加人非民事訴訟法第三百九十一條第一項所謂當事人，其與他造當事人間之關係，自非確定判決之既判力所能及」，惟依前揭所述，日本學說「新既判力」對於參加效力已認為參加人與被參加人之對造間亦應發生參加效力，而有別日本立法例所闕如之我國前揭「事前程序保障」及「事後程序保障」之新修正規定施行後，前揭判例見解實有重新審思更新之必要。此從最高法院98年度臺上字第1085號判決見解曾提及「從參加訴訟，側重有法律上利害關係之第三人為輔助當事人之一造而於訴訟繫屬中參加訴訟，以間接防護自己之利益，與選定當事人訴訟，被選定人因受多數有共同利益人之信託授與訴訟實施權能，得以自己名義而為全體選定人之起訴或被訴當事人，在本質上固未盡相同，惟參加人所為之訴訟行為，除法律另有規定外，效力及於其輔助之當事人，並得為該當事人獨立提起上訴（民事訴訟法第58條第2項及第61條），性質上可稱之為『廣義之當事人』；再就其不得提起同法第五百零七條之一所定第三人撤銷訴訟之限度內，因其於本訴訟判決確定時所受判決效力仍然持續，亦可認係『實質之當事人』。」等語，應屬最高法院對於民事訴訟法事前、事後程序保障修正後，對參加人於程序法上之屬性及定位重新審思之一絲脈絡。 ⑷經查：上訴人曾另案對被上訴人之保證銀行即大眾銀行起訴請求返還保證金，被上訴人為該案之受告知訴訟人，並於第二審參加訴訟，經彰化地院98年度建字第1號、本院99年度建上字第63號審理及判決，並經最高法院100年度臺上字第1588號駁回上訴人之上訴而判決確定，該確定判決理由認定系爭工程完工進度為77.2%等情，業為兩造所不爭，且有該案卷宗及判決書影本在卷足參（原審卷㈡第52至92頁、第36至42頁、原審卷㈢第177至179頁）。本院審酌上訴人為該案原告、皇廷公司為該案被告大眾銀行之參加人，渠三方於該案均曾充分攻擊防禦，而共同形成該案裁判基礎，且參加人皇廷公司從未主張有何民事訴訟法第63條第1項但書之情事，該三方關係中，上訴人基於當事人身分受該案確定判決效力所拘束，而皇廷公司與大眾銀行間受參加效力所拘束，若認為僅有上訴人與皇廷公司之間不受判決效力所拘束，則此部分若與前確定判決裁判歧異，將導致大眾銀行與皇廷公司之間有關保證責任範圍之糾紛，有礙統一解決紛爭之功能，故依前所析述，應認上訴人及皇廷公司間，應受該案確定判決爭點效所拘束。 ⑸上訴人雖提出台灣高等法院98年度重上字第760號判決見解（見本院卷㈠第78至79頁），主張皇廷公司僅為前案參加人，並非當事人，皇廷公司予上訴人間不受前案判決效力所拘束云云，惟查：前揭實務見解僅直接引用最高法院23年度上字第3618號判例見解作為裁判基礎，並無說明其他理由，而最高法院前揭判例見解於民事訴訟法前揭修正施行後，已有重新審思更新之必要已如本院前所析述，故該判例見解及臺灣高等法院前揭判決見解，本院認已不宜採認，從而上訴人依臺灣省建築師公會之鑑定報告主張完工進度為53%、被上訴人依第18次估驗紀錄主張完工進度應為80.06%云云，均違反前案判決之前揭爭點效，自不足採信。㈣上訴人終止契約後得請求之支出費用為1,602,943元：上訴人主張其支付鑑定費用1,430,992元、停工後代墊附表所示相關費用5,140,341元及律師酬金382,000元，依民法第227條、第495條第1項、系爭契約第23條第2款、第25條第1 項、第5項規定請求被上訴人給付，然為被上訴人所否認，皇廷公司於本院並陳稱：若為終止契約前皇廷公司所應支付之費用，皇廷公司願意給付（本院卷㈡第87頁）。經查： ⑴按債務不履行包含「給付遲延」、「給付不能」及「不完全給付」，而所謂「不完全給付」係指債務人雖以完全給付之意思而為給付，然其給付之內容不符債之本旨，包含「瑕疵給付及加害給付」，故民法第227條第1項所稱不完全給付，應屬債務人之瑕疵給付或加害給付而言，若債務人消極不為給付，應歸屬給付遲延或給付不能範疇另為規範。本件上訴人主張因被上訴人不繼續履約而生之前揭費用，並非被上訴人已為給付而不符債之本旨之不完全給付所致，故上訴人依民法第227條第1項、民法第495條第1項規定主張前揭費用乃屬被上訴人「加害給付」所生，請求被上訴人給付前揭費用，於法不合，不應准許。上訴人既不得依不完全給付請求後述相關費用，則被上訴人有關時效抗辯，本院自無庸再予審酌。 ⑵又系爭契約第23條雖約定：「甲方（即上訴人，下同）於乙方（即被上訴人，下同）履約中，若可預見其履約瑕疵，或其他違反契約之情事者，得通知乙方限期改善，乙方不依照改善或履行者，甲方得終止或解除契約，並得請求損害賠償。」，惟本院審酌前揭約定內容所稱「履約瑕疵或違反契約情事」，乃屬得限期改善之履約內容，故應屬瑕疵給付或加害給付之情形，並非指債務人未履行給付之情形，故本件上訴人所請求之前揭費用，均屬皇廷公司未繼續履約所生之費用，非該條約定所規範內容，上訴人依該條規定請求，亦屬無據。 ⑶再按上訴人依系爭契約第25條第1項終止契約後，上訴人得自行或洽其他廠商完成被終止之本契約，其所增加費用，被上訴人應負賠償責任，系爭契約第25條第5項雖定有明文，然該項規定乃指上訴人終止契約後重新發包繼續完成被上訴人未履約工程所產生之損害。本院於審理過程一再闡明，要求上訴人具體主張並舉證其重新發包所生之損害及其內容，上訴人僅提出重新發包契約，惟並未能具體主張及舉證，且上訴人於本院所請求之前揭費用，尚非繼續履行本契約所增加之費用，上訴人另依前揭系爭契約第25條第5項請求，即屬無據。 ⑷又按被上訴人有系爭契約第25條第1項各款之情形之一者，上訴人除得終止契約外，得另請求損害賠償，系爭契約第25條第1項定有明文。本件被上訴人因財務困難，於97年1月31日撤離工地不願意繼續履約，上訴人遂於97年5月19日以存證信函通知被上訴人終止契約，被上訴人於同年月22日收受存證信函，系爭契約已於97年5月22日終止等情，已如前述，則上訴人於終止系爭契約後，自得依前揭約定，請求被上訴人損害賠償。茲就上訴人請求被上訴人賠償相關費用分述如下： ①附表編號2、5、7水土保持費用及編號1、22罰款部分：附表所示編號2、5、7有關水土保持施工費用286,538元，編號1、22罰款共計50萬元，均屬皇廷公司撤離工地，上訴人尚未終止契約之前，因皇廷公司未為水土保持設施，經彰化縣政府派員稽查處以罰款，上訴人遂自行施作水土保持設施所為支出費用及罰款（見原審卷㈠第35、36、39、43、60頁、原審卷㈡第21、22頁），且前揭費用及罰款共計786,538元均屬系爭契約終止之前所生，故自應准許。 ②附表編號3、4、6、9工地維護費用及保全費用部分：編號3垃圾清運費用、編號4圍籬施工費用，編號6、9保全費用（見原審卷㈠第37、38、40、45頁），乃屬皇廷公司撤離工地，上訴人終止契約前為維護工地安全所支出之費用，其中編號9所示97年5月份之保全費用，應算至97年5 月22日止，上訴人所得請求97年5月份保全費用應為114,968元(162,000÷31×22≒114,968)，故上訴人前揭得請求費用應為693,368元（94,920＋73,080＋410,400＋114,968＝693,368）。 ③附表編號10、13水電費用部分：上訴人所支出編號10之97年1、3、4月電費及編號13之95 年5月至97年2月12日之分攤水費費用共計123,037元（見原審卷㈠第46至48、51頁），均屬上訴人代為支出系爭契約終止前所生之水電費用，故自應准許。 ④附表除上述費用以外之工地保險費、保全費用、水土保持費用及工地維護費用，均屬系爭契約終止後所生之費用，而皇廷公司於系爭契約終止後，已無繼續管理工地安全及維護水土保持義務，故上訴人請求前揭費用自不應准許。從而上訴人所得請求附表前揭費用應為1,602,943元（786,538＋693,368＋123,037＝1,602,943） ⑤上訴人請求鑑定費用1,430,992元及律師酬金382,000元為無理由： a.系爭契約並未約定重新發包必須將建築物及結構安全送請鑑定，且本院審酌系爭工程已由上訴人委由證人蔡○○建築師負責監造，且證人蔡○○於上訴人終止契約後，亦曾於97年7月15日製作工程中途結算等情，業經蔡○○於另案彰化地院100年度重訴字第149號請求上訴人給付報酬金事件陳述甚明，此有該案判決書附卷可參（見本院卷㈡第219頁以下），且上訴人所委託臺灣省建築師公會鑑定報告亦載明：針對本鑑定標的物，申請人（即上訴人）、承造人、設計監造單位三者間之關係，依一般作業程序僅由設計監造單位提列相關項目及結算金額即可達到本鑑定案主旨之目的，但申請人為慎重而另尋第三公正單位亦即鑑定人做複查鑑定作業，因其需鑑定範圍寬廣，鑑定人於此有限之時間內要逐項核對及計價確實不可能完成，鑑定人則經申請人同意以其提供由監造建築師製作之工程中途結算書（草稿）為藍本作鑑定標的物現場抽樣比對其施工進度等情（見原審卷㈡第135頁），顯見前揭鑑定報告亦認為依一般作業程序，監造人蔡○○建築師之中途結算書即可做為上訴人處理終止系爭契約後之相關依據，上訴人為求慎重才再委託鑑定，且該鑑定亦屬以監造人提出之中途結算書為藍本進行抽樣比對之鑑定，故本院認前揭鑑定乃屬上訴人單方之需求，並非必要，上訴人自不得向被上訴人請求賠償鑑定費用。另上訴人所委託之臺灣省土木技師公會進行結構安全鑑定結果，亦認為系爭工程並無結構安全之疑慮，益徵本件監造人之相關監造報告及中途結算報告，均足以作為上訴人處理之準據，上訴人基於單方需求考量而送請鑑定，此項費用自非被上訴人中途退場不履行契約致上訴人所生之損害，故上訴人請求被上訴人給付前揭費用，即無理由。 b.按我國民事訴訟不採律師訴訟主義，故當事人所支出之律師費用，除第三審律師酬金外，均不在訴訟費用之內。上訴人縱使支出如原判決附表三編號4、5所示之律師酬金，然該等律師服務費用均非第三審律師酬金，非屬法律所定之訴訟費用，且上訴人就上開訴訟亦不以委任律師擔任訴訟代理人為必要，故上訴人自不得向被上訴人請求賠償其所支出律師酬金。㈤上訴人得請求之給付遲延罰款為18,323,000元： ⑴按債務人如有給付遲延、拒絕履行或瑕疵給付之債務不履行情形，應視各階段債務不履行之行為適用契約或相關法律規定妥為評價，且應避免重複評價，以維持契約衡平原則。 ⑵依系爭契約第24條第3項約定：「乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方之損失，按結算總價千分之1計算逾期罰款，該項罰款在本工程完工後核計，甲方得在乙方未領工程款中或履約保證金中扣除，如有不足，甲方得要求乙方繳納補足。」，本件系爭工程經延長工期後應完工日期為96年11月19日，皇廷公司於96年12月間發生財務危機無法繼續施工，而於97年1月31日撤離工地拒絕履約，上訴人嗣於97年5月19日以存證信函通知被上訴人終止契約，系爭契約並於97年5月22日終止等情，已如前述，且依第17次估驗完成之工程進度僅有69.06%，落後預定累計進度90.95%高達21.89%等情，亦有第17次估驗紀錄及施工進度計算表影本在卷足憑（見原審卷㈡第127、128頁），本院審酌上情，認皇廷公司於97年1月31日撤離工地拒絕履約之前，已有前揭遲延完工進度高達21.89%之事實，該給付遲延行為自應依系爭契約第24條第3項約定給付逾期罰款。又本件系爭契約總價為251,000,000元，皇廷公司自96年11月20日起至97年1月31日撤離工地共計逾期73日，每日按契約總價千分之1即251,000元計算，被上訴人得請求逾期罰款為18,323,000元（251,000×73＝18,323,000）。 ⑶上訴人雖另請求97年2月1日至97年5月22日終止契約日止之逾期罰款等情，惟本院審酌系爭契約第24條第3項逾期罰款及後述系爭契約第25條懲罰性違約金之約定內容，依契約義務及契約體系觀之，第24條第3項約定係於皇廷公司有履約行為時始成為評價規範，若皇廷公司因財務困難無法繼續履約，並已撤離工地而無繼續履約意願時，即不應繼續計算給付遲延之日數處以逾期罰款，而應另行適用系爭契約第25條相關不繼續履行之約定，否則若於債務人拒絕履約後仍繼續計算給付遲延日數，將造成債權人越晚終止或解除契約，其得向債務人請求之逾期罰款越多，實有失契約之衡平。若認債務人拒絕履約後改適用系爭契約有關拒絕履約之相關約定，亦可促使債權人儘速處理系爭契約之相關事宜，故上訴人請求皇廷公司拒絕履約後上開期間之逾期罰款，即非可採，不應准許。 ⑷皇廷公司雖抗辯系爭契約第24條第3項約定於皇廷公司已完成系爭工程時始有適用云云，惟查：若認前條約定於債務人未完成工程時均不得計算給付遲延日數處以逾期罰款，將促使債務人於逾期天數過多時，改以放棄履約而脫免給付遲延之逾期罰款責任，此亦違反該條約定之本旨，故亦不足採認。㈥上訴人得請求之不履約違約金為5,722,800元： ⑴按系爭契約第25條第1項第5款、第8款及第10款分別約定：「因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者，懲罰性違約金為契約總價10%。」、「無正當理由而不履行本契約者，懲罰性違約金為契約總價10%。」、「有破產或其他重大情事，無法繼續履約者，懲罰性違約金為契約總價10%。」，本院審酌前揭約定為同約第25條第1項所稱損害賠償外之違約金，應屬「懲罰性違約金」甚明，又皇廷公司因財務危機而於97年1月31日撤離工地未繼續施作系爭工程，另嘉韻公司經上訴人通知，表明無能力繼續履約等事實，均屬被上訴人拒絕依系爭契約繼續履約之債務不履行事實，該不履約之行為事實雖同時符合同條第5、8、10款之要件，然該違約事實不應重覆評價，故應從重依同條第5款處以懲罰性違約金，上訴人主張分款適用並合併計算違約金，顯不足採信。 ⑵又系爭契約第25條第2項另約定：「終止本契約，得為一部或全部，屬一部者，前款之懲罰性違約金，得以終止部分金額與契約總金額之比例計罰之」，本件上訴人於97年5月19 日終止系爭契約，系爭契約自皇廷公司收受存證信函之97年5月22日業已終止，則上訴人係終止皇廷公司未施作之一部契約，又皇廷公司完工進度應為77.2%已如前述，則上訴人終止一部契約之契約金額應為57,228,000元【251,000,000 ×（1－77.2%）＝57,228,000】，則上訴人得請求皇廷公司拒絕履約之懲罰性違約金應為5,722,800元【251,000,000× 10%×（57,228,000÷251,000,000）＝5,722,800】。上訴人逾此部分之違約金請求，為無理由，不應准許。㈦上訴人得請求之未改正瑕疵之違約金為2,861,400元：按系爭契約第25條第1項第11款約定：「乙方未依本契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，懲罰性違約金為契約總價5%。」，上訴人雖主張系爭工程有「外牆混水新模面缺失」、「空門椼架烤漆缺失」、「防水缺失」瑕疵，依系爭契約第25條第1項第11款請求1,255萬元違約金等情，然為被上訴人所否認。經查： ⑴皇廷公司於97年1月31日撤離工地前，於第18次估驗時即有外牆混水新模面等工程瑕疵，並經監造人蔡○○建築師發函催告被上訴人改善等情，業有上訴人97年1月4日函文影本及蔡○○建築師、96年11月24日、97年1月15日函文影本附卷可稽（見本院卷㈠第111至112頁、本院卷㈡第93頁），故上訴人主張：系爭工程確實有「外牆混水新模面工程瑕疵」，並經上訴人通知改善而未改善等情，應堪採信。 ⑵上訴人就皇廷公司所施作工程有「空門桁架烤漆缺失」之瑕疵一節，雖不能提出證據證明，惟證人蔡○○於本院先後到庭證稱：上訴人前揭公文所稱「外牆混水新模面等缺失」應該都是指新模面的多處缺失，並沒有指另外的瑕疵----在解約前就發現桁架有缺失並通知被上訴人改善，但後來被上訴人都沒有改善----伊忘記第1次到第18次估驗過程有無發現防水缺失及上訴人有無通知改善----估驗時與鑑定時已有一段時間，有些問題是這段時間所產生，有些則是估驗時沒發現，上訴人之上級單位查核人員曾到場認為防水有缺失，後來中途鑑定報告，鑑定人將防水工程全部不計價，所以才導致工程進度認定有差距等情（見本院卷㈡第68頁背面、第69頁背面至第70頁），本院審酌證人蔡○○前揭證詞，僅能證明系爭工程除「外牆混水新模面缺失」外，另有「空門桁架烤漆缺失」之瑕疵，且皇廷公司業經上訴人通知改善而未改善，另上訴人主張之「防水缺失」縱使確實存在，然究竟為施工不良所造成或施工完成至鑑定這段期間另有其他因素所造成，尚乏證明，且上訴人屢經本院闡明促其提出曾通知皇廷公司改善防水缺失之相關證據（見本院卷㈡第第69頁背面、第87頁），上訴人均遲未提出，故本院審酌系爭契約第25條第1項第11款係指被上訴人若有瑕疵給付，經上訴人限期改善而不改善之違約情形，故系爭工程縱使有防水缺失，上訴人既未通知皇廷公司改善，即不得依系爭契約第25條第1 項第11款請求被上訴人給付懲罰性違約金。 ⑶本件皇廷公司施作工程確有「外牆混水新模面缺失」、「空門椼架烤漆缺失」之瑕疵，且經上訴人通知改善而未改善，依系爭契約第25條第1項第11款約定，上訴人自得請求被上訴人懲罰性違約金，惟本件既經上訴人終止契約，同前所述，本件違約金應適用同條第2項計算，故上訴人因被上訴人此部分瑕疵給付得請求之懲罰性違約金應為2,861,400元【 251,000,000×5%×（57,228,000÷251,000,000）＝2,861, 400】。上訴人逾此部分之違約金請求，為無理由，不應准許。㈧上訴人主張應依系爭契約總價計算違約金，而皇廷公司則抗辯上訴人請求之前揭不履約及瑕疵給付之違約金過高，請求本院酌減等情，經查： ⑴系爭工程於96年11月21日第17次估驗完成經上訴人同意撥款後，估驗工程款累計為166,276,377.36元，此有第17次估驗紀錄及估驗計價單總表影本附卷足參（見原審卷㈡第127、129頁），又第18次估驗雖已進行，然因上訴人基於前揭「外牆混水新模面缺失」及工程落後進度超過10%，而依系爭契約暫停估驗，未繼續估驗計價等情，亦經證人蔡○○於本院到庭證述明確（見本院卷㈡第68頁背面），又系爭工程完工進度應認定為77.2%等情，已如前述，則系爭工程應僅有22.8%尚未施做，依系爭契約總價計算，未施做之工程款應為57,228,000元。 ⑵另上訴人委託臺灣省建築師公會前揭鑑定時，該會就被上訴人已施作部分抽樣鑑定發現有：新增項目、變更設計且契約書未載明者、門窗安裝完成未取得相關證明者、防水雖已施做但散熱漆未施做，且防水工程有瑕疵等情，依上訴人指示扣減或不予計價；另鑑定報告中雖認定結算總價為134,073,600元，然敘明該鑑定為抽樣鑑定且為中途結算，故所得結果與一般工程估驗計價結果會有差異，該鑑定計價之範圍作業不等於本工程後續發包之接續作業等情，此有該鑑定報告在卷足參（見原審卷㈡第135至138頁），故本院認該鑑定報告結算金額外之工程，顯非等同後續發包作業範圍及金額。⑶上訴人主張系爭工程重新發包工程費用為110,000,000元，其中被上訴人施作瑕疵之改善費用為12,835,331元等情，並提出重新發包工程契約書影本及明細表為證（見本院卷㈡第101至166頁），本院審酌前揭各情，且揆之上訴人係於98年10月29日始與第三人義和公司簽訂重新發包工程合約，距離上訴人終止系爭契約之97年5月22日已逾1年5月，且上訴人並未說明重新發包項目與系爭工程未施做完成項目是否相同，有無增加施做內容，故本院認上訴人主張前揭重新發包瑕疵改善費用為12,835,331元，尚難遽信，其主張依系爭契約原約定總價25,100,000元計算違約金，既與系爭契約不合，且有違公平。不足採信。 ⑷本院依系爭契約第25條第2項約定，依系爭工程未完工比例計算懲罰性違約金，並計算如前所述，再審酌前揭各情，認前揭計算之懲罰性違約金已兼顧兩造契約之衡平，已無過高之情事，皇廷公司請求本院酌減，已無理由，自不應准許。㈨嘉韻公司應就皇廷公司之債務不履行負連帶賠償責任：按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，民法第272條第1項定有明文。查皇廷公司與嘉韻公司於94年10月11日簽立系爭協議書，約定共同投標系爭工程第2次招標案；系爭協議書第1條約定共同投標廠商同意由皇廷公司為代表廠商，第3條約定皇廷公司所占契約金額為78%、嘉韻公司為22%，第4條約定：「各成員於得標後連帶負履行契約責任。」第5條並約定：「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。」第7條則約定系爭協議書於得標後列入契約，有系爭協議書附卷為憑（見原審卷㈠第10頁），且系爭工程採購投標須知中亦載明該工程採購為異業共同投標，第一投標資格為甲級營造廠、第二投標資格為甲級水電承裝業等情（見原審卷㈡第26頁）。系爭協議書約定內容既已訂入系爭契約，此情亦為被上訴人共同投標系爭工程時所明知，並以此條件投標系爭工程，自屬被上訴人明示對於上訴人負連帶責任，是被上訴人應就本件債務不履行之損害賠償負連帶責任；嘉韻公司於原審抗辯其非系爭契約當事人，不應負連帶責任云云，即無可採。㈩綜上所述： ⑴皇廷公司因財務困難於97年1月31日撤離工地拒絕履約，上訴人於97年5月19日寄發存證信函終止系爭契約為有理由，系爭契約已於同年月22日終止。 ⑵上訴人依系爭契約第25條第1項約定，得請求皇廷公司賠償其於終止契約前所支付附表編號1至7、9至10、22相關水土保持費用及罰款、工地維護及保全費用、水電費共計1,602,943元。 ⑶皇廷公司於97年1月31日撤離工地前已給付遲延73日，上訴人依系爭契約第24條第3項約定，得請求皇廷公司給付逾期罰款18,323,000元。 ⑷皇廷公司於97年1月31日撤離工地拒絕履約，上訴人依系爭契約第25條第1項5款得請求皇廷公司給付懲罰性違約金，並依同條第2項計算，共計5,722,800元 ⑸皇廷公司施做系爭工程有「外牆混水新模面缺失」、「空門椼架烤漆缺失」之瑕疵，且經上訴人通知改善而未改善，依系爭契約第25條第1項第11款約定，上訴人自得請求被上訴人懲罰性違約金，並依同條第2項計算，共計2,861,400元。⑹皇廷公司以上共應給付上訴人28,510,143元，而本件嘉韻公司就系爭契約所生義務，應與皇廷公司負連帶給付責任，從而上訴人請求被上訴人連帶給付28,510,143元及訴狀繕本送達翌日即皇廷公司自99年7月13日起、嘉韻公司自99年7月7 日起至清償日止之按年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由。上訴人逾前揭範圍之請求，為無理由，不應准許。 ⑺原審判決僅判命被上訴人應連帶給付17,570,000元及皇廷公司自99年7月13日起、嘉韻公司自99年7月7日起至清償日止之按年利率5%計算之法定遲延利息，駁回上訴人其餘請求即「被上訴人應連帶給付10,940,143元及皇廷公司自99年7月13日起、嘉韻公司自99年7月7日起至清償日止之按年利率5% 計算之法定遲延利息」部分，尚有未洽，上訴人就該請求有理由部分指摘原判決不當，請求廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2項所示，並依上訴人、皇廷公司聲請，分別命供擔保宣告准、免假執行；另原審判決就上訴人請求無理由部分，為上訴人敗訴之判決，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回，其該部分假執行聲請亦失所附麗，應併予駁回。 另上訴人主張被上訴人有前揭逾期履行及拒絕履行之前揭債務不履行之行為事實，認應分別適用系爭契約第24條第3項、第25條第1項第5、8、10、11別請求逾期罰款及懲罰性違約金共計115,134,333元，原審判決認定：被上訴人前揭債務不履行之行為事實，不構成給付遲延，僅依系爭契約第25條第1項第5、8、10、11款約定並酌減違約金，而於1757萬元及前揭法定遲延利息範圍內，為上訴人勝訴之判決，並駁回上訴人其餘請求。本院認被上訴人前揭債務不履行之事實，究竟該當給付遲延或拒絕給付之債務不履行類型及應如何適用系爭契約之約定等問題，乃屬法律評價及法律適用之問題，並無依各別契約條款而獨立構成不同之訴訟標的，故本院就前揭違約事實基於不同法律評價而適用系爭契約之相關約定，只要所命給付之總金額並無不利於上訴人，即無不利益變更禁止違反之問題，附此敘明。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。丙、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 103 年 7 月 22 日民事第七庭審判長法官饒鴻鵬法官楊國精法官陳毓秀以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官高勳楠中華民國 103 年 7 月 28 日

臺灣高等法院臺中分院101年度建上字第40號

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